第十章合同法律適用的一般原則

債權(quán)第一頁(yè)，共四十八頁(yè)。合同之債準(zhǔn)合同之債：不當(dāng)?shù)美?/p>

無(wú)因管理侵權(quán)之債第二頁(yè)，共四十八頁(yè)。

第十章合同法律適用的一般原則第三頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同的概念合同，是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。涉外合同是合同行為或合同關(guān)系中介入了外國(guó)因素的合同。1.合同雙方或一方當(dāng)事人具有外國(guó)國(guó)籍或不具有外國(guó)國(guó)籍但住所在外國(guó)；2.作為合同標(biāo)的的物、財(cái)產(chǎn)或行為位于國(guó)外；3.合同的訂立或變更發(fā)生在國(guó)外。第四頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同的特點(diǎn)1.具有涉外因素；2.涉外合同的內(nèi)容十分廣泛；3.涉及到法律適用問(wèn)題。（外國(guó)法、國(guó)際公約、國(guó)際慣例）第五頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同之債的法律沖突

實(shí)質(zhì)要件：1.締約能力問(wèn)題

2.合同的內(nèi)容問(wèn)題

3.當(dāng)事人意思表示是否一致問(wèn)題合同要件4.當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)問(wèn)題

形式要件

第六頁(yè)，共四十八頁(yè)。確定合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史沿革1.法則區(qū)別說(shuō)——16世紀(jì)意思自治說(shuō)的提出以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段；2.16世紀(jì)意思自治說(shuō)的提出——19世紀(jì)以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段；3.20世紀(jì)以后以意思自治為主，以最密切聯(lián)系原則為輔的“合同自體法”階段。第七頁(yè)，共四十八頁(yè)。關(guān)于合同法律適用的理論分歧20世紀(jì)50年代有學(xué)者這樣評(píng)價(jià)合同的法律適用：

確定合同效力的法律是沖突法領(lǐng)域最復(fù)雜的問(wèn)題，不僅不同法域的規(guī)則不同，就是同一法院在這一問(wèn)題上也常常適用不同的理論。第八頁(yè)，共四十八頁(yè)。分割論與單一論分割論單一論：認(rèn)為合同無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上還是從法律觀點(diǎn)看，都只是一個(gè)整體，其履行解釋等只能由一種法律支配。第九頁(yè)，共四十八頁(yè)。主觀論與客觀論主觀論：合同中當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律?？陀^論：合同的有效成立及效力是與一定的場(chǎng)所相聯(lián)系的，因而合同應(yīng)適用何國(guó)法律不能完全根據(jù)當(dāng)事人之間的選擇，而應(yīng)根據(jù)合同與一國(guó)或哪幾種有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來(lái)確定。第十頁(yè)，共四十八頁(yè)。合同各個(gè)部分的法律適用（分割理論的應(yīng)用）1.涉外合同的成立與效力的法律適用；2.涉外合同的締約能力的法律適用；3.涉外合同的形式的法律適用。第十一頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同的成立與效力的法律適用早期：適用“合同締結(jié)地法”現(xiàn)在：適用“合同準(zhǔn)據(jù)法”（合同自體法）即以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔確定準(zhǔn)據(jù)法。第十二頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同的締約能力的法律適用1、適用當(dāng)事人屬人法：薩維尼、巴托魯斯2、適用締約地法：源于場(chǎng)所支配行為原則3.在多種法律中選擇適用原則上以當(dāng)事人屬人法為準(zhǔn)據(jù)法，但也兼顧行為地法。

第十三頁(yè)，共四十八頁(yè)。1861年，李查蒂案22歲的墨西哥人李查蒂，在法國(guó)巴黎的一家商店購(gòu)買了價(jià)值８萬(wàn)法郎的寶石并已提貨。可是當(dāng)商店向他索取貨款時(shí)，其拒絕履行合同，第十四頁(yè)，共四十八頁(yè)。理由是墨西哥法律規(guī)定成年年齡為23歲，他未達(dá)到成年年齡，并且未取得監(jiān)護(hù)人的同意，因此，他所締結(jié)的合同為無(wú)效合同。第十五頁(yè)，共四十八頁(yè)。法國(guó)第一審法院、上訴法院在審理該案時(shí)，首先審查了合同的效力問(wèn)題。第十六頁(yè)，共四十八頁(yè)。當(dāng)時(shí)《法國(guó)民法典》規(guī)定，自然人成年年齡為18歲。第十七頁(yè)，共四十八頁(yè)。但是依據(jù)該法典第三條規(guī)定，在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，人的行為能力依當(dāng)事人本國(guó)法，即墨西哥法律，而如果適用了墨西哥法律確定李查蒂的行為能力，必然導(dǎo)致合同無(wú)效。第十八頁(yè)，共四十八頁(yè)。法國(guó)法院最終沒(méi)有援引墨西哥的法律，而是直接適用了行為地法即法國(guó)法，判決李查蒂已達(dá)成年年齡，從而合同為有效合同。第十九頁(yè)，共四十八頁(yè)。判決的依據(jù)是認(rèn)為，法國(guó)人并無(wú)知道所有外國(guó)法的不同規(guī)定的必要，因此，只要法國(guó)商人是誠(chéng)實(shí)、善意的，并且無(wú)輕率或過(guò)失，則應(yīng)予保護(hù)，契約應(yīng)為有效。第二十頁(yè)，共四十八頁(yè)。涉外合同的形式的法律適用1.適用行為地法（締結(jié)地法、履行地法）；理論依據(jù)：場(chǎng)所支配行為原則；2.適用合同準(zhǔn)據(jù)法；3.選擇適用合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法。第二十一頁(yè)，共四十八頁(yè)。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法第二十二頁(yè)，共四十八頁(yè)。當(dāng)事人意思自治概念：合同當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示，自由支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。發(fā)展歷程：1.該觀念的萌芽：14世紀(jì)波倫亞大學(xué)教授：薩利賽

15世紀(jì)，巴黎大學(xué)教授羅朱斯庫(kù)爾蒂烏斯指出，“合同之所以適

用行為地法，是因?yàn)?，?dāng)事人默

示同意適用該法”。第二十三頁(yè)，共四十八頁(yè)。2.意思自治原則的真正創(chuàng)始人：16世紀(jì)，杜摩蘭3.普通法系國(guó)家是在判例中確定意思自治原則的4.1865年，意大利民法典最早在立法中明確接受意思自治原則。5.在一些公約中也采用了意思自治原則。第二十四頁(yè)，共四十八頁(yè)。意思自治原則的具體運(yùn)用1.當(dāng)事人選擇法律的效力的法律適用；2.意思自治的時(shí)間；3.意思自治的方式；4.意思自治內(nèi)容的范圍；5.意思自治的適用范圍；6.當(dāng)事人選擇法律的變更。第二十五頁(yè)，共四十八頁(yè)。當(dāng)事人選擇法律的效力的法律適用1.適用法院地法；2.適用當(dāng)事人選擇的法律；3.由法院自由裁量。第二十六頁(yè)，共四十八頁(yè)。意思自治的時(shí)間多數(shù)國(guó)家反對(duì)對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間加以限制，而是允許當(dāng)事人自己選擇：1.可以在合同訂立時(shí)當(dāng)時(shí)選擇；2.可以在合同訂立后選擇；3.甚至可以改變?cè)瓉?lái)所作的選擇，只要當(dāng)事人達(dá)成一致即可；基本要求：1.不得使合同歸于無(wú)效；

2.不得使第三人的合法利益受到損害。第二十七頁(yè)，共四十八頁(yè)。意思自治的方式明示選擇：當(dāng)事人用文字或言辭明確表示合同應(yīng)適用的法律；默示選擇：當(dāng)事人未明確表示合同應(yīng)適用的法律，而由法院根據(jù)合同的有關(guān)條款，詞語(yǔ)及其他事實(shí)來(lái)推定。第二十八頁(yè)，共四十八頁(yè)。對(duì)于默示選擇各國(guó)的不同態(tài)度1.只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇：尼日利亞、秘魯?shù)壬贁?shù)國(guó)家2.有限制的承認(rèn)默示選擇：荷蘭、美國(guó)3.多數(shù)國(guó)家承認(rèn)默示選擇，允許法官在審理案件時(shí)推定當(dāng)事人的意圖：土耳其、法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)奧地利、瑞士第二十九頁(yè)，共四十八頁(yè)。意思自治內(nèi)容的范圍1.當(dāng)事人根據(jù)意思自治選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括該國(guó)的沖突法。2.對(duì)于意思自治的空間范圍，一些國(guó)家認(rèn)為，只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的法律，而大多數(shù)國(guó)家不要求當(dāng)事人選擇的法律與合同有客觀的聯(lián)系。第三十頁(yè)，共四十八頁(yè)。意思自治的適用范圍多數(shù)國(guó)家都規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇準(zhǔn)據(jù)法適用于整個(gè)合同，也可以適用于合同的一部分。第三十一頁(yè)，共四十八頁(yè)。當(dāng)事人選擇法律的變更當(dāng)事人選擇了合同的準(zhǔn)據(jù)法后，如果所選國(guó)家的法律發(fā)生變更，是適用選擇時(shí)的法律還是適用變更后的新法呢？第三十二頁(yè)，共四十八頁(yè)。對(duì)意思自治原則的限制1.意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律或法院地法中的強(qiáng)行法的限制；2.當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須是“善意”、“合法”，且不違反公共秩序；第三十三頁(yè)，共四十八頁(yè)。3.在幾種特殊合同中的法律適用中意思自治的限制：（1）雇傭合同的法律適用多數(shù)國(guó)家認(rèn)為應(yīng)適用受雇人員慣常工作地法；如果不慣常在一個(gè)國(guó)家工作，則適用他受雇的營(yíng)業(yè)所所在地國(guó)法。第三十四頁(yè)，共四十八頁(yè)。（2）消費(fèi)合同的法律適用一般都排除當(dāng)事人的選擇而適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)法。（3）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同幾乎所有的國(guó)家都規(guī)定，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同受不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配，但瑞士和意大利的國(guó)際私法及1980年《羅馬公約》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用有所放松，允許當(dāng)事人選擇法律。第三十五頁(yè)，共四十八頁(yè)。最密切聯(lián)系原則與特征履行說(shuō)最密切聯(lián)系原則，也被稱為最強(qiáng)聯(lián)系原則、最重要聯(lián)系原則、最真實(shí)聯(lián)系原則、重力中心原則。該原則源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”，由里斯創(chuàng)立。含義：合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其它社會(huì)意義上集中地定位于某一國(guó)家的法律。第三十六頁(yè)，共四十八頁(yè)。如何確定最密切聯(lián)系地？1.“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”：

在與合同有關(guān)的各種因素之間，有較多與合同有關(guān)的因素集中在一個(gè)地方，那么這個(gè)地方就是最密切聯(lián)系地。。第三十七頁(yè)，共四十八頁(yè)。2.“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”：在各種因素中，對(duì)于解決特定問(wèn)題

有最重要的影響的因素，它所在的

地點(diǎn)應(yīng)是最密切聯(lián)系地第三十八頁(yè)，共四十八頁(yè)。3.“特征履行說(shuō)”：

在雙務(wù)合同中，如果某一方的履行最能反映合同的特點(diǎn)，那么該合同就應(yīng)該適用這一方當(dāng)事人的法律。如果當(dāng)事人是一個(gè)自然人就應(yīng)該適用他的習(xí)慣居所地法，是法人就應(yīng)該適用他的營(yíng)業(yè)所所在地的法律。第三十九頁(yè)，共四十八頁(yè)。合同自體法的概念Properlawofthecontract,將當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則結(jié)合起來(lái)，以當(dāng)事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔，統(tǒng)稱為合同自體法。第四十頁(yè)，共四十八頁(yè)。我國(guó)關(guān)于涉外合同的法律適用一、意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則；二、最密切聯(lián)系原則輔助原則三、國(guó)際條約優(yōu)先原則四、國(guó)際慣例補(bǔ)充原則五、公共秩序保留原則第四十一頁(yè)，共四十八頁(yè)。一、意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則1.當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，或者發(fā)生爭(zhēng)議后，甚至在人民法院受理案件后開(kāi)庭審理前，都可以作出選擇。第四十二頁(yè)，共四十八頁(yè)。2.當(dāng)事人選擇法律的范圍：不要求選擇的法律與當(dāng)事人或合同有必然的聯(lián)系，可以為中國(guó)法，也可以為外國(guó)法，但必須是現(xiàn)行的實(shí)體法，不能是沖突規(guī)范和程序法。第四十三頁(yè)，共四十八頁(yè)。3.當(dāng)事人選擇法律的適用范圍：除了不適用于合同的形式與當(dāng)事人的締約能力外，其適用范圍包括其他所有方面。第四十四頁(yè)，共四十八頁(yè)。4.選擇法律的方式（1）2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條：明示；（2）2007年《規(guī)定》第4條第2款：默示，推定當(dāng)事人意圖。第四十五頁(yè)，共四十八頁(yè)。5.不適用意思自治原則的例外情形：第四十六頁(yè)，共四十八頁(yè)。二、最密切聯(lián)系原則“特征履行說(shuō)”確定最密切聯(lián)系地三、國(guó)際條約優(yōu)先原則四、國(guó)際慣例補(bǔ)充原則五、公共秩序保留原則第四十七頁(yè)，共四十八頁(yè)。內(nèi)容總結(jié)債權(quán)。理由是墨西哥法律規(guī)定成年年齡為