建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營如何歸避法律風險

建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營如何歸避法律風險第1頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營如何歸避法律風險掛靠建筑公司是指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費，這是一種雙方約定，有較大法律風險的市場經(jīng)營行為。對掛靠的性質(zhì)一般有以下幾種：

一是認為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人（掛靠者）在委托人（被掛靠者）的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負擔。掛靠者有明確的授權(quán)委托書，代理某工程相關(guān)事宜，或以被掛靠者名下的某項目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負責人的身份出現(xiàn)。

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二是認為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進行管理，由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經(jīng)營，自負盈虧，承擔工程的一切責任。

三是認為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費。

第3頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！彪m然提出了掛靠的概念，但是并沒有明確掛靠的概念的內(nèi)涵、民事責任的承擔方式等。在這段時期，個體建筑經(jīng)營者可以作為掛靠主體，在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是，隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的逐漸完善，國家有必要對建筑市場的混亂狀況進行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所，從安全質(zhì)量考慮，國家應(yīng)該對從事建筑的企業(yè)提出技術(shù)、資質(zhì)等的要求。因此，立法層面上，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，國家對建筑行業(yè)的管制方式是強制性資質(zhì)要求，這相當于一種行業(yè)準入制度。這種行業(yè)準入制度實際上將個體建筑經(jīng)營者作為獨立的承攬方拒之門外。因此，個體建筑經(jīng)營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。第4頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

一、被掛靠企業(yè)的法律風險

1、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！钡?頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對外可能要承擔以下民事責任：

①建筑施工合同無效。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！眹鴦?wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義?！睊炜亢炗喌氖┕ず贤菬o效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當由被掛靠業(yè)來承擔。第6頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

②違法所得被沒收。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費會被人民法院予以沒收。

③對因掛靠工程不符合質(zhì)量標準所造成的損失承擔連帶賠償責任。《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”第7頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一④對因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當承擔法律責任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位應(yīng)當承擔法律責任。

⑤因勞動、工傷爭議損害被掛靠單位的經(jīng)濟利益和社會形象。因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應(yīng)承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。第8頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

二、被掛靠企業(yè)法律風險防范

1、（風險防范一：信用審查）對掛靠單位進行事前風險控制，通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位或者掛靠個人的基本情況及資信情況。對掛靠單位要詳細了解：已年檢的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)的員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等及近三年的財務(wù)報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。對掛靠個人要詳細了解：個人品質(zhì)、誠信度、債權(quán)債務(wù)情況、經(jīng)濟實力、配偶情況等。并要求掛靠者提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔保等。第9頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一2、（風險防范二：將承包人和項目部關(guān)鍵人員名義上納為內(nèi)部人員）采用內(nèi)部承包方式。被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

①將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當先與掛靠人（需有項目經(jīng)理資質(zhì)）簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。

②由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，辦理社會保險。其工資、社保名義上由被掛靠企業(yè)進行，實質(zhì)上可由掛靠人或者承包人支付。

第10頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一（實際操作中作為條款納入《內(nèi)部承包合同》。參見該條款范本：“第七條人員的雇傭、工資的發(fā)放1、工作人員招聘及工資方法：工程施工人員全部由乙方自行招聘，工作人員的工資由乙方自行承擔。乙方應(yīng)保障工作人員工資及待遇的按時發(fā)放，不得拖欠。因拖欠工資造成的糾紛，由乙方自行承擔。違反上述約定，導(dǎo)致甲方支付工作人員工資，甲方除有權(quán)向乙方追償外，同時乙方應(yīng)賠償甲方一倍的違約金。2、財務(wù)人員、技術(shù)人員：財務(wù)人員和技術(shù)人員由甲方委派，財務(wù)人員和技術(shù)人員等的工資和社保由乙方承擔，其工資標準不得低于甲方工作人員的工資標準。如果由乙方自行招聘技術(shù)人員，必須經(jīng)過甲方考核合格后方可聘用?！保┑?1頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

③加強工程款的管理。項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。（風險防范三：將掛靠施工合同分解為三部分獨立合同）3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包、專業(yè)分包相結(jié)合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下三個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)完成（舉示案例）；三是將工程專業(yè)部分合法分包給有相關(guān)資質(zhì)的專門企業(yè)完成。三個合同標的加起來一般就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)、專業(yè)三部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，可以合法規(guī)避掛靠關(guān)系。第12頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

4、嚴格控制合同履行過程中的風險。

①被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。（風險防范四：將項目資金納入被掛靠企業(yè)統(tǒng)一管理）②嚴格財務(wù)管理。a、為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在業(yè)主簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（施工方）的賬戶，否則視為款項未付?！眀、保證工程款?？顚Ｓ糜谠摴こ蹋行П苊鈩谫Y糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所用人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，第13頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一（風險防范五：嚴格控制項目部印章的使用范圍）若工程規(guī)模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到?？顚Ｓ谩Ｍ瑫r可要求掛靠單位每月報一次工程進度及債務(wù)情況，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進度款及工程款的結(jié)算進行履約跟蹤。第14頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一（范本合同條款——第四條財務(wù)管理1、甲方為乙方獨立設(shè)立財務(wù)賬簿，獨立核算，但是對外結(jié)算與支付，必須經(jīng)過甲方財務(wù)統(tǒng)一辦理。甲方與建設(shè)單位簽署的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)約定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（即施工方，也就本合同甲方）的賬戶，否則視為款項未付?！?、對外結(jié)算：工程預(yù)付款、工程進度款和工程結(jié)算款均由甲方統(tǒng)一結(jié)算進入甲方為乙方設(shè)立的獨立帳戶。結(jié)算方式通過銀行票據(jù)的形式結(jié)算。未經(jīng)甲方書面授權(quán)，乙方不得單獨與建設(shè)單位結(jié)算工程款。3、對外支付：由甲方通過乙方的獨立帳戶，統(tǒng)一對外支付材料款、人員工資等各項費用。乙方申請用款時，必須要說明款項的用途，并憑甲方簽名的書面支付書方可支付，做到?？顚Ｓ?。4、乙方每月向甲方匯報一次工程進度及債務(wù)情況，甲方有權(quán)派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進度款及工程款的結(jié)算進行履約跟蹤。）第15頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一③完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。④加強工程竣工后的管理。對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。

對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進行債權(quán)債務(wù)核查，真實而全面的掌握該工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決。第16頁，共17頁，2023年，2月20日，星期一

三、規(guī)范承包協(xié)議