信息社會(huì)下的民法典論文

第頁(yè)共頁(yè)信息社會(huì)下的民法典論文信息社會(huì)下的民法典論文一如兩百年前一樣，人們似乎照舊習(xí)慣于仰仗國(guó)家來(lái)統(tǒng)籌整理法律，并借助綜合性法典來(lái)展現(xiàn)法律。文章將討論這種信賴在法典編纂中的合理性。文章著力論證，在信息化時(shí)代，法典編纂的法律信息供應(yīng)功能可以借由比依賴國(guó)家創(chuàng)設(shè)法律體系更好的方式予以實(shí)現(xiàn)。信息化社會(huì)使得法律淵具有多元性，并賦予了市民選擇法律來(lái)經(jīng)營(yíng)生活的可能性。從傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，大陸法系以及普通法系國(guó)家在編纂法典以實(shí)現(xiàn)法律信息的系統(tǒng)化供應(yīng)方面的經(jīng)歷說(shuō)明，這些法典化活動(dòng)可以滿足當(dāng)時(shí)的法律信息管理需要，但是傳統(tǒng)的法律編纂方式卻難以應(yīng)對(duì)信息化社會(huì)的挑戰(zhàn)。這促使法律需要以不同的姿態(tài)面向群眾——在國(guó)家編纂法典或法律科學(xué)的形式之外，借助多元的可供受眾選擇的法律信息管理形式。0引言時(shí)至今日，法典編纂活動(dòng)仍然方興未艾。荷蘭(1992)、魁北克(1994)、愛(ài)沙尼亞(2023)以及羅馬尼亞(2023)等國(guó)相繼編纂了新民法典，而中國(guó)亦正跋涉于創(chuàng)設(shè)民法典的征程里。這一系列的現(xiàn)象似乎說(shuō)明：對(duì)于法律的呈現(xiàn)方式而言，國(guó)家的統(tǒng)籌和組織恍如兩百年前一樣重要?；蛟S有人會(huì)質(zhì)疑這種對(duì)法典編纂活動(dòng)的熾熱感情是否是理性的。然而，這些法典雖然是在兩百多年前為民族國(guó)家或者迥然有異的社會(huì)情形而創(chuàng)設(shè)，卻仍然在今天的民法世界里舉足輕重，這也足夠令人驚奇的了。筆者認(rèn)為，在信息化時(shí)代，相較于國(guó)家創(chuàng)制法律，法典編纂的最重要功能(供應(yīng)法律信息)可以借助其他更好的方式予以實(shí)現(xiàn)。信息化的持續(xù)開(kāi)展改變了社會(huì)的方方面面，法典編纂活動(dòng)也受到了信息化的影響。信息時(shí)代的降臨使得法律信息的有序供應(yīng)變得困難，因?yàn)槊鎸?duì)各種鋪天蓋地而來(lái)的信息，人們?cè)诠芾砩想y免顧此失彼。18___年，當(dāng)薩維尼被問(wèn)及編纂一部民法典的時(shí)機(jī)是否成熟時(shí)，他擲地有聲地說(shuō)“沒(méi)有”1。時(shí)至當(dāng)下，答案可能仍然是否認(rèn)的。這并不是說(shuō)人們無(wú)法成功編纂民法典，而是說(shuō)編纂法典可能并非解決問(wèn)題的最正確進(jìn)路。本文嘗試從三個(gè)方面論證這種設(shè)想：其一，筆者將概述法典編纂的歷史功能，并分析^p法律信息供應(yīng)功能難再借助編纂法典而實(shí)現(xiàn)的緣由。其二，筆者將討論普通法系國(guó)家供應(yīng)法律信息的情況。申言之，諸如蘇格蘭和南非等許多英美法系國(guó)家以及某些去法典化的大陸法系國(guó)家的存在說(shuō)明，民法典并非不可或缺。2然而，這些國(guó)家也可能沒(méi)有較好地為民眾供應(yīng)法律信息。其三，基于新的信息管理技術(shù)帶來(lái)的啟發(fā)，筆者將分析^p可以替代法典編纂活動(dòng)的方式。一、法典編纂及其功能1969年，法國(guó)歷史學(xué)家讓·麥萊(JeanMaillet)在一篇發(fā)表于《杜蘭大學(xué)法律評(píng)論》上的創(chuàng)始性文章中問(wèn)道：為何一國(guó)紛紛傾向于統(tǒng)籌編列一部法典以呈現(xiàn)法律規(guī)那么?3讓·麥萊歸納了法典編纂的三大歷史功能，這種分類有助于我們理解當(dāng)代法典編纂潮流之始末。4首先，作為國(guó)家公布法律的一種形式，編纂法典是為了使現(xiàn)行法或者理想法通過(guò)綜合的、理性的以及系統(tǒng)的方式展現(xiàn)出來(lái)。這無(wú)疑可以加強(qiáng)民眾對(duì)法律規(guī)那么的獲取性以及預(yù)測(cè)性。5在杰里米·邊沁(JeremyBentham)所生活的時(shí)代，法律并非人人皆可觸及，為了尋覓解決之道，他曾寫(xiě)下這樣一句名言——首要的是進(jìn)展完好的法律匯編。法典之外不存在法律，因此不允許援引習(xí)慣、外國(guó)法、設(shè)想的自然法，抑或國(guó)際法。6在此意義上，杰里米·邊沁所指稱的“法律的可知性”也是法國(guó)編纂拿破侖法典的重要原因之一。7假如你前去拜謁坐落于巴黎第七區(qū)榮譽(yù)軍人院(LesInvalides)的拿破侖墓，你會(huì)對(duì)這種看法恍然大悟。墓地四周環(huán)繞著法國(guó)雕刻家皮埃爾·查爾斯·西馬特(Pierre-CharlesSimart)所設(shè)計(jì)的12座浮雕，其中一座浮雕是對(duì)《法國(guó)民法典》的獻(xiàn)禮。浮雕上的文字所著重強(qiáng)調(diào)的兩點(diǎn)是，民法典的樸素簡(jiǎn)明以及為萬(wàn)民所理解。1這在今天仍然很有必要。荷蘭之所以在1992年致力于編纂新民法典，是為了促使荷蘭私法規(guī)那么更為前后相吻，以及廢除汗牛充棟的需要經(jīng)由仔細(xì)翻閱才能明確個(gè)體的權(quán)利義務(wù)的判例。2無(wú)比巧合的是，當(dāng)下關(guān)于歐洲合同法的將來(lái)的討論也是由歐盟委員會(huì)(EuropeanCommission)的顧慮所引發(fā)——?dú)W盟法的碎裂化現(xiàn)狀亟需通過(guò)協(xié)調(diào)化的重組而予以改善。3其次，法典編纂的第二個(gè)功能在于統(tǒng)一法律。統(tǒng)一法律旨在實(shí)現(xiàn)兩大目的，一是彌合地域間的差異性，消除內(nèi)國(guó)法的分歧;二是統(tǒng)一民眾的法律身份。就前者而言，這種功能主要是效勞于經(jīng)濟(jì)，因?yàn)榉傻慕y(tǒng)一有助于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)開(kāi)展。4這種希冀不僅風(fēng)行于19世紀(jì)，亦且流傳至今天。梁慧星教授領(lǐng)銜起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》認(rèn)為法律現(xiàn)狀尚未符合預(yù)期，《民法通那么》《合同法》《物權(quán)法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》和《繼承法》等單行法之間存在的協(xié)調(diào)問(wèn)題或會(huì)危及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尤其是愈來(lái)愈統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的安康開(kāi)展。[1]無(wú)獨(dú)有偶，王利明教授領(lǐng)銜的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由》也贊成建立民法典的體系性對(duì)于促進(jìn)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的意義。[2](P3)借助《歐盟運(yùn)行條約》(TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion;TFEU)第114條所提供的有限受權(quán)，歐盟委員會(huì)采用了“促進(jìn)歐洲經(jīng)濟(jì)開(kāi)展”這種一樣的理由來(lái)建議統(tǒng)一歐洲合同法。另外一方面，就法典編纂的身份統(tǒng)一目的而言，這種需求伴隨著民族國(guó)家的獨(dú)立而變得急迫。1867年，德國(guó)政治家約翰內(nèi)斯·馮·米克爾(JohannesvonMiquel)明確指出，對(duì)法律身份的需求是民族國(guó)家形成的必要前提。[3](P341ff)無(wú)怪乎人們有時(shí)候?qū)ⅰ赌闷苼雒穹ǖ洹贩Q作法國(guó)真正意義上的憲法，因?yàn)檫@部法典致力于廢除貴族和僧侶的特權(quán)，進(jìn)而創(chuàng)設(shè)公民之間的平等。最后，編纂法典是出于國(guó)家立法機(jī)關(guān)保障法律的正統(tǒng)性與合法性之需要。法律受眾不再依附于習(xí)慣(如封建法)、外國(guó)法(如羅馬法)、宗教法(如法)或者設(shè)想的自然法(如杰里米·邊沁所一直強(qiáng)調(diào)的);相反，法律因作為民族國(guó)家的成果而具有民主政治的特性。法律經(jīng)由國(guó)家議會(huì)通過(guò)而保障了自己的合法性，法律所調(diào)整的公民也是法律的撰擬者之一。以上分析^p促使我們?nèi)ニ妓髅穹ǖ涫欠袢匀痪佑诜捎钪娴闹行模只蛑匦路ǖ浠欠袷俏覀冋覍にサ臇|西的必經(jīng)之徑。6不難看出，法典編纂的市場(chǎng)保障功能(一市場(chǎng)，一法典)不再是一國(guó)編纂法典的當(dāng)然論據(jù)。法律的統(tǒng)一對(duì)于內(nèi)國(guó)市場(chǎng)而言無(wú)疑有很大的好處，但是隨著市場(chǎng)趨向國(guó)際化，這種相關(guān)性便減弱了。盡管如此，法律統(tǒng)一與國(guó)際貿(mào)易之間的真實(shí)關(guān)聯(lián)仍待考證。7就法典編纂的合法性保障功能而言，在這個(gè)后威斯特伐利亞(Westphalian)時(shí)代，我們對(duì)法律的合法性和正統(tǒng)性的理解需要超越我們所熟悉的民族國(guó)家概念。[4](119ff)對(duì)于那些在民族國(guó)家出現(xiàn)之前就已存在，并經(jīng)由理論而早已獲得其合法性的某些私法規(guī)那么來(lái)說(shuō)，這尤其真切。本文集中分析^p法典編纂的法律信息供應(yīng)功能，這種功能強(qiáng)調(diào)對(duì)法律信息的獲取和預(yù)測(cè)。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，國(guó)家法典化是不是仍能以較好的方式保障這種功能的實(shí)現(xiàn)?答案是否認(rèn)的。今天的法律在來(lái)上越來(lái)越具有多元性的特征，這種多元性很難為一部體系化的法典所囊括。2就歐盟而言，歐盟立法機(jī)關(guān)在消費(fèi)者合同法等領(lǐng)域愈加活潑。在過(guò)往的二十年間，歐盟立法機(jī)關(guān)在私法領(lǐng)域向27個(gè)歐盟成員國(guó)發(fā)布了接近20項(xiàng)指令。3在這些正式而具有拘謹(jǐn)力的規(guī)那么之外，還伴隨著幾部得到歐盟委員會(huì)支持的軟法，其中最重要的例子便是《歐洲示范民法典草案》(DraftCommonFrameofReference)。4編撰者們對(duì)這些軟法懷著在將來(lái)被私人主體、立法機(jī)關(guān)或法院所采納使用的愿望。在國(guó)際層面，《結(jié)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(CISG)為商事關(guān)系提供了相應(yīng)規(guī)那么。比這些官方法律更為重要的是，私法領(lǐng)域產(chǎn)生了許多具有自愿性質(zhì)的規(guī)那么。這不僅僅指國(guó)際勞動(dòng)法(LexLaborisInternationalis)和國(guó)際體育法(LexSportivaInternationalis)，還包括企業(yè)間組織所采納的標(biāo)準(zhǔn)(最為著名的便是關(guān)于公司社會(huì)或環(huán)境責(zé)任的行為標(biāo)準(zhǔn))、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)的規(guī)那么(比方食品法典——CodexAlimentarius)以及其他類型的自律形式。這些標(biāo)準(zhǔn)與特定組織或者個(gè)體高度相關(guān)，并且可以被人們用來(lái)預(yù)測(cè)組織或者個(gè)體的行為形式。職是之故，我們可以說(shuō)這是一種多層次的私法格局，各種的“建筑師”同時(shí)在一座法律大廈里添磚加瓦。但是，國(guó)家在創(chuàng)設(shè)法律方面的壟斷性造成了這種多層次的私法缺乏協(xié)調(diào)性的現(xiàn)狀。這對(duì)于法律的獲取性以及預(yù)測(cè)性而言無(wú)疑是一個(gè)威脅。而且，私人主體越加趨向于選擇適用域外法、軟法而非本國(guó)法。5他們基于其所好惡而做出各式各樣的決策。比方，某一主體可以選擇根據(jù)英國(guó)法設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，并與商業(yè)伙伴在意大利或者瑞典締結(jié)合同，卻選擇適用德國(guó)法來(lái)解決可能發(fā)生的糾紛。假如一個(gè)意大利女子希望與其波蘭女友“共結(jié)連理”，她們可以選擇在____公證同性婚姻。6國(guó)家也越來(lái)越承受這種選擇的可能性，并愈加樂(lè)意推銷本國(guó)的相應(yīng)法律。7然而，相較于大型公司，小型公司以及個(gè)人很少意識(shí)到這種選擇自己青睞的私法規(guī)那么的可能性。即使是熟悉法律的人也可能會(huì)對(duì)此現(xiàn)象熟視無(wú)睹，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^(guò)訓(xùn)練而查閱相關(guān)法律文獻(xiàn)，進(jìn)而尋找到解決方法。法學(xué)界將可以適用的規(guī)那么予以系統(tǒng)化，促使法律學(xué)者以及理論者彼此享有最大限度的共同話語(yǔ)。誠(chéng)如愛(ài)德華·魯賓(EdwardRubin)所言：法律學(xué)者不僅分析^p法官的判決，并且不由自主地自詡為法官，而以法官的口吻發(fā)表見(jiàn)解。[5](P1859)盡管如此，在理論中，法典編纂還是在很大程度上影響著學(xué)術(shù)表達(dá)，阻礙著法律規(guī)那么的全面展示。在歐洲，大陸法系國(guó)家的教科書(shū)大多遵照本國(guó)民法典的文本順序進(jìn)展編排，因此未能較好地考慮歐盟開(kāi)展以及學(xué)者活動(dòng)對(duì)私法規(guī)那么的影響。然而，編纂法典的目的不僅是告訴訓(xùn)練有素的律師如何找法，更是為了使民眾了然自己的權(quán)利以及義務(wù)。正如腓特烈·波洛克(FrederickPollock)所言，編纂法典的用意并非省卻律師學(xué)習(xí)的壓力，而是為了方便門外漢，并最大限度地發(fā)揮法律的效用。[6](P252)雖然這個(gè)目的很難借助編纂法典而得以實(shí)現(xiàn)，但是這個(gè)目的理應(yīng)得到堅(jiān)持。綜合前述，雖然法典編纂的重要功能之一在于向各種主體提供現(xiàn)存法的信息，但是法的多元性和個(gè)體選擇法律可能性的增強(qiáng)使得這種功能愈漸減弱。無(wú)怪乎杰里米·邊沁在18世紀(jì)晚期哀嘆法律僅僅為少數(shù)人所可觸及。時(shí)過(guò)境遷，在今天，大多數(shù)人卻忽略了這樣一種可能性：利用法律所提供的各種選擇來(lái)合理經(jīng)營(yíng)自己的生活。這促使我們考慮：除了編纂一部法典，是否存在管理法律信息的其他途徑?二、法典化之其他：普通法系以及混合法系顯然，編纂法典并非管理法律信息的唯一方式，在大陸法系之外尚存在其他途徑來(lái)促使民眾理解法律。下文致力于討論這些途徑在確保法律信息供應(yīng)——法律的獲取性以及預(yù)知性——方面的成效。在傳統(tǒng)上，普通法系通過(guò)“遵循先例原那么”來(lái)維持人們對(duì)法律的理解。范·卡內(nèi)岡(VanCaenegem)認(rèn)為每個(gè)司法區(qū)域?qū)Ω鞣N法的重視程度不盡一致。[7](P113ff)大陸法系國(guó)家一般依賴于立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)法律，而普通法系國(guó)家那么賦予法官逐步開(kāi)展法律規(guī)那么的權(quán)限。先例被視作一種管理數(shù)量龐大的判例的方式。從傳統(tǒng)上而言，人們認(rèn)為這種“有機(jī)的”法律創(chuàng)設(shè)過(guò)程比大陸法系創(chuàng)設(shè)法律的過(guò)程更為民主。[8](P437ff)盡管如此，先例并非普通法系國(guó)家管理法律的唯一形式。在英國(guó)普通法開(kāi)展的早期，人們?cè)鴩L試以一種連接的方式呈現(xiàn)法律——既描繪現(xiàn)有法，也出版法律報(bào)告(比方法律年鑒)。而且裁判方法在形式上也是按照從案件到案件(case-to-case)的推理方式。人們?cè)驗(yàn)闊o(wú)法概覽整個(gè)法律體系而將普通法詬病為夢(mèng)魘，這些實(shí)用的推理方式可以幫助法律理論者在普通法之間穿梭自如。[9](P72)而對(duì)于大陸法系國(guó)家來(lái)說(shuō)，這種推理方式會(huì)增加門外漢知曉相應(yīng)法律規(guī)那么的難度。自20世紀(jì)以降，借助國(guó)家立法，普通法的系統(tǒng)化得以加強(qiáng)。籌建于1965年的英國(guó)法律委員會(huì)(EnglishLawCommission)的職責(zé)是從體系化開(kāi)展和改革的角度檢視所有的法律，評(píng)估進(jìn)展法典編纂的可能性，以消除異化的規(guī)那么，實(shí)現(xiàn)法律的簡(jiǎn)化以及現(xiàn)代化。這迎合了英國(guó)法學(xué)界大力推動(dòng)法律系統(tǒng)化的努力，正如戈夫勛爵(LordGoff)所概括的那樣——這是一個(gè)“尋法”的過(guò)程。對(duì)其而言，最好的法典就是法官的判決，而非立法者的相關(guān)匯編。英國(guó)法律委員會(huì)所編纂的著作并不具有法律拘謹(jǐn)力，但是它確實(shí)通過(guò)簡(jiǎn)明的條文歸納了法律規(guī)那么，進(jìn)而促使法律共同體更為理解普通法。[10](P313)即使在混合法系國(guó)家，我們也可以發(fā)現(xiàn)這種對(duì)法律進(jìn)展系統(tǒng)化的努力。在南非和蘇格蘭，遵循先例學(xué)說(shuō)(至少在理論中)并沒(méi)有得到強(qiáng)有力的貫徹，而法律信息得以管理的主要保障在于賦予法律學(xué)界推動(dòng)法律體系化的使命。在蘇格蘭，編纂法律的悠久學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可與許多大陸法系國(guó)家相媲美。南非深受普通法文化的影響，但是在現(xiàn)代也倚重學(xué)術(shù)著作來(lái)保證法律的可理解性。1概言之，在保障法律的獲取性和預(yù)知性方面，普通法系以及混合法系國(guó)家并不比大陸法系國(guó)家做得好。如同大陸法系國(guó)家所遭遇的情形一樣，這些國(guó)家的法律也較少反映法律淵的多元性以及個(gè)體選擇法律的可能性。誠(chéng)然，學(xué)界推動(dòng)法律系統(tǒng)化的努力促進(jìn)了法律的可獲取性，但是這些努力是直接面向法律共同體的。換言之，學(xué)者、法官、立法者以及其他法律理論者可以從中獲益，但是這種努力并不必然增進(jìn)群眾對(duì)法律的理解。自立法機(jī)構(gòu)所采取的克制法律規(guī)那么的矛盾性、松散性以及不可獲知性的.相應(yīng)技術(shù)觀之，這種現(xiàn)象更為明顯。在大陸法系和普通法系國(guó)家，都存在著“出版年度法規(guī)匯編以及判決匯編”的“法律編纂技術(shù)”。[11](P973ff)比方《荷蘭政府公報(bào)》(DutchStaatsblad)，《德國(guó)聯(lián)邦法律公報(bào)》(GermanBundesgesetzblatt)以及《美國(guó)法規(guī)概覽》(UnitedStatesStatutesatLarge)等等。1更為高級(jí)的形式是將現(xiàn)有法規(guī)整理為更為協(xié)調(diào)的順序和構(gòu)造，其中最為著名的例子莫過(guò)于《美國(guó)法典》(UnitedStatesCode)，其乃美國(guó)全部聯(lián)邦法律的官方匯編和法典化，分為51個(gè)子項(xiàng)，由美國(guó)眾議院法律修訂參謀辦公室每隔六年出版一次。而法國(guó)法典委員會(huì)(FrenchCodedelaConsommation)是官方編輯現(xiàn)有法規(guī)的又一典例。2諸如美國(guó)法律重述以及《歐洲示范民法典草案》等民間發(fā)起的法律匯編也在幫助律師知曉現(xiàn)行法或者理想法方面起著重要作用。然而，這些法律編纂技術(shù)都未能令人滿意地管理法律信息。三、法典化的替代方式：邁向法律信息管理在筆者看來(lái)，編纂法典是管理法律信息的主要進(jìn)路，它是一種采集、匯編和管理各種不同來(lái)的信息，并將這些信息向不同群體發(fā)布的方式。3安·布萊爾(AnnBlair)在新近的一本著作中說(shuō)道，信息超載和信息混亂無(wú)序的問(wèn)題并非只存在于今天，我們可以從中世紀(jì)尋找到解決這些難題的經(jīng)歷。4在由索引、參考書(shū)目、作品選集、文摘和【摘要】：^p等組成的信息管理體系里，法典化只是其中一種可能的技藝。而時(shí)下的法律信息供應(yīng)方式并沒(méi)有充分地考慮其他的替代選擇。可能令人感覺(jué)驚奇的是，在法律信息獲取方面，新興信息管理技術(shù)并未得到充分的應(yīng)用。正如理查德·薩斯坎德(RichardSusskind)所言，法律對(duì)公民的賦權(quán)首要在于進(jìn)步公民的法律意識(shí)，對(duì)于那些無(wú)力尋求專業(yè)法律援助的人士而言，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在增加和改善法律信息供應(yīng)方面奉獻(xiàn)甚巨。[12](P238ff)本文認(rèn)為，良好的法律信息供應(yīng)體系取決于三大要素，亦即“提供何種法律信息”、“如何展現(xiàn)這種法律信息”以及“誰(shuí)作為信息供應(yīng)的主體”。首先，作為新型的法律信息管理系統(tǒng)，它應(yīng)該防止落入國(guó)家編纂法典時(shí)的窠臼，亦即不能僅僅關(guān)注國(guó)內(nèi)法。5假如法律信息供應(yīng)系統(tǒng)不但涵蓋國(guó)內(nèi)法，而且包括其他類型可以適用的法律(比方成為零售商的一般要求以及行為標(biāo)準(zhǔn))，那這種法律信息供應(yīng)方式將造福更為廣泛的受眾。它也應(yīng)盡量從內(nèi)國(guó)法院或者爭(zhēng)端解決機(jī)制的視角，提供關(guān)于潛在的司法行為以及可供適用的法律的概覽。其次，應(yīng)該以便于受眾理解的方式編排法律信息。當(dāng)下的法律信息供應(yīng)方式存在的問(wèn)題是，它不但傾向于對(duì)立法和判例進(jìn)展別離，而且常常試圖為國(guó)內(nèi)法、歐洲法和國(guó)際法劃定互不可逾的楚河漢界。這極大地減弱了法律信息供應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的效用，并使得受眾只能接觸到關(guān)于可適用法律方面的不完好的畫(huà)面。6