對我國共同基金監(jiān)督機(jī)制的法學(xué)反思

對我國共同基金監(jiān)督機(jī)制的法學(xué)反思

在我國，鑒于“公司型”共同基金運(yùn)作的復(fù)雜性以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏等原因，2003年通過的《證券投資基金法》并沒有規(guī)定這一類型的共同基金，而僅僅規(guī)定了“信托型”基金。①不可否認(rèn)，該法對于共同基金的健康發(fā)展發(fā)揮著積極的規(guī)范作用，但是，毋庸諱言，自此開始我國共同基金也接連爆出“基金黑幕”。②當(dāng)然，引發(fā)這次基金業(yè)“大地震”的原因眾多，但我國“信托型”基金自身存在的監(jiān)督乏力絕不能逃脫干系。通過深入分析發(fā)現(xiàn)，“信托型”基金自身存在著資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)力配置上無法調(diào)和的內(nèi)在矛盾，而且這一內(nèi)在對沖關(guān)系通過增加或變動(dòng)某些因素于事無補(bǔ)，無法從根本消解上述悖論。盡管我國出臺(tái)了各種規(guī)范性文件試圖減少各種“摩擦”，但資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)力配置上的錯(cuò)位問題仍然異常明顯。另一方面，澳大利亞共同基金修法的嘗試也再次證明二者之間矛盾的不可調(diào)和性。面對此情形，有效預(yù)防并努力解決共同基金運(yùn)作過程中出現(xiàn)的各類“黑幕”，出路就在于積極在我國構(gòu)建“公司型”共同基金，借助董事會(huì)以發(fā)揮其良好的監(jiān)督職能，遏制基金丑聞?lì)l出的勢頭。值得注意的是，2009年7月“全國人大財(cái)經(jīng)委”牽頭成立的《證券投資基金法》修改小組正式成立，2011年出爐的《證券投資基金法（修訂草案）》增加了“公司型”共同基金，試圖改變目前單一的“信托型”基金運(yùn)作格局。由于這一草案仍在征求意見的過程之中，人們對這一模式的采納無論在理論上還是在實(shí)際運(yùn)作上，都顯得較為陌生，特別是對設(shè)立“公司型”共同基金的內(nèi)在原因不甚了解?；谶@一背景，本文從國內(nèi)與國外兩個(gè)層面揭示出“信托型”共同基金自身存在的致命弱點(diǎn)，以此反證我國引入“公司型”基金的現(xiàn)實(shí)必要性。一、共同基金中資產(chǎn)保管人的尷尬角色通常情況下，在“信托型”共同基金中，資產(chǎn)保管人承擔(dān)著保管信托財(cái)產(chǎn)和監(jiān)督基金運(yùn)作的雙重職能。由于資產(chǎn)保管功能完全是由其獨(dú)自承擔(dān)，并不存在與基金管理人之間職責(zé)權(quán)限上的交叉，因此二者之間也就不存在嚴(yán)重的利益沖突。但是其在履行監(jiān)督職能的過程中直接涉及到基金的運(yùn)作以及監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)問題，也關(guān)涉到基金管理人行使管理基金運(yùn)作的權(quán)限，此時(shí)，如何處理二者之間的關(guān)系直接決定著共同基金能否順暢運(yùn)作，故此，它們之間的權(quán)利行使與責(zé)任分配問題歷來備受關(guān)注。（一）傳統(tǒng)信托中的受托人眾所周知，在傳統(tǒng)信托以及普通商事信托中，一般只設(shè)有一個(gè)受托人，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系相對明晰、簡單。[1]即使在特殊情況下存在多個(gè)受托人，由于受托行為并不復(fù)雜，多個(gè)受托人之間通過共同作為或者明確分工的方式，配之以信托法中受托義務(wù)的規(guī)范作用，完全能夠順利地實(shí)現(xiàn)信托的初設(shè)目的。例如，在英國、澳大利亞等國家的養(yǎng)老金信托中，受托人往往由多人擔(dān)任，但他們可以通過表決一致或者多數(shù)表決的方式完成信托任務(wù)。[2]英美法系國家的判例也表明，在存在多個(gè)受托人的情況下，完全可以通過信托契約約定某一受托人負(fù)責(zé)資產(chǎn)投資，另一受托人負(fù)責(zé)資產(chǎn)保管以及利潤收支的方式達(dá)到管理信托財(cái)產(chǎn)的目的。（二）“信托型”共同基金中的資產(chǎn)保管人1.設(shè)置資產(chǎn)保管人的正當(dāng)性根基。共同基金中的資產(chǎn)保管人與傳統(tǒng)信托中的受托人最大差異在于前者要承擔(dān)監(jiān)督受托資產(chǎn)的職責(zé)。不同于一般信托，共同基金涉及的投資者人數(shù)眾多，資產(chǎn)數(shù)額巨大，如允許基金管理人既負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作又掌管信托財(cái)產(chǎn)必定會(huì)給不法行為的滋生提供溫床。換言之，投資者與基金管理人本來就存在著巨大的利益沖突，如若資產(chǎn)再由其支配，無疑是雪上加霜。因此，設(shè)立資產(chǎn)保管人的目的旨在發(fā)揮“釜底抽薪”的功效，鏟除產(chǎn)生這一代理成本的根源。當(dāng)然，設(shè)置資產(chǎn)保管人還因?yàn)樽鳛楣餐鹬械耐顿Y者不能如同傳統(tǒng)信托中的委托人（受益人）那樣，一般情況下能夠發(fā)揮良好的監(jiān)督作用。在共同基金中，由于投資者眾多且分散，極易引發(fā)投資者的“搭便車”心理以及“集體行為”等問題，所有這些不利因素均對強(qiáng)化投資者的監(jiān)督起到負(fù)面作用。2.資產(chǎn)保管人職權(quán)配置模式及其缺陷分析。在很大程度上，盡管資產(chǎn)保管人能夠起到監(jiān)督基金管理人的作用，但是由于它的存在延長了代理鏈條，從而導(dǎo)致代理成本居高不下。更為重要的是，共同基金中資產(chǎn)保管人與基金管理人之間權(quán)利義務(wù)配置的難題成為引發(fā)代理成本的最直接根源。眾所周知，信托最具特色的制度設(shè)計(jì)是委托人賦予受托人以“形式所有權(quán)”。在一般信托中，這一權(quán)利的歸屬與行使并不存在任何爭議，但是，當(dāng)它用于共同基金中，則會(huì)涉及所有權(quán)在資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的配置問題，由此而引發(fā)關(guān)于如何配置權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)效益最大化的深刻思考。在關(guān)于“形式所有權(quán)”的配置問題上，從理論上講，存在三種可供選擇的立法模式：（1）將“形式所有權(quán)”賦予資產(chǎn)保管人。毋庸置疑，作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，資產(chǎn)管理人理應(yīng)享有委托人授予的所有權(quán)，即享有對信托財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，這也與信托的基本理念相吻合。但是，不能忽視的另一問題是，共同基金的運(yùn)營依賴于基金管理人的專業(yè)管理，如果賦予資產(chǎn)保管人以“生殺大權(quán)”將會(huì)遏制基金管理人專業(yè)技能的施展，從而束縛甚至窒息共同基金的發(fā)展。（2）將“形式所有權(quán)”賦予基金管理人?；鸸芾砣藢π磐胸?cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)是發(fā)揮其投資優(yōu)勢，進(jìn)而為投資者謀取利益的重要先決條件。但這一做法最大的問題是它排擠了資產(chǎn)保管人的受托人地位，使后者不能享有對受托財(cái)產(chǎn)的“形式所有權(quán)”，這不僅與信托理論相沖突，而且也因資產(chǎn)保管人缺乏所有權(quán)的支撐而喪失有效監(jiān)督基金管理人行為的正當(dāng)理論根據(jù)，這一做法同樣不可取。（3）由資產(chǎn)保管人與基金管理人共同行使“形式所有權(quán)”。既然將所有權(quán)賦予任何一方都存在著難以彌補(bǔ)的漏洞，那么共同行使這一權(quán)利是否可行呢？資產(chǎn)保管人享有處分權(quán)不僅符合信托法的基本理論，也給監(jiān)督職能的履行提供了理論上的支撐；同時(shí)，賦予基金管理人以所有權(quán)，充分尊重了其資產(chǎn)管理方面的優(yōu)勢，為其專業(yè)特長的發(fā)揮提供了理想的平臺(tái)與寬松的制度環(huán)境。在這一模式下，資產(chǎn)保管人與基金管理人作為共同受托人，協(xié)力完成投資者交付的重任。[3]舉例來說，在我國臺(tái)灣地區(qū)，按照其《證券投資信托基金管理辦法》的規(guī)定，共同基金表面上是以證券投資信托事業(yè)為委托人，資產(chǎn)保管人為受托人，投資人為受益人三者結(jié)合在一起成立信托關(guān)系，然而實(shí)際上，“投信事業(yè)保有運(yùn)用信托基金的指示權(quán)。……因此，投信事業(yè)也為實(shí)質(zhì)的受托人”。[4]將資產(chǎn)保管人與基金管理人視作共同受托人的觀點(diǎn)得到了學(xué)者們的普遍贊同，我國的《證券投資基金法》也是采納的這一模式。盡管共同受托人的立法模式獲得了普遍認(rèn)同，但這并不等于說這一做法是完美無缺的。事實(shí)上，由于作為共同受托人的資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)利與義務(wù)的配置上存在困難，即在它們之間根本不易確定一條明晰的界限，所以一旦產(chǎn)生責(zé)任而投資者予以追究的話，根本無法準(zhǔn)確厘定應(yīng)當(dāng)由哪一主體來承擔(dān)責(zé)任：如果讓它們承擔(dān)連帶，盡管可以保護(hù)投資者利益，但是在資產(chǎn)保管人與基金管理人之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象則無法避免，結(jié)果是引發(fā)更多的糾紛與矛盾。③3.資產(chǎn)保管人責(zé)任的規(guī)定方式及其利弊比較。目前關(guān)于這一問題主要有兩種立法方式：第一種是籠統(tǒng)地規(guī)定它們各自的權(quán)力與義務(wù)。在澳大利亞1998年對共同基金法律修改之前就是采取的這一做法，即僅原則性地規(guī)定兩者的職責(zé)，而不詳細(xì)列明各自的職責(zé)規(guī)范。這一做法之所以有其生存的土壤，一個(gè)重要的原因是立法根本無法明確界分資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的職責(zé)，“如果讓資產(chǎn)保管人參與判斷基金管理人所做的每一個(gè)決策是否正確同樣不恰當(dāng)。”[5]簡言之，既然它們都處于受托地位，那么就都應(yīng)承擔(dān)為投資者利益服務(wù)的受托義務(wù)，二者在履行其職責(zé)以及保護(hù)投資者權(quán)益時(shí)，才可能負(fù)擔(dān)起合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。所以，在1998年之前，澳大利亞的法律只是粗略地規(guī)定了各自的權(quán)利義務(wù)：“共同基金中應(yīng)當(dāng)設(shè)有基金管理人以及資產(chǎn)保管人，基金管理人設(shè)立并負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作，并遴選資產(chǎn)保管人。資產(chǎn)保管人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管、監(jiān)督基金管理人的行為并以投資者利益代表者的身份履行職責(zé)?！盵6]但是，這一簡略規(guī)定各自職責(zé)的方式存在著嚴(yán)重的缺陷：由于義務(wù)規(guī)定不明晰帶來了責(zé)任落實(shí)的困難。在傳統(tǒng)信托法中，如果委托人指認(rèn)了兩名以上的受托人，他們之間必須達(dá)成一致意見，然后共同完成委托事務(wù)。在此情形下，如果受托人違反了信托義務(wù)，則它們應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。[7]然而，在共同基金中卻不存在讓它們承擔(dān)連帶責(zé)任令人信服的正當(dāng)根據(jù)，由此帶來了諸多矛盾與爭議。而且更為糟糕的是，這一規(guī)定堵塞了投資者通過訴訟途徑維護(hù)自身權(quán)利的渠道，“對投資者來講，采取訴訟的方式試圖遏制或補(bǔ)救其趨于惡化態(tài)勢的往往是不值得的，因?yàn)榉傻牟淮_定性使訴訟成為一種浪費(fèi)時(shí)間、花銷高昂的行為”。[8]第二種方法是詳列資產(chǎn)保管人與基金管理人各自的職責(zé)，達(dá)致清晰界分各自職權(quán)的旨意，消除二者之間相互推脫責(zé)任的根源。絕大多數(shù)國家（地區(qū)）都采取了這一做法，例如英國、日本、我國香港和臺(tái)灣及內(nèi)地都是采取這一做法。這一做法盡管可以在一定程度上克服上述弊病，但是同樣存在明顯的缺憾，即具體的法律規(guī)定可能會(huì)束縛資產(chǎn)保管人或者基金管理人的手腳，唯恐超出法律規(guī)定的范圍而承擔(dān)由此產(chǎn)生的責(zé)任。有學(xué)者曾一針見血地指出：“假如基金管理人對投資者承擔(dān)責(zé)任并且承擔(dān)受托義務(wù)而不僅僅是契約規(guī)定的義務(wù)，那么，它們在作出決策的時(shí)候?qū)?huì)更加謹(jǐn)慎?；鸸芾砣送鶗?huì)傾向于對有關(guān)信托契約以及信托契約授權(quán)行為的解釋問題采取堅(jiān)定的態(tài)度；如果將其視為受托人，那么，它們對契約中的約定事項(xiàng)會(huì)采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度?！盵9]進(jìn)一步講，盡管通過詳細(xì)列明各自職責(zé)的方式可以在一定程度上保證責(zé)任歸屬的明確性，但由于它們均處于受托人地位，都要對投資者承擔(dān)受托義務(wù)，這決定了根本無法徹底區(qū)分資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的責(zé)任，試圖通過責(zé)任法定化的方式明確各自責(zé)任的做法是徒勞的。根據(jù)我國《證券投資基金法》第2條的規(guī)定，資產(chǎn)保管人與基金管理人屬于共同受托人，盡管其與傳統(tǒng)信托法中的共同受托人存在著本質(zhì)的差異，[10]既然它們都肩負(fù)受托義務(wù)，按照信托法的原理，二者的職責(zé)應(yīng)以投資者利益的保護(hù)為中心，但該法并沒有提及它們的受托義務(wù)，更沒有將其具化為可具操作性的規(guī)定，致使受托義務(wù)不能發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范作用。更為糟糕的是，雖然資產(chǎn)保管人有權(quán)對基金管理人的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，但是它本身并沒有權(quán)利代表投資者對損害其利益的行為提起訴訟或采取其他補(bǔ)救措施，因此不免引起人們對其地位及作用的強(qiáng)烈質(zhì)疑。此外，該法對資產(chǎn)保管人的監(jiān)督職責(zé)規(guī)定也過于簡單，明顯表現(xiàn)出立法者對其監(jiān)督職能毫無信心的立法心態(tài)。④從根本上講，我國立法之所以簡單地規(guī)定資產(chǎn)保管人的監(jiān)督職能同樣是源于其與基金管理人職權(quán)配置上的內(nèi)在矛盾：如果資產(chǎn)保管人監(jiān)督過嚴(yán)、過細(xì)，將會(huì)束縛基金管理人職能的發(fā)揮；如果其監(jiān)督“流于形式”，則這一機(jī)構(gòu)豈不變成了一個(gè)擺設(shè)？此時(shí)，最佳的方案只能是盡量找尋兩者之間的平衡點(diǎn)：既能保證資產(chǎn)保管人發(fā)揮良好的監(jiān)督作用，又能使得基金管理人施展投資管理的“才華”。但是，信托法對“形式所有權(quán)”的設(shè)計(jì)以及“信托型”共同基金的內(nèi)在結(jié)構(gòu)決定了資產(chǎn)保管人與基金管理人之間必然存在著職權(quán)運(yùn)用上的張力與沖突，這使得二者權(quán)力運(yùn)作達(dá)到和諧與平衡只能是一個(gè)永遠(yuǎn)都無法實(shí)現(xiàn)的空想。二、對澳大利亞共同基金法修改的思考目前，世界各國均試圖通過改革的辦法革除現(xiàn)有制度中存在的積弊，達(dá)到保護(hù)投資者利益的目的，澳大利亞、加拿大等國新近的改革皆是遵循這一宗旨。⑤1998年澳大利亞改革的思路是朝向上述所講到的第二種立法方式，即盡量詳盡地規(guī)定資產(chǎn)保管人與基金管理人各自的職權(quán)，防止它們之間相互推卸責(zé)任。然而，如上所述，二者之間的法律關(guān)系根本無法詳細(xì)規(guī)定，即任何試圖使責(zé)任法定化的做法不僅無助于原有矛盾的解決，而且還在一定程度上限制了它們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的范圍，因此這樣做將有可能帶來更大的矛盾與麻煩。澳大利亞修法要想取得突破性進(jìn)展，必須打破陳規(guī)。1998年澳大利亞共同基金法改革的旨意之一是根除存在于資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的權(quán)力沖突。修法之前，澳大利亞的共同基金采用的是“復(fù)合體制”：基金管理人負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作，同時(shí)，資產(chǎn)保管人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管，并有權(quán)積極審查基金管理人作出的投資行為的合法性。這次改革動(dòng)作之大可謂史無前例：舍棄原有的資產(chǎn)保管人與基金管理人作為共同受托人的“復(fù)合體制”，取而代之的是僅將基金管理人作為單一受托人的“單一體制”。[11]換言之，改革之后承擔(dān)受托義務(wù)的僅僅是基金管理人，資產(chǎn)保管人被徹底“降格”。這一模式被稱作“單一責(zé)任主體”（SingleResponsibleEntity,RE）。這一改革方案在解決基金管理人與資產(chǎn)保管人之間的矛盾問題上邁出了重要一步，但是它并不盡如人意，并沒有解決“信托型”基金存在的內(nèi)在矛盾，反而導(dǎo)致紛爭四起。（一）資產(chǎn)保管人地位及作用的變革從表面上看，澳大利亞修法通過職能的細(xì)分以及責(zé)任法定化的措施，似乎解決了原先共同受托人制度設(shè)計(jì)中存在的頑疾。也就是說，修法之后，資產(chǎn)保管人與基金管理人之間只存在純粹的代理關(guān)系：前者作為代理人理應(yīng)只向被代理人承擔(dān)代理責(zé)任，不再受受托義務(wù)的約束。進(jìn)一步言之，在立法者看來，作為代理人的資產(chǎn)保管人與投資者之間不再存在受托關(guān)系，因此達(dá)到了僅設(shè)置一個(gè)責(zé)任主體以明確各方責(zé)任的立法目的。然而實(shí)際上并非如人所愿，正如有學(xué)者指出：“……資產(chǎn)保管人的指定可能導(dǎo)致產(chǎn)生復(fù)雜的、潛在性不可調(diào)和的受托義務(wù)?！盵12]這句話的意思是說，這一做法并不必然意味著資產(chǎn)保管人與投資者之間不再存在直接的受托關(guān)系，同時(shí)，在實(shí)務(wù)中，“澳大利亞最高法院”針對這一爭議認(rèn)為“受托關(guān)系的種類并不是封閉不變的，如果存在受托關(guān)系，受托義務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)系的性質(zhì)加以確定”。[13]可見，澳大利亞的改革方案并不必然使得資產(chǎn)保管人免于對投資者承擔(dān)受托責(zé)任，這一修法并未達(dá)到預(yù)想的理想效果。（二）督察委員會(huì)的設(shè)立及功能按照“IOSCO”（InternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）的規(guī)定，共同基金應(yīng)設(shè)立獨(dú)立的“第三方機(jī)構(gòu)”（除了主管機(jī)關(guān)外）來監(jiān)督基金管理人的行為。資產(chǎn)保管人的職能被拆分后，它僅承擔(dān)資產(chǎn)管理的職責(zé)，監(jiān)督基金運(yùn)作的職能則由新設(shè)立的“督察委員會(huì)”承擔(dān)。⑥按照該國法律的規(guī)定，“督察委員會(huì)”承擔(dān)“監(jiān)督”、“評估與建議”、“報(bào)告”三項(xiàng)職能。具體而言，在履行監(jiān)督職能過程中，“督察委員會(huì)”應(yīng)當(dāng)監(jiān)督基金管理人遵守“基金執(zhí)行計(jì)劃”的情況；⑦同時(shí)它應(yīng)當(dāng)定期對該計(jì)劃作出評估，以便知其是否充分、合理；假如存在違法行為，該委員會(huì)有向基金管理人、“澳大利亞證券投資委員會(huì)”匯報(bào)的義務(wù)。事實(shí)上，修法后的“督察委員會(huì)”在履行評估“執(zhí)行計(jì)劃”的職能上存在重大缺陷。在澳大利亞共同基金中，該委員會(huì)并不直接監(jiān)督基金管理人的日常運(yùn)作，而更多的是屬于事后監(jiān)督，因?yàn)槠浍@取基金管理人違反“執(zhí)行計(jì)劃”信息的途徑是借助督察工作人員、督察長的匯報(bào)。這一做法與修法之前受托人負(fù)擔(dān)實(shí)時(shí)審查基金交易行為的做法迥異，從而使得對基金管理人行為的實(shí)時(shí)監(jiān)督、實(shí)質(zhì)監(jiān)督的主體缺位，造成了“根本的結(jié)構(gòu)缺陷，使得利益沖突涌現(xiàn)并損害了投資者利益”的嚴(yán)重后果。[14]另一方面，按照法律的規(guī)定，“督察委員會(huì)”的成員應(yīng)承擔(dān)法定的注意和謹(jǐn)慎義務(wù)，因此，它沒有義務(wù)以投資者的利益最大化為目標(biāo)履行職責(zé)，這一做法不利于投資者利益的保護(hù)。基于此，諸多學(xué)者倡議復(fù)歸“復(fù)合體制”，以保證投資者的利益得到獨(dú)立資產(chǎn)保管人的監(jiān)督保護(hù)。[15]絕大多數(shù)“督察委員會(huì)”每一季度才召開一次會(huì)議，并且其組成委員往往由基金管理人決定，這些做法在很大程度上限制了其監(jiān)督職能的有效發(fā)揮。最后，按照修訂后的法律規(guī)定，共同基金應(yīng)當(dāng)制定“執(zhí)行計(jì)劃”，但它沒有規(guī)定“執(zhí)行計(jì)劃”應(yīng)當(dāng)包括的具體內(nèi)容，而是將制定詳細(xì)規(guī)定的權(quán)利賦予了基金管理人，這一做法對投資者利益保護(hù)顯然不利?？傊?，1998年的澳大利亞基金法律改革單純從加強(qiáng)監(jiān)督的角度來看并不成功。綜上，盡管澳大利亞的改革試圖消除改革之前存在于“復(fù)合體制”中不可克服的頑疾，但是實(shí)際卻引發(fā)了新的更大的問題和矛盾。首先，它根本沒有解決原本就存在的積弊，而且在“單一負(fù)責(zé)主體”體制下，學(xué)者質(zhì)疑立法者主張資產(chǎn)保管人及“督察委員會(huì)”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定義務(wù)，而無需如同基金管理人那樣承擔(dān)以股東利益最大化為目的的受托義務(wù)觀點(diǎn)的確當(dāng)性。承擔(dān)法定義務(wù)盡管可以避免責(zé)任承擔(dān)上的主體混亂，但是這一做法不僅與信托法原理相悖，也無法達(dá)到有效保護(hù)投資者利益的根本目的。三、我國共同基金監(jiān)督機(jī)制的路徑選擇隨著我國共同基金所取得的驕人成績，人們的利益也被牢牢地捆綁于共同基金之上。對此，人們似乎可以達(dá)成共識(shí)：共同基金雖能夠提供專業(yè)的投資服務(wù)，但是它本身同時(shí)也存在巨大的運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，即由于資產(chǎn)具有較好的流動(dòng)性，極易被挪用或侵吞，因此構(gòu)建強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制實(shí)屬必要。我國現(xiàn)有的“信托型”基金在監(jiān)督方面存在的巨大漏洞，使“公司型”共同基金的引入成為必然。作為“公司型”基金的淵藪，美國在基金監(jiān)督方面的諸多經(jīng)驗(yàn)值得我們思考。通過考察可以發(fā)現(xiàn)，如果以21世紀(jì)作為分界點(diǎn)的話，在此之前，美國基金業(yè)的發(fā)展雖屬穩(wěn)步增長，但發(fā)展緩慢亦是事實(shí)。雖在世紀(jì)之交的90年代迎來了基金業(yè)的爆發(fā)式增長期，但相關(guān)弊病并未顯露。在此背景之下，“公司型”基金中董事的主要職責(zé)是對投資咨詢?nèi)说谋O(jiān)管，防止其侵吞基金費(fèi)用，采取的辦法通常是通過優(yōu)化董事會(huì)組織結(jié)構(gòu)避免投資咨詢?nèi)丝刂贫聲?huì)。而后，隨著基金的縱深發(fā)展，丑聞也接踵而至，而且此時(shí)的“黑幕”不僅局限于投資咨詢?nèi)?，已?jīng)波及至包括承銷商、經(jīng)紀(jì)人等在內(nèi)所有與基金相關(guān)的服務(wù)提供者。在此背景下，董事職責(zé)范圍不斷擴(kuò)大，監(jiān)管領(lǐng)域逐漸拓寬，強(qiáng)化董事的監(jiān)督職能已刻不容緩，董事會(huì)制度儼然成了“公司型”共同基金的顯著特征。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯認(rèn)為企業(yè)（公司）的產(chǎn)生是因?yàn)榻灰壮杀镜拇嬖?。[16]此后，威廉姆森在科斯觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上利用“交易費(fèi)用學(xué)說”解釋了企業(yè)（公司）存在的原因，即通過合約會(huì)產(chǎn)生昂貴的交易費(fèi)用，而企業(yè)（公司）在本質(zhì)上是一套節(jié)省交易費(fèi)用的“治理機(jī)制”。[17]與“公司型”基金不同，“信托型”基金試圖通過合約的方式達(dá)到監(jiān)督基金管理人，保護(hù)投資者權(quán)益的目的。不可否認(rèn)，在基金發(fā)展初期，通過合約設(shè)計(jì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并以信托法作為規(guī)范工具的方式可以實(shí)現(xiàn)投資者利益的保護(hù)。但是隨著基金業(yè)向縱深發(fā)展，在這一行業(yè)中會(huì)產(chǎn)生諸多合約所無法預(yù)料、無法囊括的情形，出現(xiàn)了無法防備的“合約不完備性”的問題。此時(shí)，根據(jù)以上兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)，如果再以合約方式規(guī)制基金運(yùn)作，那么將會(huì)產(chǎn)生巨大的成本，也難免有“掛一漏萬”之嫌。美國復(fù)雜、詳盡的“公司型”共同基金制度同樣表明，試圖僅憑一紙格式化契約來規(guī)范與約束基金管理人之行為是完全不可能的；相反，如果以“公司模式”設(shè)計(jì)基金的運(yùn)作模式，特別是凸顯董事會(huì)監(jiān)督職能的做法將會(huì)大大減少相關(guān)成本。事實(shí)也證明了這一觀點(diǎn)——各國紛紛設(shè)立或準(zhǔn)備設(shè)立“公司型”基金。⑧在我國，證券投資基金采取“信托”的方式運(yùn)作，在“基金黑幕”頻發(fā)之時(shí)，我國證監(jiān)會(huì)多次發(fā)布規(guī)范性文件試圖扭轉(zhuǎn)這一局面。⑨然而，在實(shí)踐中，此種移植于美國的制度被生硬地嫁接到我國現(xiàn)有的基金結(jié)構(gòu)上，從而產(chǎn)生諸多“不良反應(yīng)”也就不足為怪了。在此背景下，盡管仍有學(xué)者建議在我國現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良，但是，事實(shí)證明，我國采用“信托模式”運(yùn)作的共同基金存在著諸多自身難以克服的缺陷，而憑借公司外殼培育良好的董事團(tuán)隊(duì)文化與監(jiān)督氛圍以及時(shí)應(yīng)對瞬息萬變的市場情況，已成為基金發(fā)展的不二選擇。值得注意的是，我國《證券投資基金法（修訂草案）》提到了“公司型”基金運(yùn)作模式，無論對于理論研究還是實(shí)踐操作都將產(chǎn)生重大影響。就完善我國的相關(guān)制度而言，借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，基于我國國情，在共同基金中引入“公司模式”，充分發(fā)揮董事會(huì)的監(jiān)督功能，不失為一個(gè)明智的選擇。［收稿日期：2011.8.29］注釋：①“信托型”共同基金所依托的是獨(dú)具魅力的信托工具，通過簽訂契約的方式，實(shí)現(xiàn)投資者將資產(chǎn)委托給基金管理人進(jìn)行管理和投資的目的，它是英美法系國家所普遍采用的運(yùn)作模式；“公司型”共同基金借助“公司”外殼運(yùn)作，如同一般意義上的公司一樣，作為共同基金的投資者通過成立公司成了該基金的“股東”。②2000年10月，《財(cái)經(jīng)》雜志發(fā)表了《基金黑幕－關(guān)于基金行為的研究報(bào)告解析》（簡稱《基金黑幕》），引發(fā)不小的震動(dòng)。在該文中，作者通過對從1999年8月9日到2000年4月28日共9個(gè)月的證券投資基金買賣行為分析，認(rèn)為基金業(yè)存在著驚人的黑幕，2005年《基金黑幕》“姊妹篇”——《再揭基金黑幕》提醒人們：“按照目前現(xiàn)狀看來，實(shí)際上當(dāng)時(shí)所謂的‘基金黑幕’，其實(shí)質(zhì)問題至今仍未真正觸及更談不上解決。”③在傳統(tǒng)信托中，之所以規(guī)定讓受托人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，其理據(jù)在于共同受托人處理信托事務(wù)堅(jiān)持