第十章合同法律適用的一般原則

債權(quán)第一頁，共四十八頁。合同之債準(zhǔn)合同之債：不當(dāng)?shù)美?/p>

無因管理侵權(quán)之債第二頁，共四十八頁。

第十章合同法律適用的一般原則第三頁，共四十八頁。涉外合同的概念合同，是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。涉外合同是合同行為或合同關(guān)系中介入了外國因素的合同。1.合同雙方或一方當(dāng)事人具有外國國籍或不具有外國國籍但住所在外國；2.作為合同標(biāo)的的物、財產(chǎn)或行為位于國外；3.合同的訂立或變更發(fā)生在國外。第四頁，共四十八頁。涉外合同的特點1.具有涉外因素；2.涉外合同的內(nèi)容十分廣泛；3.涉及到法律適用問題。（外國法、國際公約、國際慣例）第五頁，共四十八頁。涉外合同之債的法律沖突

實質(zhì)要件：1.締約能力問題

2.合同的內(nèi)容問題

3.當(dāng)事人意思表示是否一致問題合同要件4.當(dāng)事人意思表示是否真實問題

形式要件

第六頁，共四十八頁。確定合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史沿革1.法則區(qū)別說——16世紀(jì)意思自治說的提出以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段；2.16世紀(jì)意思自治說的提出——19世紀(jì)以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段；3.20世紀(jì)以后以意思自治為主，以最密切聯(lián)系原則為輔的“合同自體法”階段。第七頁，共四十八頁。關(guān)于合同法律適用的理論分歧20世紀(jì)50年代有學(xué)者這樣評價合同的法律適用：

確定合同效力的法律是沖突法領(lǐng)域最復(fù)雜的問題，不僅不同法域的規(guī)則不同，就是同一法院在這一問題上也常常適用不同的理論。第八頁，共四十八頁。分割論與單一論分割論單一論：認(rèn)為合同無論從經(jīng)濟(jì)上還是從法律觀點看，都只是一個整體，其履行解釋等只能由一種法律支配。第九頁，共四十八頁。主觀論與客觀論主觀論：合同中當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律?？陀^論：合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，因而合同應(yīng)適用何國法律不能完全根據(jù)當(dāng)事人之間的選擇，而應(yīng)根據(jù)合同與一國或哪幾種有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。第十頁，共四十八頁。合同各個部分的法律適用（分割理論的應(yīng)用）1.涉外合同的成立與效力的法律適用；2.涉外合同的締約能力的法律適用；3.涉外合同的形式的法律適用。第十一頁，共四十八頁。涉外合同的成立與效力的法律適用早期：適用“合同締結(jié)地法”現(xiàn)在：適用“合同準(zhǔn)據(jù)法”（合同自體法）即以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔確定準(zhǔn)據(jù)法。第十二頁，共四十八頁。涉外合同的締約能力的法律適用1、適用當(dāng)事人屬人法：薩維尼、巴托魯斯2、適用締約地法：源于場所支配行為原則3.在多種法律中選擇適用原則上以當(dāng)事人屬人法為準(zhǔn)據(jù)法，但也兼顧行為地法。

第十三頁，共四十八頁。1861年，李查蒂案22歲的墨西哥人李查蒂，在法國巴黎的一家商店購買了價值８萬法郎的寶石并已提貨?？墒钱?dāng)商店向他索取貨款時，其拒絕履行合同，第十四頁，共四十八頁。理由是墨西哥法律規(guī)定成年年齡為23歲，他未達(dá)到成年年齡，并且未取得監(jiān)護(hù)人的同意，因此，他所締結(jié)的合同為無效合同。第十五頁，共四十八頁。法國第一審法院、上訴法院在審理該案時，首先審查了合同的效力問題。第十六頁，共四十八頁。當(dāng)時《法國民法典》規(guī)定，自然人成年年齡為18歲。第十七頁，共四十八頁。但是依據(jù)該法典第三條規(guī)定，在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，人的行為能力依當(dāng)事人本國法，即墨西哥法律，而如果適用了墨西哥法律確定李查蒂的行為能力，必然導(dǎo)致合同無效。第十八頁，共四十八頁。法國法院最終沒有援引墨西哥的法律，而是直接適用了行為地法即法國法，判決李查蒂已達(dá)成年年齡，從而合同為有效合同。第十九頁，共四十八頁。判決的依據(jù)是認(rèn)為，法國人并無知道所有外國法的不同規(guī)定的必要，因此，只要法國商人是誠實、善意的，并且無輕率或過失，則應(yīng)予保護(hù)，契約應(yīng)為有效。第二十頁，共四十八頁。涉外合同的形式的法律適用1.適用行為地法（締結(jié)地法、履行地法）；理論依據(jù)：場所支配行為原則；2.適用合同準(zhǔn)據(jù)法；3.選擇適用合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法。第二十一頁，共四十八頁。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法第二十二頁，共四十八頁。當(dāng)事人意思自治概念：合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示，自由支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。發(fā)展歷程：1.該觀念的萌芽：14世紀(jì)波倫亞大學(xué)教授：薩利賽

15世紀(jì)，巴黎大學(xué)教授羅朱斯庫爾蒂烏斯指出，“合同之所以適

用行為地法，是因為，當(dāng)事人默

示同意適用該法”。第二十三頁，共四十八頁。2.意思自治原則的真正創(chuàng)始人：16世紀(jì)，杜摩蘭3.普通法系國家是在判例中確定意思自治原則的4.1865年，意大利民法典最早在立法中明確接受意思自治原則。5.在一些公約中也采用了意思自治原則。第二十四頁，共四十八頁。意思自治原則的具體運(yùn)用1.當(dāng)事人選擇法律的效力的法律適用；2.意思自治的時間；3.意思自治的方式；4.意思自治內(nèi)容的范圍；5.意思自治的適用范圍；6.當(dāng)事人選擇法律的變更。第二十五頁，共四十八頁。當(dāng)事人選擇法律的效力的法律適用1.適用法院地法；2.適用當(dāng)事人選擇的法律；3.由法院自由裁量。第二十六頁，共四十八頁。意思自治的時間多數(shù)國家反對對當(dāng)事人選擇法律的時間加以限制，而是允許當(dāng)事人自己選擇：1.可以在合同訂立時當(dāng)時選擇；2.可以在合同訂立后選擇；3.甚至可以改變原來所作的選擇，只要當(dāng)事人達(dá)成一致即可；基本要求：1.不得使合同歸于無效；

2.不得使第三人的合法利益受到損害。第二十七頁，共四十八頁。意思自治的方式明示選擇：當(dāng)事人用文字或言辭明確表示合同應(yīng)適用的法律；默示選擇：當(dāng)事人未明確表示合同應(yīng)適用的法律，而由法院根據(jù)合同的有關(guān)條款，詞語及其他事實來推定。第二十八頁，共四十八頁。對于默示選擇各國的不同態(tài)度1.只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇：尼日利亞、秘魯?shù)壬贁?shù)國家2.有限制的承認(rèn)默示選擇：荷蘭、美國3.多數(shù)國家承認(rèn)默示選擇，允許法官在審理案件時推定當(dāng)事人的意圖：土耳其、法國、英國、德國奧地利、瑞士第二十九頁，共四十八頁。意思自治內(nèi)容的范圍1.當(dāng)事人根據(jù)意思自治選擇的法律應(yīng)是實體法，而不包括該國的沖突法。2.對于意思自治的空間范圍，一些國家認(rèn)為，只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的法律，而大多數(shù)國家不要求當(dāng)事人選擇的法律與合同有客觀的聯(lián)系。第三十頁，共四十八頁。意思自治的適用范圍多數(shù)國家都規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇準(zhǔn)據(jù)法適用于整個合同，也可以適用于合同的一部分。第三十一頁，共四十八頁。當(dāng)事人選擇法律的變更當(dāng)事人選擇了合同的準(zhǔn)據(jù)法后，如果所選國家的法律發(fā)生變更，是適用選擇時的法律還是適用變更后的新法呢？第三十二頁，共四十八頁。對意思自治原則的限制1.意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律或法院地法中的強(qiáng)行法的限制；2.當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須是“善意”、“合法”，且不違反公共秩序；第三十三頁，共四十八頁。3.在幾種特殊合同中的法律適用中意思自治的限制：（1）雇傭合同的法律適用多數(shù)國家認(rèn)為應(yīng)適用受雇人員慣常工作地法；如果不慣常在一個國家工作，則適用他受雇的營業(yè)所所在地國法。第三十四頁，共四十八頁。（2）消費合同的法律適用一般都排除當(dāng)事人的選擇而適用消費者習(xí)慣居所地國法。（3）有關(guān)不動產(chǎn)的合同幾乎所有的國家都規(guī)定，有關(guān)不動產(chǎn)的合同受不動產(chǎn)所在地法支配，但瑞士和意大利的國際私法及1980年《羅馬公約》對不動產(chǎn)合同的法律適用有所放松，允許當(dāng)事人選擇法律。第三十五頁，共四十八頁。最密切聯(lián)系原則與特征履行說最密切聯(lián)系原則，也被稱為最強(qiáng)聯(lián)系原則、最重要聯(lián)系原則、最真實聯(lián)系原則、重力中心原則。該原則源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，由里斯創(chuàng)立。含義：合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其它社會意義上集中地定位于某一國家的法律。第三十六頁，共四十八頁。如何確定最密切聯(lián)系地？1.“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”：

在與合同有關(guān)的各種因素之間，有較多與合同有關(guān)的因素集中在一個地方，那么這個地方就是最密切聯(lián)系地。。第三十七頁，共四十八頁。2.“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”：在各種因素中，對于解決特定問題

有最重要的影響的因素，它所在的

地點應(yīng)是最密切聯(lián)系地第三十八頁，共四十八頁。3.“特征履行說”：

在雙務(wù)合同中，如果某一方的履行最能反映合同的特點，那么該合同就應(yīng)該適用這一方當(dāng)事人的法律。如果當(dāng)事人是一個自然人就應(yīng)該適用他的習(xí)慣居所地法，是法人就應(yīng)該適用他的營業(yè)所所在地的法律。第三十九頁，共四十八頁。合同自體法的概念Properlawofthecontract,將當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則結(jié)合起來，以當(dāng)事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔，統(tǒng)稱為合同自體法。第四十頁，共四十八頁。我國關(guān)于涉外合同的法律適用一、意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則；二、最密切聯(lián)系原則輔助原則三、國際條約優(yōu)先原則四、國際慣例補(bǔ)充原則五、公共秩序保留原則第四十一頁，共四十八頁。一、意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則1.當(dāng)事人選擇法律的時間：當(dāng)事人在訂立合同時，或者發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。第四十二頁，共四十八頁。2.當(dāng)事人選擇法律的范圍：不要求選擇的法律與當(dāng)事人或合同有必然的聯(lián)系，可以為中國法，也可以為外國法，但必須是現(xiàn)行的實體法，不能是沖突規(guī)范和程序法。第四十三頁，共四十八頁。3.當(dāng)事人選擇法律的適用范圍：除了不適用于合同的形式與當(dāng)事人的締約能力外，其適用范圍包括其他所有方面。第四十四頁，共四十八頁。4.選擇法律的方式（1）2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第3條：明示；（2）2007年《規(guī)定》第4條第2款：默示，推定當(dāng)事人意圖。第四十五頁，共四十八頁。5.不適用意思自治原則的例外情形：第四十六頁，共四十八頁。二、最密切聯(lián)系原則“特征履行說”確定最密切聯(lián)系地三、國際條約優(yōu)先原則四、國際慣例補(bǔ)充原則五、公共秩序保留原則第四十七頁，共四十八頁。內(nèi)容總結(jié)債權(quán)。理由是墨西哥法律規(guī)定成年年齡為