對我國共同基金監(jiān)督機制的法學反思

對我國共同基金監(jiān)督機制的法學反思

在我國，鑒于“公司型”共同基金運作的復雜性以及實踐經(jīng)驗缺乏等原因，2003年通過的《證券投資基金法》并沒有規(guī)定這一類型的共同基金，而僅僅規(guī)定了“信托型”基金。①不可否認，該法對于共同基金的健康發(fā)展發(fā)揮著積極的規(guī)范作用，但是，毋庸諱言，自此開始我國共同基金也接連爆出“基金黑幕”。②當然，引發(fā)這次基金業(yè)“大地震”的原因眾多，但我國“信托型”基金自身存在的監(jiān)督乏力絕不能逃脫干系。通過深入分析發(fā)現(xiàn)，“信托型”基金自身存在著資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)力配置上無法調(diào)和的內(nèi)在矛盾，而且這一內(nèi)在對沖關(guān)系通過增加或變動某些因素于事無補，無法從根本消解上述悖論。盡管我國出臺了各種規(guī)范性文件試圖減少各種“摩擦”，但資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)力配置上的錯位問題仍然異常明顯。另一方面，澳大利亞共同基金修法的嘗試也再次證明二者之間矛盾的不可調(diào)和性。面對此情形，有效預防并努力解決共同基金運作過程中出現(xiàn)的各類“黑幕”，出路就在于積極在我國構(gòu)建“公司型”共同基金，借助董事會以發(fā)揮其良好的監(jiān)督職能，遏制基金丑聞頻出的勢頭。值得注意的是，2009年7月“全國人大財經(jīng)委”牽頭成立的《證券投資基金法》修改小組正式成立，2011年出爐的《證券投資基金法（修訂草案）》增加了“公司型”共同基金，試圖改變目前單一的“信托型”基金運作格局。由于這一草案仍在征求意見的過程之中，人們對這一模式的采納無論在理論上還是在實際運作上，都顯得較為陌生，特別是對設(shè)立“公司型”共同基金的內(nèi)在原因不甚了解。基于這一背景，本文從國內(nèi)與國外兩個層面揭示出“信托型”共同基金自身存在的致命弱點，以此反證我國引入“公司型”基金的現(xiàn)實必要性。一、共同基金中資產(chǎn)保管人的尷尬角色通常情況下，在“信托型”共同基金中，資產(chǎn)保管人承擔著保管信托財產(chǎn)和監(jiān)督基金運作的雙重職能。由于資產(chǎn)保管功能完全是由其獨自承擔，并不存在與基金管理人之間職責權(quán)限上的交叉，因此二者之間也就不存在嚴重的利益沖突。但是其在履行監(jiān)督職能的過程中直接涉及到基金的運作以及監(jiān)督的實現(xiàn)問題，也關(guān)涉到基金管理人行使管理基金運作的權(quán)限，此時，如何處理二者之間的關(guān)系直接決定著共同基金能否順暢運作，故此，它們之間的權(quán)利行使與責任分配問題歷來備受關(guān)注。（一）傳統(tǒng)信托中的受托人眾所周知，在傳統(tǒng)信托以及普通商事信托中，一般只設(shè)有一個受托人，當事人之間的法律關(guān)系相對明晰、簡單。[1]即使在特殊情況下存在多個受托人，由于受托行為并不復雜，多個受托人之間通過共同作為或者明確分工的方式，配之以信托法中受托義務(wù)的規(guī)范作用，完全能夠順利地實現(xiàn)信托的初設(shè)目的。例如，在英國、澳大利亞等國家的養(yǎng)老金信托中，受托人往往由多人擔任，但他們可以通過表決一致或者多數(shù)表決的方式完成信托任務(wù)。[2]英美法系國家的判例也表明，在存在多個受托人的情況下，完全可以通過信托契約約定某一受托人負責資產(chǎn)投資，另一受托人負責資產(chǎn)保管以及利潤收支的方式達到管理信托財產(chǎn)的目的。（二）“信托型”共同基金中的資產(chǎn)保管人1.設(shè)置資產(chǎn)保管人的正當性根基。共同基金中的資產(chǎn)保管人與傳統(tǒng)信托中的受托人最大差異在于前者要承擔監(jiān)督受托資產(chǎn)的職責。不同于一般信托，共同基金涉及的投資者人數(shù)眾多，資產(chǎn)數(shù)額巨大，如允許基金管理人既負責基金的運作又掌管信托財產(chǎn)必定會給不法行為的滋生提供溫床。換言之，投資者與基金管理人本來就存在著巨大的利益沖突，如若資產(chǎn)再由其支配，無疑是雪上加霜。因此，設(shè)立資產(chǎn)保管人的目的旨在發(fā)揮“釜底抽薪”的功效，鏟除產(chǎn)生這一代理成本的根源。當然，設(shè)置資產(chǎn)保管人還因為作為共同基金中的投資者不能如同傳統(tǒng)信托中的委托人（受益人）那樣，一般情況下能夠發(fā)揮良好的監(jiān)督作用。在共同基金中，由于投資者眾多且分散，極易引發(fā)投資者的“搭便車”心理以及“集體行為”等問題，所有這些不利因素均對強化投資者的監(jiān)督起到負面作用。2.資產(chǎn)保管人職權(quán)配置模式及其缺陷分析。在很大程度上，盡管資產(chǎn)保管人能夠起到監(jiān)督基金管理人的作用，但是由于它的存在延長了代理鏈條，從而導致代理成本居高不下。更為重要的是，共同基金中資產(chǎn)保管人與基金管理人之間權(quán)利義務(wù)配置的難題成為引發(fā)代理成本的最直接根源。眾所周知，信托最具特色的制度設(shè)計是委托人賦予受托人以“形式所有權(quán)”。在一般信托中，這一權(quán)利的歸屬與行使并不存在任何爭議，但是，當它用于共同基金中，則會涉及所有權(quán)在資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的配置問題，由此而引發(fā)關(guān)于如何配置權(quán)力才能實現(xiàn)效益最大化的深刻思考。在關(guān)于“形式所有權(quán)”的配置問題上，從理論上講，存在三種可供選擇的立法模式：（1）將“形式所有權(quán)”賦予資產(chǎn)保管人。毋庸置疑，作為監(jiān)督機構(gòu)，資產(chǎn)管理人理應享有委托人授予的所有權(quán)，即享有對信托財產(chǎn)的處分權(quán)，這也與信托的基本理念相吻合。但是，不能忽視的另一問題是，共同基金的運營依賴于基金管理人的專業(yè)管理，如果賦予資產(chǎn)保管人以“生殺大權(quán)”將會遏制基金管理人專業(yè)技能的施展，從而束縛甚至窒息共同基金的發(fā)展。（2）將“形式所有權(quán)”賦予基金管理人。基金管理人對信托財產(chǎn)的自由處分權(quán)是發(fā)揮其投資優(yōu)勢，進而為投資者謀取利益的重要先決條件。但這一做法最大的問題是它排擠了資產(chǎn)保管人的受托人地位，使后者不能享有對受托財產(chǎn)的“形式所有權(quán)”，這不僅與信托理論相沖突，而且也因資產(chǎn)保管人缺乏所有權(quán)的支撐而喪失有效監(jiān)督基金管理人行為的正當理論根據(jù)，這一做法同樣不可取。（3）由資產(chǎn)保管人與基金管理人共同行使“形式所有權(quán)”。既然將所有權(quán)賦予任何一方都存在著難以彌補的漏洞，那么共同行使這一權(quán)利是否可行呢？資產(chǎn)保管人享有處分權(quán)不僅符合信托法的基本理論，也給監(jiān)督職能的履行提供了理論上的支撐；同時，賦予基金管理人以所有權(quán)，充分尊重了其資產(chǎn)管理方面的優(yōu)勢，為其專業(yè)特長的發(fā)揮提供了理想的平臺與寬松的制度環(huán)境。在這一模式下，資產(chǎn)保管人與基金管理人作為共同受托人，協(xié)力完成投資者交付的重任。[3]舉例來說，在我國臺灣地區(qū)，按照其《證券投資信托基金管理辦法》的規(guī)定，共同基金表面上是以證券投資信托事業(yè)為委托人，資產(chǎn)保管人為受托人，投資人為受益人三者結(jié)合在一起成立信托關(guān)系，然而實際上，“投信事業(yè)保有運用信托基金的指示權(quán)?！虼?，投信事業(yè)也為實質(zhì)的受托人”。[4]將資產(chǎn)保管人與基金管理人視作共同受托人的觀點得到了學者們的普遍贊同，我國的《證券投資基金法》也是采納的這一模式。盡管共同受托人的立法模式獲得了普遍認同，但這并不等于說這一做法是完美無缺的。事實上，由于作為共同受托人的資產(chǎn)保管人與基金管理人之間在權(quán)利與義務(wù)的配置上存在困難，即在它們之間根本不易確定一條明晰的界限，所以一旦產(chǎn)生責任而投資者予以追究的話，根本無法準確厘定應當由哪一主體來承擔責任：如果讓它們承擔連帶，盡管可以保護投資者利益，但是在資產(chǎn)保管人與基金管理人之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象則無法避免，結(jié)果是引發(fā)更多的糾紛與矛盾。③3.資產(chǎn)保管人責任的規(guī)定方式及其利弊比較。目前關(guān)于這一問題主要有兩種立法方式：第一種是籠統(tǒng)地規(guī)定它們各自的權(quán)力與義務(wù)。在澳大利亞1998年對共同基金法律修改之前就是采取的這一做法，即僅原則性地規(guī)定兩者的職責，而不詳細列明各自的職責規(guī)范。這一做法之所以有其生存的土壤，一個重要的原因是立法根本無法明確界分資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的職責，“如果讓資產(chǎn)保管人參與判斷基金管理人所做的每一個決策是否正確同樣不恰當?！盵5]簡言之，既然它們都處于受托地位，那么就都應承擔為投資者利益服務(wù)的受托義務(wù)，二者在履行其職責以及保護投資者權(quán)益時，才可能負擔起合理謹慎的注意義務(wù)。所以，在1998年之前，澳大利亞的法律只是粗略地規(guī)定了各自的權(quán)利義務(wù)：“共同基金中應當設(shè)有基金管理人以及資產(chǎn)保管人，基金管理人設(shè)立并負責基金的運作，并遴選資產(chǎn)保管人。資產(chǎn)保管人負責基金資產(chǎn)的保管、監(jiān)督基金管理人的行為并以投資者利益代表者的身份履行職責?！盵6]但是，這一簡略規(guī)定各自職責的方式存在著嚴重的缺陷：由于義務(wù)規(guī)定不明晰帶來了責任落實的困難。在傳統(tǒng)信托法中，如果委托人指認了兩名以上的受托人，他們之間必須達成一致意見，然后共同完成委托事務(wù)。在此情形下，如果受托人違反了信托義務(wù)，則它們應承擔連帶責任。[7]然而，在共同基金中卻不存在讓它們承擔連帶責任令人信服的正當根據(jù)，由此帶來了諸多矛盾與爭議。而且更為糟糕的是，這一規(guī)定堵塞了投資者通過訴訟途徑維護自身權(quán)利的渠道，“對投資者來講，采取訴訟的方式試圖遏制或補救其趨于惡化態(tài)勢的往往是不值得的，因為法律的不確定性使訴訟成為一種浪費時間、花銷高昂的行為”。[8]第二種方法是詳列資產(chǎn)保管人與基金管理人各自的職責，達致清晰界分各自職權(quán)的旨意，消除二者之間相互推脫責任的根源。絕大多數(shù)國家（地區(qū)）都采取了這一做法，例如英國、日本、我國香港和臺灣及內(nèi)地都是采取這一做法。這一做法盡管可以在一定程度上克服上述弊病，但是同樣存在明顯的缺憾，即具體的法律規(guī)定可能會束縛資產(chǎn)保管人或者基金管理人的手腳，唯恐超出法律規(guī)定的范圍而承擔由此產(chǎn)生的責任。有學者曾一針見血地指出：“假如基金管理人對投資者承擔責任并且承擔受托義務(wù)而不僅僅是契約規(guī)定的義務(wù)，那么，它們在作出決策的時候?qū)又斏??；鸸芾砣送鶗A向于對有關(guān)信托契約以及信托契約授權(quán)行為的解釋問題采取堅定的態(tài)度；如果將其視為受托人，那么，它們對契約中的約定事項會采取更為謹慎的態(tài)度?！盵9]進一步講，盡管通過詳細列明各自職責的方式可以在一定程度上保證責任歸屬的明確性，但由于它們均處于受托人地位，都要對投資者承擔受托義務(wù)，這決定了根本無法徹底區(qū)分資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的責任，試圖通過責任法定化的方式明確各自責任的做法是徒勞的。根據(jù)我國《證券投資基金法》第2條的規(guī)定，資產(chǎn)保管人與基金管理人屬于共同受托人，盡管其與傳統(tǒng)信托法中的共同受托人存在著本質(zhì)的差異，[10]既然它們都肩負受托義務(wù)，按照信托法的原理，二者的職責應以投資者利益的保護為中心，但該法并沒有提及它們的受托義務(wù)，更沒有將其具化為可具操作性的規(guī)定，致使受托義務(wù)不能發(fā)揮應有的規(guī)范作用。更為糟糕的是，雖然資產(chǎn)保管人有權(quán)對基金管理人的活動進行監(jiān)督，但是它本身并沒有權(quán)利代表投資者對損害其利益的行為提起訴訟或采取其他補救措施，因此不免引起人們對其地位及作用的強烈質(zhì)疑。此外，該法對資產(chǎn)保管人的監(jiān)督職責規(guī)定也過于簡單，明顯表現(xiàn)出立法者對其監(jiān)督職能毫無信心的立法心態(tài)。④從根本上講，我國立法之所以簡單地規(guī)定資產(chǎn)保管人的監(jiān)督職能同樣是源于其與基金管理人職權(quán)配置上的內(nèi)在矛盾：如果資產(chǎn)保管人監(jiān)督過嚴、過細，將會束縛基金管理人職能的發(fā)揮；如果其監(jiān)督“流于形式”，則這一機構(gòu)豈不變成了一個擺設(shè)？此時，最佳的方案只能是盡量找尋兩者之間的平衡點：既能保證資產(chǎn)保管人發(fā)揮良好的監(jiān)督作用，又能使得基金管理人施展投資管理的“才華”。但是，信托法對“形式所有權(quán)”的設(shè)計以及“信托型”共同基金的內(nèi)在結(jié)構(gòu)決定了資產(chǎn)保管人與基金管理人之間必然存在著職權(quán)運用上的張力與沖突，這使得二者權(quán)力運作達到和諧與平衡只能是一個永遠都無法實現(xiàn)的空想。二、對澳大利亞共同基金法修改的思考目前，世界各國均試圖通過改革的辦法革除現(xiàn)有制度中存在的積弊，達到保護投資者利益的目的，澳大利亞、加拿大等國新近的改革皆是遵循這一宗旨。⑤1998年澳大利亞改革的思路是朝向上述所講到的第二種立法方式，即盡量詳盡地規(guī)定資產(chǎn)保管人與基金管理人各自的職權(quán)，防止它們之間相互推卸責任。然而，如上所述，二者之間的法律關(guān)系根本無法詳細規(guī)定，即任何試圖使責任法定化的做法不僅無助于原有矛盾的解決，而且還在一定程度上限制了它們應當承擔責任的范圍，因此這樣做將有可能帶來更大的矛盾與麻煩。澳大利亞修法要想取得突破性進展，必須打破陳規(guī)。1998年澳大利亞共同基金法改革的旨意之一是根除存在于資產(chǎn)保管人與基金管理人之間的權(quán)力沖突。修法之前，澳大利亞的共同基金采用的是“復合體制”：基金管理人負責基金的運作，同時，資產(chǎn)保管人負責基金資產(chǎn)的保管，并有權(quán)積極審查基金管理人作出的投資行為的合法性。這次改革動作之大可謂史無前例：舍棄原有的資產(chǎn)保管人與基金管理人作為共同受托人的“復合體制”，取而代之的是僅將基金管理人作為單一受托人的“單一體制”。[11]換言之，改革之后承擔受托義務(wù)的僅僅是基金管理人，資產(chǎn)保管人被徹底“降格”。這一模式被稱作“單一責任主體”（SingleResponsibleEntity,RE）。這一改革方案在解決基金管理人與資產(chǎn)保管人之間的矛盾問題上邁出了重要一步，但是它并不盡如人意，并沒有解決“信托型”基金存在的內(nèi)在矛盾，反而導致紛爭四起。（一）資產(chǎn)保管人地位及作用的變革從表面上看，澳大利亞修法通過職能的細分以及責任法定化的措施，似乎解決了原先共同受托人制度設(shè)計中存在的頑疾。也就是說，修法之后，資產(chǎn)保管人與基金管理人之間只存在純粹的代理關(guān)系：前者作為代理人理應只向被代理人承擔代理責任，不再受受托義務(wù)的約束。進一步言之，在立法者看來，作為代理人的資產(chǎn)保管人與投資者之間不再存在受托關(guān)系，因此達到了僅設(shè)置一個責任主體以明確各方責任的立法目的。然而實際上并非如人所愿，正如有學者指出：“……資產(chǎn)保管人的指定可能導致產(chǎn)生復雜的、潛在性不可調(diào)和的受托義務(wù)?！盵12]這句話的意思是說，這一做法并不必然意味著資產(chǎn)保管人與投資者之間不再存在直接的受托關(guān)系，同時，在實務(wù)中，“澳大利亞最高法院”針對這一爭議認為“受托關(guān)系的種類并不是封閉不變的，如果存在受托關(guān)系，受托義務(wù)的范圍應當根據(jù)關(guān)系的性質(zhì)加以確定”。[13]可見，澳大利亞的改革方案并不必然使得資產(chǎn)保管人免于對投資者承擔受托責任，這一修法并未達到預想的理想效果。（二）督察委員會的設(shè)立及功能按照“IOSCO”（InternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）的規(guī)定，共同基金應設(shè)立獨立的“第三方機構(gòu)”（除了主管機關(guān)外）來監(jiān)督基金管理人的行為。資產(chǎn)保管人的職能被拆分后，它僅承擔資產(chǎn)管理的職責，監(jiān)督基金運作的職能則由新設(shè)立的“督察委員會”承擔。⑥按照該國法律的規(guī)定，“督察委員會”承擔“監(jiān)督”、“評估與建議”、“報告”三項職能。具體而言，在履行監(jiān)督職能過程中，“督察委員會”應當監(jiān)督基金管理人遵守“基金執(zhí)行計劃”的情況；⑦同時它應當定期對該計劃作出評估，以便知其是否充分、合理；假如存在違法行為，該委員會有向基金管理人、“澳大利亞證券投資委員會”匯報的義務(wù)。事實上，修法后的“督察委員會”在履行評估“執(zhí)行計劃”的職能上存在重大缺陷。在澳大利亞共同基金中，該委員會并不直接監(jiān)督基金管理人的日常運作，而更多的是屬于事后監(jiān)督，因為其獲取基金管理人違反“執(zhí)行計劃”信息的途徑是借助督察工作人員、督察長的匯報。這一做法與修法之前受托人負擔實時審查基金交易行為的做法迥異，從而使得對基金管理人行為的實時監(jiān)督、實質(zhì)監(jiān)督的主體缺位，造成了“根本的結(jié)構(gòu)缺陷，使得利益沖突涌現(xiàn)并損害了投資者利益”的嚴重后果。[14]另一方面，按照法律的規(guī)定，“督察委員會”的成員應承擔法定的注意和謹慎義務(wù)，因此，它沒有義務(wù)以投資者的利益最大化為目標履行職責，這一做法不利于投資者利益的保護?；诖?，諸多學者倡議復歸“復合體制”，以保證投資者的利益得到獨立資產(chǎn)保管人的監(jiān)督保護。[15]絕大多數(shù)“督察委員會”每一季度才召開一次會議，并且其組成委員往往由基金管理人決定，這些做法在很大程度上限制了其監(jiān)督職能的有效發(fā)揮。最后，按照修訂后的法律規(guī)定，共同基金應當制定“執(zhí)行計劃”，但它沒有規(guī)定“執(zhí)行計劃”應當包括的具體內(nèi)容，而是將制定詳細規(guī)定的權(quán)利賦予了基金管理人，這一做法對投資者利益保護顯然不利?？傊?，1998年的澳大利亞基金法律改革單純從加強監(jiān)督的角度來看并不成功。綜上，盡管澳大利亞的改革試圖消除改革之前存在于“復合體制”中不可克服的頑疾，但是實際卻引發(fā)了新的更大的問題和矛盾。首先，它根本沒有解決原本就存在的積弊，而且在“單一負責主體”體制下，學者質(zhì)疑立法者主張資產(chǎn)保管人及“督察委員會”應當承擔法定義務(wù)，而無需如同基金管理人那樣承擔以股東利益最大化為目的的受托義務(wù)觀點的確當性。承擔法定義務(wù)盡管可以避免責任承擔上的主體混亂，但是這一做法不僅與信托法原理相悖，也無法達到有效保護投資者利益的根本目的。三、我國共同基金監(jiān)督機制的路徑選擇隨著我國共同基金所取得的驕人成績，人們的利益也被牢牢地捆綁于共同基金之上。對此，人們似乎可以達成共識：共同基金雖能夠提供專業(yè)的投資服務(wù)，但是它本身同時也存在巨大的運作風險，即由于資產(chǎn)具有較好的流動性，極易被挪用或侵吞，因此構(gòu)建強有力的監(jiān)督機制實屬必要。我國現(xiàn)有的“信托型”基金在監(jiān)督方面存在的巨大漏洞，使“公司型”共同基金的引入成為必然。作為“公司型”基金的淵藪，美國在基金監(jiān)督方面的諸多經(jīng)驗值得我們思考。通過考察可以發(fā)現(xiàn)，如果以21世紀作為分界點的話，在此之前，美國基金業(yè)的發(fā)展雖屬穩(wěn)步增長，但發(fā)展緩慢亦是事實。雖在世紀之交的90年代迎來了基金業(yè)的爆發(fā)式增長期，但相關(guān)弊病并未顯露。在此背景之下，“公司型”基金中董事的主要職責是對投資咨詢?nèi)说谋O(jiān)管，防止其侵吞基金費用，采取的辦法通常是通過優(yōu)化董事會組織結(jié)構(gòu)避免投資咨詢?nèi)丝刂贫聲６螅S著基金的縱深發(fā)展，丑聞也接踵而至，而且此時的“黑幕”不僅局限于投資咨詢?nèi)?，已?jīng)波及至包括承銷商、經(jīng)紀人等在內(nèi)所有與基金相關(guān)的服務(wù)提供者。在此背景下，董事職責范圍不斷擴大，監(jiān)管領(lǐng)域逐漸拓寬，強化董事的監(jiān)督職能已刻不容緩，董事會制度儼然成了“公司型”共同基金的顯著特征。眾所周知，經(jīng)濟學家科斯認為企業(yè)（公司）的產(chǎn)生是因為交易成本的存在。[16]此后，威廉姆森在科斯觀點的基礎(chǔ)上利用“交易費用學說”解釋了企業(yè)（公司）存在的原因，即通過合約會產(chǎn)生昂貴的交易費用，而企業(yè)（公司）在本質(zhì)上是一套節(jié)省交易費用的“治理機制”。[17]與“公司型”基金不同，“信托型”基金試圖通過合約的方式達到監(jiān)督基金管理人，保護投資者權(quán)益的目的。不可否認，在基金發(fā)展初期，通過合約設(shè)計當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并以信托法作為規(guī)范工具的方式可以實現(xiàn)投資者利益的保護。但是隨著基金業(yè)向縱深發(fā)展，在這一行業(yè)中會產(chǎn)生諸多合約所無法預料、無法囊括的情形，出現(xiàn)了無法防備的“合約不完備性”的問題。此時，根據(jù)以上兩位經(jīng)濟學家的觀點，如果再以合約方式規(guī)制基金運作，那么將會產(chǎn)生巨大的成本，也難免有“掛一漏萬”之嫌。美國復雜、詳盡的“公司型”共同基金制度同樣表明，試圖僅憑一紙格式化契約來規(guī)范與約束基金管理人之行為是完全不可能的；相反，如果以“公司模式”設(shè)計基金的運作模式，特別是凸顯董事會監(jiān)督職能的做法將會大大減少相關(guān)成本。事實也證明了這一觀點——各國紛紛設(shè)立或準備設(shè)立“公司型”基金。⑧在我國，證券投資基金采取“信托”的方式運作，在“基金黑幕”頻發(fā)之時，我國證監(jiān)會多次發(fā)布規(guī)范性文件試圖扭轉(zhuǎn)這一局面。⑨然而，在實踐中，此種移植于美國的制度被生硬地嫁接到我國現(xiàn)有的基金結(jié)構(gòu)上，從而產(chǎn)生諸多“不良反應”也就不足為怪了。在此背景下，盡管仍有學者建議在我國現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上進行改良，但是，事實證明，我國采用“信托模式”運作的共同基金存在著諸多自身難以克服的缺陷，而憑借公司外殼培育良好的董事團隊文化與監(jiān)督氛圍以及時應對瞬息萬變的市場情況，已成為基金發(fā)展的不二選擇。值得注意的是，我國《證券投資基金法（修訂草案）》提到了“公司型”基金運作模式，無論對于理論研究還是實踐操作都將產(chǎn)生重大影響。就完善我國的相關(guān)制度而言，借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗，基于我國國情，在共同基金中引入“公司模式”，充分發(fā)揮董事會的監(jiān)督功能，不失為一個明智的選擇。［收稿日期：2011.8.29］注釋：①“信托型”共同基金所依托的是獨具魅力的信托工具，通過簽訂契約的方式，實現(xiàn)投資者將資產(chǎn)委托給基金管理人進行管理和投資的目的，它是英美法系國家所普遍采用的運作模式；“公司型”共同基金借助“公司”外殼運作，如同一般意義上的公司一樣，作為共同基金的投資者通過成立公司成了該基金的“股東”。②2000年10月，《財經(jīng)》雜志發(fā)表了《基金黑幕－關(guān)于基金行為的研究報告解析》（簡稱《基金黑幕》），引發(fā)不小的震動。在該文中，作者通過對從1999年8月9日到2000年4月28日共9個月的證券投資基金買賣行為分析，認為基金業(yè)存在著驚人的黑幕，2005年《基金黑幕》“姊妹篇”——《再揭基金黑幕》提醒人們：“按照目前現(xiàn)狀看來，實際上當時所謂的‘基金黑幕’，其實質(zhì)問題至今仍未真正觸及更談不上解決?！雹墼趥鹘y(tǒng)信托中，之所以規(guī)定讓受托人之間承擔連帶責任，其理據(jù)在于共同受托人處理信托事務(wù)堅持