刑訴法基本原則修改的反思

刑訴法基本原則修改的反思

內(nèi)容摘要：文章從刑事訴訟法基本原則修改反思作為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)刑事訴訟法基本原則的功能和作用進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其在我國(guó)現(xiàn)行法治語(yǔ)境下具有不可替代的地位。接著，文章對(duì)基本原則與規(guī)則之間的法律適用優(yōu)先性作了闡述。在此之后，文章引入程序正義理念，以程序正義的內(nèi)在要求為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的基本原則評(píng)價(jià)，提出刑事訴訟法基本原則修改。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法，基本原則，法律規(guī)則，程序正義，修改

引言

在20XX年訴訟法學(xué)年會(huì)上有學(xué)者提出我國(guó)刑訴法在修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑訴法的基本原則作如下修改：首先，不應(yīng)把基本原則單列一章，也不要在刑訴法典中出現(xiàn)“基本原則”的字樣；其次，對(duì)這些基本原則在立法位階上加以提升即提升到憲法的位階，不應(yīng)在部門(mén)法中加以規(guī)定；再次，將一些內(nèi)容不盡科學(xué)的基本原則予以廢除。通過(guò)上述三方面對(duì)刑訴法的基本原則進(jìn)行修改后，把一些原來(lái)合理的基本原則直接規(guī)定在具體規(guī)則中去。依此觀點(diǎn)，與其說(shuō)要對(duì)刑訴法基本原則作結(jié)構(gòu)性修改，還不如說(shuō)要拋棄刑訴法基本原則。

筆者認(rèn)為可以將上述觀點(diǎn)換成以下的命題：1、刑訴法基本原則之功能；2、刑訴法基本原則與規(guī)則之間優(yōu)先適用性；3、刑訴法基本原則之修改。本文對(duì)此三個(gè)命題的討論，皆在法治是法律規(guī)則的統(tǒng)治即具有形式理性與確定性的法律之治的語(yǔ)境下進(jìn)行討論。離開(kāi)這種語(yǔ)境討論基本原則與規(guī)則是毫無(wú)意義的，也是無(wú)法討論的?？梢曰Q這三個(gè)命題的理由是：刑訴法的基本原則在我國(guó)現(xiàn)行法治過(guò)程中存在著不可替換的功能或作用，即刑訴法的基本原則不能拋棄，如果沒(méi)有不可替代的功能或作用，刑訴法的基本原則就可以被拋棄；在此前提下還要討論刑訴法的基本原則與規(guī)則之間使用的優(yōu)先性問(wèn)題即在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)先適用基本原則抑或規(guī)則；如果刑訴法的基本原則不能拋棄，現(xiàn)行的刑訴法的基本原則在現(xiàn)代刑訴法基本理念下如何修改。本文從我國(guó)刑訴法的基本原則修改作為討論的切入點(diǎn)，在這個(gè)平臺(tái)上展開(kāi)基本原則和規(guī)則的探討，作為一個(gè)學(xué)術(shù)上的回應(yīng)。

我國(guó)學(xué)者基本上在同一意義上使用刑訴法基本原則和刑訴基本原則這對(duì)概念，并且基本上表述為“刑事訴訟基本原則是由刑事訴訟法規(guī)定的，貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程或主要訴訟階段，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院和訴訟參與人進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)所必須遵循的基本準(zhǔn)則?！币灿袀€(gè)別學(xué)者認(rèn)為刑訴基本原則不同于刑訴法的基本原則，認(rèn)為前者不完全局限于刑事訴訟法典的立法規(guī)范，受到法定條款的框束，還應(yīng)包括學(xué)理上的一些基本原則。本文也在同一意義上使用刑訴法基本原則和刑訴基本原則概念。

一、刑訴法基本原則之功能或作用

在刑事訴訟法中，我國(guó)刑訴法統(tǒng)編教材一般認(rèn)為刑訴法的基本原則作用有：1、刑事訴訟基本原則往往包含著豐富的訴訟原理，體現(xiàn)了刑事訴訟活動(dòng)的基本規(guī)律；2、刑事訴訟基本原則是由刑事訴訟法明確規(guī)定的法律原則；3、刑事訴訟基本原則一般貫穿于刑事訴訟全過(guò)程；4、刑事訴訟基本原則具有法律約束力。也有統(tǒng)編教材認(rèn)為刑訴法的基本原則作用有：1、便于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善刑事訴訟法；2、有助于指導(dǎo)司法實(shí)踐工作；3、能夠保障刑事訴訟任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。上述學(xué)者的觀點(diǎn)是從宏觀上對(duì)刑訴法的基本原則功能或作用的一個(gè)概括地的說(shuō)明。本文從規(guī)則之治的內(nèi)在邏輯悖論展開(kāi)的，即在法治語(yǔ)境下要求法律規(guī)則具有確定性，但法律規(guī)則由于各種原因出現(xiàn)不確定性而展開(kāi)。通過(guò)對(duì)相關(guān)學(xué)術(shù)思想的梳理，論述基本原則在司法實(shí)踐中既有彌補(bǔ)規(guī)則不確定性又有約束法官的自由裁量權(quán)的功能或作用。按照演繹推理的規(guī)則，從而得出刑訴法基本原則也有此功能。在這部分筆者從規(guī)則的確定性入手，論述原則與規(guī)則之間的關(guān)系后，再通過(guò)三段論的推理證實(shí)刑訴法的基本原則與規(guī)則之間的關(guān)系。

規(guī)則的確定性理論的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)

概念法學(xué)以理性主義哲學(xué)作為基礎(chǔ)，即以對(duì)人類(lèi)把握世界理性能力的堅(jiān)信不疑作為認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬(wàn)象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典，以維護(hù)個(gè)人自由和平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官對(duì)法律嚴(yán)格形式主義的適用?！案拍钪髁x法理學(xué)是從這樣的一個(gè)假設(shè)出發(fā)的，即實(shí)在法律制度是無(wú)缺陷的，因此只要通過(guò)適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?，便能從現(xiàn)存的實(shí)在法制度中得出正確的判決?！痹诟拍钪髁x法學(xué)以后，隨著理性萬(wàn)能哲學(xué)的破產(chǎn)，以耶林、赫克為代表的利益法學(xué)主義者溫和的主張要給予法官有限的自由裁量權(quán)以彌補(bǔ)成文法不周延性，從而對(duì)概念法學(xué)認(rèn)為法律的確定性提出了質(zhì)疑。在埃利希、坎特諾維茨等自由法學(xué)學(xué)者眼中，根本否認(rèn)了法治的可能性和必要性，不過(guò)埃利希認(rèn)為正義還可由法官的人格作保證，“除了法官的人格外，沒(méi)有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”。而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家格雷認(rèn)為，法律適用過(guò)程的推論模式是演繹推理，即從法律大前提到事實(shí)小前提的形式推理，但這個(gè)過(guò)程并不具有完全的確定性，因?yàn)榉刹⒉粫?huì)自動(dòng)適用，法律的適用必須依賴(lài)于法律適用者對(duì)法律條文的解釋?zhuān)诜傻慕忉屵^(guò)程中，政策、道德、原則甚至個(gè)人意志等價(jià)值因素都不可避免地?fù)饺氲椒赏评淼拇笄疤嶂腥?。因?/p>

形成判決基礎(chǔ)的法律大前提是法律適用者的法律解釋?zhuān)粌H僅是法律規(guī)則。這個(gè)觀點(diǎn)印證了西方一句名言是：“Therearenofacts，onlyinterpretations”，，這與美國(guó)聯(lián)邦法院大法官霍姆斯的觀點(diǎn)一樣：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。其后來(lái)者盧埃林和弗蘭克進(jìn)一步發(fā)揮了他們的觀點(diǎn)。盧埃林將規(guī)則分為“紙面規(guī)則”和“實(shí)在規(guī)則”，認(rèn)為后者才是對(duì)具體案件起決定作用的“真正規(guī)則”。弗蘭克悲觀地認(rèn)為“人們只能極為有限地獲得法律的確定性。對(duì)法律的準(zhǔn)確性和可預(yù)測(cè)性的要求總是不能獲得滿(mǎn)足，……這就是說(shuō)，認(rèn)為法律是或可以是穩(wěn)定的、確定的這一觀念并非是理性的觀念，而是應(yīng)該歸入虛幻或神話范疇的觀念?！迸蟹▽W(xué)者認(rèn)為：法律的特征總是以邏輯的確定性面貌掩蓋意識(shí)形態(tài)的不確定性，以貌以公正、中立、客觀的形式掩飾政治的主觀性、任意性?xún)?nèi)容。

隨著德國(guó)理性主義哲學(xué)受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，規(guī)則的完全確定性也隨之受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，實(shí)質(zhì)上提出了對(duì)法的形式理性、法治的可能性提出懷疑，法律適用不具有“唯一的正確答案”。也有學(xué)者認(rèn)為這種質(zhì)疑和挑戰(zhàn)是一種解構(gòu)主義的法學(xué)流派，不適合于正在走向現(xiàn)代法治的中國(guó)。但無(wú)論如何，這最起碼向當(dāng)代學(xué)者提出一個(gè)命題即如何更好的確定

規(guī)則的確定性。

規(guī)則不確定性及其表現(xiàn)形式

卡爾。拉倫茲認(rèn)為：“……沒(méi)有人再能夠嚴(yán)肅地宣稱(chēng)法律規(guī)則的應(yīng)用只不過(guò)是在抽象表達(dá)的大前提之下的邏輯涵攝?！边@正如上面分析的一樣，法律規(guī)則會(huì)出現(xiàn)不確定性的結(jié)果，這也表明人們普遍認(rèn)為法官審理案件并不總是簡(jiǎn)單地在法律規(guī)則與案件事實(shí)之間進(jìn)行邏輯涵攝而得出判決結(jié)論。阿列克西認(rèn)為規(guī)則的局限至少有四個(gè)：1、法律語(yǔ)言的模糊性；2、規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；、可能存在這樣的事實(shí)，即有些案件需要法律上的調(diào)整，但卻沒(méi)有任何事先有效的規(guī)范適合來(lái)用于調(diào)整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。這就是所謂法律規(guī)則的四個(gè)局限，我們可以將之簡(jiǎn)述為：1、模糊規(guī)則；2、沖突規(guī)則；3、空白規(guī)則及漏洞規(guī)則；4、不良規(guī)則。張保生博士據(jù)此認(rèn)為法律的四種局限直接形成了四種類(lèi)型的疑難案件。

導(dǎo)致法律規(guī)則局限性的原因一般被宏觀地歸結(jié)為立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性；法律的穩(wěn)定性與語(yǔ)言變遷、社會(huì)文化發(fā)展之間的矛盾；法律的抽象性、普遍性與案件事實(shí)的具體性、特殊性之間的矛盾等。但在排除上述原因外，造成法律規(guī)則局限性的四種類(lèi)型之間還存在著共性，這方面尤其以哈特為圭臬。哈特在“法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)”中認(rèn)為法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)本質(zhì)上就是法律的不確定性。哈特認(rèn)為構(gòu)成規(guī)則的日常語(yǔ)言同時(shí)具有“意思中心”和“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”雙重特征。語(yǔ)言的這種雙重結(jié)構(gòu)決定了語(yǔ)言構(gòu)成的法律規(guī)則既具有一定的確定性，又具有一定的模糊性。因此，法律規(guī)則在適用于由平常案件構(gòu)成的，反映規(guī)則“意思中心”的權(quán)威性典型范例時(shí)，人們很少會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，因而對(duì)這些構(gòu)成法院工作的大部分案件，法律具有很大的確定性，而在與權(quán)威性范例只具一定相關(guān)性的案件上又表現(xiàn)出較大的不確定性，這時(shí)對(duì)案件的處理就離不開(kāi)法律適用者的選擇和裁量。所以哈特從法律規(guī)則“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”的存在承認(rèn)了法律規(guī)則的確定性在一定程度上的不可避免性，但“立法語(yǔ)言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，可它畢竟提供了這種限制”。

規(guī)則確定性的回應(yīng)和確定

法治是規(guī)則之治，而規(guī)則卻存在著不確定性，這可以說(shuō)是法治的宿命。因?yàn)閷?dǎo)致法律規(guī)則局限性的原因在宏觀上是立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性；是法律的穩(wěn)定性與語(yǔ)言變遷、社會(huì)文化發(fā)展之間的矛盾；是法律的抽象性、普遍性與案件事實(shí)的具體性、特殊性之間的矛盾等，而在微觀上則有哈特所謂的語(yǔ)言“開(kāi)放性”結(jié)構(gòu)，這些都是立法者無(wú)法克服的“不可抗力”。因此，法律規(guī)則完全作到確定性變成了無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“高貴的夢(mèng)想”。法治的前提性要求就是規(guī)則確定性，正是如此，韋伯才說(shuō)“這種精確性會(huì)使法律結(jié)果的正確預(yù)測(cè)最大化。”但是法律規(guī)則偏偏在某種情況下不能確定化，這好像是對(duì)法治主義者的一個(gè)絕妙的諷刺。但“法治”作為近代以來(lái)西方普遍的價(jià)值和實(shí)踐，對(duì)它的懷疑必然引起許多法學(xué)家的回應(yīng)，并對(duì)如何確定規(guī)則的確定性予以論述，維護(hù)正統(tǒng)的“法治”觀念的基本價(jià)值。

作為實(shí)證法學(xué)家的凱爾森主要從分析實(shí)在法的規(guī)范等級(jí)秩序以及區(qū)分效力和實(shí)效兩方面來(lái)回應(yīng)懷疑論。凱爾森認(rèn)為實(shí)在法是由假實(shí)的基礎(chǔ)規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范組成的規(guī)范體系，從高級(jí)規(guī)范到低級(jí)規(guī)范的法律效力是層層賦予的，因而上下總能保持邏輯一致。因此“在來(lái)自法律秩序不同級(jí)的兩個(gè)規(guī)范之間，不可能發(fā)生矛盾”。同時(shí)，在法律規(guī)則由一般走向個(gè)別，由抽象走向具體的過(guò)程中，“不論一般規(guī)范打算如何具體，但司法判決所創(chuàng)造的個(gè)別規(guī)范始終將加上某些新的東西。”但法官仍沒(méi)有填補(bǔ)一個(gè)有效法律的空隙，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候，法官實(shí)際上只是根據(jù)授權(quán)規(guī)范創(chuàng)制一個(gè)個(gè)別規(guī)范，法官仍然是依法判案。由此，在凱爾森那兒他把部門(mén)法的基本原則作為部門(mén)法規(guī)則出現(xiàn)不確定時(shí)的指引法官確定規(guī)則的一個(gè)更高級(jí)的規(guī)范。

分析法學(xué)家哈特在發(fā)現(xiàn)語(yǔ)言具有“意思中心”和“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”雙重特征時(shí)，以語(yǔ)言的“意思中心”出發(fā)確定在法院審理的大部分案件反映規(guī)則“意思中心”，因此，規(guī)則具有很大的確定性。僅只與“意思中心”相關(guān)性不大時(shí)，才構(gòu)成規(guī)則的不確定性，而這類(lèi)案件在司法實(shí)踐中屬于極少的一部分。如果說(shuō)凱爾森是從法律規(guī)范體系的一致性和嚴(yán)密性的邏輯角度側(cè)面消解了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的責(zé)難，那么哈特則從人們對(duì)法律規(guī)則存在積極態(tài)度和一致理解的事實(shí)角度正面回?fù)袅爽F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的挑戰(zhàn)。

牛津大學(xué)法理學(xué)教授德沃金認(rèn)為在現(xiàn)今高度發(fā)達(dá)的法制中，就算不被“規(guī)則”涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的“法律原則”所規(guī)范到。他通過(guò)引入法律原則的概念來(lái)說(shuō)明法律從整體上講不可能是不確定的；他進(jìn)而認(rèn)為法官并沒(méi)有自主造法以填補(bǔ)法律漏洞的有限自由裁量權(quán)。在德沃金看來(lái)，說(shuō)法律是不完整的、不確定的，或者說(shuō)法官擁有自由裁量權(quán)并不是司法推理的事實(shí)，而只是實(shí)證主義者對(duì)司法推理的錯(cuò)誤描述。德沃金最終宣稱(chēng)：作為完整性的法律保證了疑難案件中存有唯一正確的答案，即法律的適用結(jié)果應(yīng)當(dāng)始終是確定的。

對(duì)德沃金的批評(píng)，哈特表示了一定程度的接受，他承認(rèn)在自己的著作中未能對(duì)法律原則進(jìn)行深入探討是個(gè)缺點(diǎn)。但哈特同時(shí)又通過(guò)強(qiáng)調(diào)法律原則的不確定性來(lái)反駁德沃金，他認(rèn)為企圖證明某一特定原則要比其他原則更完美地解釋既有法律是不可信的。在疑難案件中，基于不同原則的規(guī)則解釋可能得出矛盾的結(jié)論，而法官在它們之間的選擇行為，和一個(gè)盡責(zé)的立法者并無(wú)二致，他不得不基于自己的法感來(lái)確定哪個(gè)更好，因?yàn)榉刹](méi)有給他的選擇行為提供任何現(xiàn)成的指示。因此，原則的不確定性決定了通過(guò)基于原則的規(guī)則解釋來(lái)超越規(guī)則局限性的司法技術(shù)只是推遲了法官造法的時(shí)間，而不能將之真正消除。

在哈特之后，有關(guān)法律原則的爭(zhēng)論延續(xù)