房屋承租人可享有優(yōu)先購買權(quán)

房屋承租人可享有優(yōu)先購買權(quán)

內(nèi)容提要:無論怎樣構(gòu)建房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的合理模式，都無法克服阻礙商品流通、侵害出租人和第三人利益、額外優(yōu)惠承租人、出租人與第三人勾結(jié)使優(yōu)先保護(hù)承租人的規(guī)定流為具文等弊端；因此應(yīng)當(dāng)廢除此制度。取而代之的是承租人先行購買、承租人與第三人不同時(shí)出現(xiàn)的新的制度。

關(guān)鍵詞:租賃房屋/優(yōu)先購買權(quán)/形成權(quán)/公平原則/效率價(jià)值

房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度如果從羅馬法算起[1]，現(xiàn)在已有較長時(shí)間的歷史；國外的立法有對(duì)此的規(guī)定，我國也有這方面的規(guī)定；可以說該制度歷久而彌堅(jiān)、愈千年而不衰。其強(qiáng)大的生命力似乎表明了該制度的合理性；但由于法律規(guī)定缺乏可操作性和欠科學(xué)性，不僅在理論上引起混亂，在司法實(shí)踐中也帶來了很大的困難。[2]許多學(xué)者發(fā)揮其聰明才智提出一些建議，試圖用自己的神來之筆使該制度更加完善。筆者不揣淺陋，也參與這一問題的討論，提出自己的一孔之見，以求教于學(xué)界。

一、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，這本不是一個(gè)重要的問題。但由于對(duì)其定性不同而會(huì)出現(xiàn)不同的法律后果，因此，本文首先分析承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界對(duì)此的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)出眾說紛紜、莫衷一是的局面，有人認(rèn)為是形成權(quán)，有人認(rèn)為是附條件的形成權(quán)，有人認(rèn)為是請(qǐng)求權(quán)，有人認(rèn)為是期待權(quán)，有人認(rèn)為是機(jī)會(huì)權(quán)，有人認(rèn)為是物權(quán)或債權(quán)，有人認(rèn)為是物權(quán)取得權(quán)，有人認(rèn)為是買賣契約的訂立請(qǐng)求權(quán)，有人認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，有人認(rèn)為是附強(qiáng)制締約義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。[3]

上述各種學(xué)說中，像機(jī)會(huì)權(quán)、期待權(quán)等都只是對(duì)房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的簡單描述，只有請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)才正確揭示其本質(zhì)。因此，我們將視野限定在請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)上。

對(duì)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，我們可以界定為形成權(quán)，也可以界定為請(qǐng)求權(quán)；但我們不能不思考，這樣稱呼這樣定性的目的何在。我們之所以稱某某為張三稱某某為李四稱某某為王五，是為了分辨不同的人，不至于一堆人在一起時(shí)喊“喂”時(shí)沒有人理會(huì)或所有的人都理會(huì)。我們給承租人優(yōu)先購買權(quán)定性的目的是什么？當(dāng)承租人行使權(quán)利后，在他和出租人之間產(chǎn)生什么后果？僅僅是出租人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)還是使出租人與承租人之間成立買賣合同？從這個(gè)意義上，給承租人優(yōu)先購買權(quán)定性才有意義；也正是在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其定性為形成權(quán)而不是請(qǐng)求權(quán)：因?yàn)榉蓜?chuàng)設(shè)承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的目的就是為了保護(hù)承租人讓他可以優(yōu)先于其它人購買租賃房屋從而繼續(xù)使用，如果承租人行使優(yōu)先購買權(quán)后僅僅是使出租人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，那么出租人就能違反此義務(wù)而使法律目的不能實(shí)現(xiàn)；只有將其定性為形成權(quán)，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)后使出租人與承租人之間成立買賣合同，“承租人優(yōu)先于其它人購買租賃房屋從而繼續(xù)使用”的法律目的才能實(shí)現(xiàn)。

二、房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的理想模式

我國對(duì)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定有1983年國務(wù)院發(fā)布的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、1984年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》、1988年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》、1994年建設(shè)部的《城市公有房屋管理?xiàng)l例》、1999年的《合同法》等。法律做出了規(guī)定，但由于過于抽象而缺乏可操作性，以致于承租人如何行使其權(quán)利成為了一個(gè)有比較的問題。筆者認(rèn)為，承租人行使其優(yōu)先購買權(quán)的理想模式應(yīng)當(dāng)是這樣的：

A、在租賃合同的期間內(nèi)，出租人有意出賣其房屋，便尋找第三人[4]并與之協(xié)商，雙方經(jīng)過一段時(shí)間的討價(jià)還價(jià)之后，[5]訂立了房屋買賣合同，合同的價(jià)格、支付方式等條款已經(jīng)確定；B、房屋出租人在合同成立后的合理期限內(nèi)通知承租人，告知合同價(jià)格、支付方式等條款，并詢問其是否行使優(yōu)先購買權(quán)；C、承租人接到出租人的通知后有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，并且必須在一定的合理期限內(nèi)為之；D、如果承租人無意購買或不能達(dá)到同等條件，出租人與第三人之間的房屋買賣合同可以得到履行；如果承租人在同等條件下行使了優(yōu)先購買權(quán)，那么承租人與出租人之間就成立了租賃房屋買賣合同，并且此合同會(huì)得到履行，出租人與第三人之間的房屋買賣合同予以解除；E、如果出租人未履行通知義務(wù)擅自將房屋賣于第三人的，承租人可以以侵犯自己優(yōu)先購買權(quán)為由訴至法院，請(qǐng)求撤銷出租人與第三人之間的房屋買賣合并確認(rèn)自己與出租人之間成立房屋買賣合同。

以上的A→B→C→D→E流程是筆者在承認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)制度合理的前提下根據(jù)民法理論對(duì)承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán)所做的詮釋。為了證明該詮釋是最優(yōu)的，現(xiàn)作如下說明：

1、優(yōu)先購買權(quán)的行使是建立在同等條件的基礎(chǔ)上的，如果沒有同等條件的出現(xiàn)，此權(quán)利自然無法行使；而要想出現(xiàn)同等條件，必須有出租人與第三人之間關(guān)于價(jià)格、支付方式等條款的確定；[6]異言之，只有等到出租人與第三人成立買賣合同，出租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件才成就。

論者或曰，可以將承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時(shí)間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但訂立合同的前一刻。這樣的想法未嘗不可，且《合同法》第32條提供了技術(shù)上的支持，即出租人與第三人約定采用書面形式，雙方在價(jià)格、支付方式等條款已經(jīng)確定但沒有簽字或蓋章之前通知承租人；且理性的第三人也會(huì)因承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定權(quán)利而配合出租人采用此做法。

但筆者認(rèn)為，這樣的解釋和筆者的詮釋并無區(qū)別，如后面將會(huì)提到的，天上不會(huì)掉下餡餅，要有合同條款的確定必須有當(dāng)事人之間的協(xié)商，這就需要付出交易成本，此種解釋也是如此。此解釋和我的詮釋的區(qū)別就是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使給第三人造成的損害后出租人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任；但如后面將會(huì)敘述的，由于不存在善意取得，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使為出租人違約的法定免責(zé)事由，不論何種解釋，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使給第三人造成的損害后出租人都不承擔(dān)責(zé)任。所以說，這樣的解釋和我們的詮釋看上去有區(qū)別，但實(shí)際上并無不同。

那么《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定的“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的三個(gè)月內(nèi)通知承租人”就顯得有些不合理：如果將此處的“出賣”理解為一個(gè)買賣的開始，那么出賣之前通知承租人通知的內(nèi)容就只能是“自己要賣房的意圖或想法”而并非“同等條件”，因?yàn)榇藭r(shí)出租人并未與第三人成立合同，無同等條件，既然無同等條件，承租人也就不能行使優(yōu)先購買權(quán)，那么此時(shí)的通知就沒有意義了。[7]如果將此處的“出賣”理解為一個(gè)買賣的結(jié)束，即出租人與第三人已經(jīng)成立了合同，那么提前三個(gè)月的通知義務(wù)將迫使出租人與第三人訂立合同的過程至少要長達(dá)三個(gè)月，因?yàn)槿绻鲎馊伺c第三人沒有經(jīng)過三個(gè)月的締約過程，出租人將無法完成“在出賣之前的三個(gè)月內(nèi)通知承租人”的義務(wù)，強(qiáng)制一個(gè)合同的締結(jié)必須經(jīng)過三個(gè)月，這明顯不是良法的做法——《合同法》規(guī)定的“合理期限”，因?yàn)楹汀叭齻€(gè)月”同質(zhì)，是五十步和八十步的區(qū)別，同樣不妥。

2、出租人與第三人成立房屋買賣合同之時(shí)為承租人優(yōu)先購買權(quán)行使的條件成就之時(shí)，承租人本可以在此時(shí)行使權(quán)利，但由于合同成立的時(shí)間不會(huì)為承租人所知曉，所以，從可行性的角度出發(fā)，承租人可以行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時(shí)間為接到出租人通知之時(shí)。出租人在與第三人成立合同后有義務(wù)通知承租人，此通知義務(wù)本該立刻行使，但考慮到一些現(xiàn)實(shí)因素，如工作時(shí)間等，允許出租人在合同成立后的合理期限內(nèi)履行此通知義務(wù)，但此合理期限與我國《合同法》規(guī)定的與三個(gè)月同質(zhì)的合理期限有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)為1——3日。

3、承租人在接到出租人的通知后一段合理期限內(nèi)必須做出是否行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示，這是保護(hù)出租人與第三人利益的需要。在當(dāng)今市場活躍行情變動(dòng)較大的情形下，要出租人等待承租人三個(gè)月的時(shí)間，時(shí)間顯然過長。我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”規(guī)定的土地承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的合理期限為10日。國內(nèi)學(xué)界有人建議為1個(gè)月，有人建議為15日，但這已經(jīng)屬于立法技術(shù)問題。總之，在三個(gè)月顯然過長的情況下規(guī)定一個(gè)平衡承租人和出租人、第三人利益的合理期限。

4、出租人將房屋出賣于第三人并履行一直沒有告訴承租人的，承租人事后發(fā)現(xiàn)的，他有權(quán)主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效。此主張的另一個(gè)隱含的主張是要求與出租人成立買賣合同。理由如下：優(yōu)先購買權(quán)對(duì)承租人來說只是一個(gè)機(jī)會(huì)權(quán)，并不含有實(shí)質(zhì)利益，所以出租人未盡通知義務(wù)而侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)，在承租人無意購買或不具備同等條件的情況下討論起來沒有意義，因?yàn)榇藭r(shí)承租人未受任何損害。只有承租人試圖購買租賃房屋并具備同等條件的情況下，承租人被剝奪了優(yōu)先獲得租賃房屋所有權(quán)的機(jī)會(huì)的情況下，承租人主張自己的優(yōu)先購買權(quán)被侵犯才有意義；否則，承租人主張自己的優(yōu)先購買權(quán)被侵犯而自己又無意購買或不具備同等條件，這樣的主張屬于權(quán)利濫用行為，不應(yīng)得到法律的支持。所以，承租人訴之法院后法院一方面要判決出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效，同時(shí)要判決承租人與出賣人之間成立租賃房屋買賣合同，承租人持此判決即可到房產(chǎn)部門辦理過戶手續(xù)。所以，一些人所擔(dān)心的“出租人和第三人并不懼怕宣告無效：‘這次你宣告無效，下次我重新成交’”、“你宣告我買賣無效，我就不賣房了”的現(xiàn)象就不會(huì)再出現(xiàn)了。

當(dāng)然，如果承租人主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效后又反悔自己并不購買的，這就侵犯了出賣人的利益，使其陷入“竹籃打水一場空”的境地，應(yīng)當(dāng)為法律所不允許。這樣的反悔行為構(gòu)成了違約，出租人可以主張違約責(zé)任或繼續(xù)履行。

5、這樣的詮釋并不會(huì)出現(xiàn)有些人所擔(dān)心的承租人的優(yōu)先購買權(quán)和第三人善意取得之間的沖突：在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)實(shí)行強(qiáng)制登記的模式下，買受人在購買不動(dòng)產(chǎn)之前有義務(wù)查詢不動(dòng)產(chǎn)登記簿了解不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)屬情況，而我國《房地產(chǎn)管理法》第53條又規(guī)定了房屋租賃合同的登記備案制度；那么盡管房屋租賃并不會(huì)導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，但當(dāng)?shù)谌藴?zhǔn)備購買出租人的租賃房屋時(shí)，他仍會(huì)在登記簿上發(fā)現(xiàn)租賃關(guān)系的存在，由于承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定的權(quán)利，所以第三人就知道或應(yīng)當(dāng)知道買賣標(biāo)的物上承租人的優(yōu)先購買權(quán)的存在，由于他的知情，所以不存在善意取得問題。當(dāng)然如果承租人沒有將自己的房屋租賃合同登記備案的，第三人就無從得知承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在，就會(huì)出現(xiàn)兩者的沖突；此時(shí)的承租人因沒有履行法定的義務(wù)而有瑕疵，無法對(duì)抗第三人的善意取得，法律應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。

可見，由于租賃權(quán)的公示，再加上承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定的權(quán)利，所以承租人的優(yōu)先購買權(quán)無須專門的公示而當(dāng)然具有對(duì)抗力、追及力。所以有些人的“承租人的優(yōu)先購買權(quán)需要公示才具有對(duì)抗力”[8]是沒有把握住“法定的權(quán)利無須專門的公示”這一點(diǎn)——破產(chǎn)制度中的工資、勞保費(fèi)用等債權(quán)也無須公示也當(dāng)然具有優(yōu)先普通債權(quán)清償?shù)男Яσ沧糇C了此點(diǎn)。

三、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的弊端

盡管筆者對(duì)承租人優(yōu)先購買權(quán)制度做出了最大合理化的解釋，但必須承認(rèn)，這種制度所暴露出來的弊端是觸目驚心的。

阻礙商品流通，違反效率原則

如前所述，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使起于出租人與第三人訂立房屋買賣合同之時(shí)，那么當(dāng)承租人接到出租人的通知后主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，出租人與第三人之間房屋買賣合同歸于無效，此合同無法得到履行，出租人都必須把租賃房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。第三人與出租人經(jīng)過艱苦的協(xié)商之后訂立的合同并不能得到履行，這實(shí)在是一個(gè)資源浪費(fèi)。因?yàn)楹贤瑥囊婚_始雙方當(dāng)事人的接觸到最后的成立，往往都經(jīng)歷一個(gè)艱難的雙方妥協(xié)過程，雙方都付出了一定的交易成本。本來交易成功即合同成立后得到履行情況下付出交易費(fèi)用是有效率的，因?yàn)榻灰纂p方都得到了自己想要的東西，實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)了帕累托最優(yōu)，體現(xiàn)了法律所追求的效率原則；但半路殺出了個(gè)程咬金即承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，使得這一切都打破了：交易成本是付出了，但合同卻不能得到履行，雙方并無任何收益；異言之，出租人和第三人為訂立合同而付出的費(fèi)用和努力都付之東流，社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)是不可避免的，法律所追求的效率原則也遭到踐踏。

論者或曰，可以將承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時(shí)間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但訂立合同的前一刻，雙方并不急于使合同成立而是通知承租人后等待承租人的態(tài)度，這樣會(huì)一定程度上避免資源的浪費(fèi)。[9]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣的想法未嘗不可，《合同法》第32條也提供了技術(shù)上的支持。但這樣的解釋仍不能拯救承租人優(yōu)先購買權(quán)制度于水火之中，因?yàn)閷⑿惺箖?yōu)先購買權(quán)的開始時(shí)間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但未簽字或蓋章之時(shí)，出租人與第三人從開始接觸到達(dá)成價(jià)格、支付方式等所有條款時(shí)，雙方已經(jīng)付出了的努力，盡管合同沒有成立，但雙方當(dāng)事人已經(jīng)投入了巨大的交易成本，[10]半路殺出的程咬金仍是使所有努力付之東流，社會(huì)資源仍是浪費(fèi)，民法的效率原則仍是遭到破壞。

承租人優(yōu)先購買權(quán)制度一是限制了出賣人對(duì)買受人的選擇，這限制了市場經(jīng)濟(jì)中的商品流通；它又通過賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)，強(qiáng)行從第三人手中搶走租賃房屋的所有權(quán)，這就不可避免地給租賃房屋的買賣帶來沖擊，使第三人在購買租賃房屋時(shí)心有所忌，不能毫無顧忌地在租賃房屋的買賣中放手一博，限制了商品流通。所以說，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度給正常的商品流通制造了二道屏障，使得商品流通程序繁瑣。

額外優(yōu)惠承租人，違反公平原則

公平原則為民法乃至所有法律的最高價(jià)值追求，公平原則也當(dāng)仁不讓地成為民法的一項(xiàng)基本原則，所有民法中的制度設(shè)計(jì)都不能違反公平原則，承租人的優(yōu)先購買權(quán)也不能例外。遺憾的是，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度卻破壞了公平原則。

筆者之所以說承租人優(yōu)先購買權(quán)制度破壞了公平原則，并不是像某些人所說的“商品交易價(jià)高者得已成為基本市場法則，而優(yōu)先購買權(quán)的存在卻使得在相同的條件下第三人不能公平地參與市場交易，作為平等的市場主體，其他購買人似乎要比優(yōu)先購買權(quán)人低一等，完全違背民事活動(dòng)中公平、合理、平等原則”[11]，因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)本來就是一項(xiàng)特權(quán)，它使得承租人在同等條件下有優(yōu)先于其他購買人的購買機(jī)會(huì)，出于種種原因的考慮，[12]法律仍賦予承租人此項(xiàng)特權(quán)，這就說明這種表明上的不公平其實(shí)是深層次的公平。我們要批評(píng)此項(xiàng)制度，就不能從此點(diǎn)入手，就像我們批評(píng)占有改定不能以“占有改定情況下占有人無直接占有標(biāo)的物因而無公示的效力”一樣，而應(yīng)該從其他方面入手。筆者認(rèn)為，此制度的不公平之處在于增加了第三人的交易成本從而減輕了承租人的交易成本，使承租人的交易成本轉(zhuǎn)嫁到第三人身上，從而毫無道理地、額外地優(yōu)惠了承租人。

我們知道，在第三人力盡艱難的談判付出一定的交易成本后由于承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，他并不能取得租賃房屋的所有權(quán)，法律對(duì)他并無任何救濟(jì)，因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購買權(quán)為出租人不履行買賣合同的法定免責(zé)事由。如前所述，第三人在交易之初就知道或應(yīng)當(dāng)知道承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在，他仍與出租人訂立合同，這表明他自愿冒著日后出租人行使優(yōu)先購買權(quán)使得自己“竹籃打水一場空”的危險(xiǎn)。從這個(gè)角度來說，第三人付出交易成本并無回報(bào)是未可厚非的。

但如果我們從承租人這個(gè)角度來觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)承租人在出租人與第三人經(jīng)過艱難的談判過程之中并無任何付出，等到出租人與第三人合同成立之后他只須行使自己的優(yōu)先購買權(quán)即可與出租人訂立合同。也就是說，承租人在與出租人訂立租賃房屋買賣合同過程中并沒有經(jīng)過一絲努力，也沒有付出交易所應(yīng)付出的成本。他是怎樣不勞而獲的呢？答案是：法律強(qiáng)行剝奪第三人的勞動(dòng)果實(shí)，第三人辛苦努力后與出租人確定的合同條款被承租人直接拿去用，將本應(yīng)該由合同當(dāng)事人的承租人所負(fù)擔(dān)的交易成本轉(zhuǎn)嫁到第三人身上。如果說出于一定政策的考慮，賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)并沒有違反公平原則的話，那么賦予承租人以雖然參與交易卻無須負(fù)擔(dān)交易成本的特權(quán)就肯定是違反了公平原則。

缺乏對(duì)承租人行使權(quán)利的限制，易致承租人濫用權(quán)利的現(xiàn)象

筆者此處所說的承租人濫用權(quán)利的行為，并不是某些人所說的主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效后又反悔自己并不購買，而是指以下三種行為：

1、在現(xiàn)實(shí)生活中，出租人在出賣租賃房屋之前往往都會(huì)詢問承租人是否購買，因?yàn)樽约号c第三人訂立合同后因承租人行使優(yōu)先購買權(quán)又要與承租人訂立買賣合同，這樣的折騰對(duì)出租人并無益處只能徒增煩惱。面對(duì)出租人的詢問，如果承租人想購買的話，[13]由于知悉自己享有法定的優(yōu)先購買權(quán)，所以理性的承租人為了節(jié)省自己的交易成本都不會(huì)對(duì)出租人明確表示不予購買，他往往是不置可否使出租人認(rèn)為他不會(huì)購買。而等到出租人與第三人已經(jīng)訂立了租賃房屋買賣合同后，承租人這個(gè)時(shí)候才主張出租人與第三人之間的買賣合同無效。在承租人不愿出具書面意見的情況下，有些出租人就不敢與第三人訂立買賣合同。[14]這樣的濫用權(quán)利的行為為該制度所無法制止。

2、在出租人與第三人在買賣租賃房屋的協(xié)商過程中，不論自己是否想購買租賃房屋，惡意的承租人還可以告訴第三人自己享有優(yōu)先購買權(quán)，從而向第三人勒索一筆錢作為自己日后放棄優(yōu)先購買權(quán)的代價(jià)。

3、承租人本不想購買租賃房屋卻聲稱愿意購買，但假籌款等名義一拖再拖，不與出租人訂立租賃房屋買賣合同。這樣來耽誤出租人出賣租賃房屋的商機(jī)，最后迫使出租人同意減免房租或低價(jià)買房等無理要求。[15]

優(yōu)先購買權(quán)制度本來是一項(xiàng)優(yōu)惠承租人的法律制度，但是由于缺乏對(duì)權(quán)利行使的限制，致使出現(xiàn)承租人濫用權(quán)利從而損害他人利益的現(xiàn)象，而這是我們所不愿意看到的。

提供出租人與第三人勾結(jié)的激勵(lì)機(jī)制，使保護(hù)承租人的規(guī)定流為具文

現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)?？梢月牭接腥吮г钩凶馊藘?yōu)先購買權(quán)制度無法規(guī)制“出租人與第三人勾結(jié)以抬高房價(jià)為手段，迫使承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)然后再低價(jià)賣于第三人或出租人與第三人訂立租賃房屋買賣合同后故意不告知承租人而是等到租賃合同期滿后出租人與第三人再履行合同”[16]等不良現(xiàn)象。雖然雙方惡意串通損害第三人利益的合同效力存在瑕疵，但由于承租人無法知曉或無法舉證而使得出租人與第三人的陰謀總是能夠得逞。所以，法律意圖優(yōu)先保護(hù)承租人的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定也流為具文。

于是有人建議，在房屋租賃合同結(jié)束后的一段時(shí)間內(nèi)，承租人仍然對(duì)租賃房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。[17]姑且不論此建議是否屬于“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，它也是欠妥的。因?yàn)槌凶馊酥韵碛袃?yōu)先購買權(quán)，就在于他先前已經(jīng)使用租賃房屋、與租賃房屋有一定的緊密聯(lián)系、繼續(xù)使用能提高租賃房屋的有效利用等[18]，而當(dāng)租賃合同結(jié)束后，前述的“聯(lián)系”“利用”等等都已經(jīng)消失，即賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)已經(jīng)消滅，又有何理由再賦予已經(jīng)不是租賃房屋的現(xiàn)在使用人的原承租人以優(yōu)先購買權(quán)？

筆者之所以稱上述建議是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，是因?yàn)樗鼪]有意識(shí)到出租人與第三人勾結(jié)損害承租人利益的行為是不可避免的，因?yàn)楝F(xiàn)行承租人優(yōu)先購買權(quán)制度給出租人與第三人勾結(jié)提供了一種激勵(lì)。對(duì)第三人來說：由于承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使，自己投入的努力都付之東流，為了保護(hù)自己利益，他會(huì)試圖與出租人勾結(jié)，甚至不惜給出租人一定的經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)出租人來說有三個(gè)激勵(lì)：一個(gè)激勵(lì)是第三人給予的經(jīng)濟(jì)利益；第二個(gè)激勵(lì)是在現(xiàn)實(shí)生活中，出租人在出賣租賃房屋之前往往都會(huì)詢問承租人是否購買，如果承租人想購買的話，理性的他往往為了節(jié)省自己的交易成本都不會(huì)說自己會(huì)購買從而立刻與出租人協(xié)商的，而是會(huì)等到出租人與第三人成立租賃房屋買賣合同使得同等條件成就后通過行使優(yōu)先購買權(quán)與出租人成立買賣合同，這樣背信棄義的行為一定程度上可以稱為戲耍了出租人，[19]這無疑會(huì)促使出租人與第三人勾結(jié)起來。激勵(lì)之三是承租人的優(yōu)先購買權(quán)為一法定權(quán)利，它是租賃房屋所有權(quán)上的一個(gè)負(fù)擔(dān)，因?yàn)樗梢宰芳爸恋谌颂幣懦谌巳〉玫乃袡?quán)，再加上“買賣不破租賃”對(duì)租賃房屋所有權(quán)的限制，它們使得第三人在購買租賃房屋時(shí)往往都?jí)簝r(jià)，使得出租人被迫接受較低的價(jià)格，[20]出租人因蒙受這種不利益也往往原意與第三人勾結(jié)起來。[21]

由此可見，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度由于損害了出租人與第三人的利益，從而提供了出租人與第三人勾結(jié)規(guī)避法律損害承租人的的激勵(lì)機(jī)制。這樣一來，理性的出租人與第三人都會(huì)勾結(jié)起來，那么法律對(duì)承租人的優(yōu)先保護(hù)的目標(biāo)就無法實(shí)現(xiàn)，法律規(guī)定就流為具文，法律的尊嚴(yán)和權(quán)威都遭到踐踏。

限制出租人的處分權(quán)，違反意思自治原則[22]

此處筆者所指的是我國《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》、《合同法》規(guī)定的“出賣提前三個(gè)月通知承租人”對(duì)意思自治原則的破壞，并不是某些人所說的“所有權(quán)意味著所有人對(duì)其所有物的最充分、最完全的支配，是典型的支配權(quán)。而現(xiàn)行的優(yōu)先購買權(quán)制度下，作為所有者的房屋的出租人卻由于相對(duì)人的優(yōu)先購買權(quán)的存在而不能充分行使自己的處分權(quán)，而必須依照法律規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定將其出讓物在同等條件下優(yōu)先出讓于優(yōu)先購買權(quán)權(quán)人，這不僅違背了所有權(quán)人的意志，同時(shí)也侵犯了所有權(quán)人的所有權(quán)，是對(duì)作為完全權(quán)能的所有權(quán)的一種限制”[23]，因?yàn)檫@種對(duì)出租人所有權(quán)的限制有著合理化支撐，表明上是違反了意思自治原則，但它實(shí)現(xiàn)了更高層次的公平正義。

但讓此制度設(shè)計(jì)者和擁護(hù)者始料不及的是，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)會(huì)產(chǎn)生另一種對(duì)出租人處分權(quán)的限制，即對(duì)出租人出賣房屋的時(shí)間進(jìn)行限制。所有權(quán)神圣的市民社會(huì)里，所有權(quán)主體有權(quán)根據(jù)自己的需要決定在何時(shí)出賣自己的所有物而無須經(jīng)過他人的同意，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的設(shè)計(jì)者肯定也不會(huì)限制出租人這方面的所有權(quán)。他有權(quán)經(jīng)過長期思考后決定出賣租賃房屋，也有權(quán)臨時(shí)起意出賣，[24]他與買受人協(xié)商的時(shí)間可能需要兩個(gè)月三個(gè)月，也可能不過兩三天內(nèi)就與買受人達(dá)成協(xié)議，這些都是他自主決定的市場行為，任何外在的限制都是不合理的。但是“出賣提前三個(gè)月通知承租人”的規(guī)定卻使得要么出租人要想出賣房屋就必須經(jīng)過三個(gè)月的思考，因?yàn)榕R時(shí)起意的情況下出租人根本不可能履行此通知義務(wù)，只有提前三個(gè)月的準(zhǔn)備賣房才能履行此提前三個(gè)月的通知義務(wù)；要么出租人必須與買受人經(jīng)過至少三個(gè)月的協(xié)商談判過程才能成立合同，因?yàn)槿绻p方兩三天內(nèi)就合同所有條款達(dá)成協(xié)議的話，出租人還是無法履行此通知義務(wù)，只有經(jīng)過至少三個(gè)月的協(xié)商談判過程才能在出賣之前履行通知義務(wù)。[25]

由此可見，“出賣提前三個(gè)月通知承租人”的規(guī)定對(duì)出租人的處分權(quán)產(chǎn)生了一種荒唐[26]的限制，不論出于何種政策考量，這樣的限制都是不允許的。而這恰恰是房屋承租人依據(jù)法律規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)所出現(xiàn)的局面。[27]

四、廢除房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度：一個(gè)可行性的證明

如果承認(rèn)筆者上述的對(duì)承租人行使優(yōu)先權(quán)的負(fù)面效應(yīng)的分析是有道理的話，那么承租人優(yōu)先購買權(quán)制度就是一項(xiàng)不合理的制度，在實(shí)踐中也發(fā)揮不了它意欲實(shí)現(xiàn)的作用。因此，應(yīng)該廢除該制度。建議廢除該制度不難，難的是如何應(yīng)付該制度被廢除后所遺留的爛攤子？用什么途徑去實(shí)現(xiàn)該制度所追求的價(jià)值目標(biāo)？[28]本部分將具體一一分析該制度的目標(biāo)，通過制度替代或去掉不合理目標(biāo)的分析，從而給廢除該制度提供一個(gè)可行性的證明。

目標(biāo)之一：秩序價(jià)值

承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的價(jià)值之一是秩序。有人說，在租賃關(guān)系中承租人一般對(duì)租賃房屋形成一定的使用關(guān)系，在出租人出賣租賃房屋時(shí)，如果使承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，則不會(huì)出現(xiàn)因租賃房屋被第三人購買而使已經(jīng)形成的對(duì)物的使用關(guān)系遭到破壞，這樣可以維護(hù)和穩(wěn)定既有的物的使用關(guān)系。[29]

筆者認(rèn)為，這樣的價(jià)值追求不足以支撐承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，因?yàn)橛袃蓚€(gè)規(guī)定與此價(jià)值追求相矛盾：一是合法轉(zhuǎn)租下的次承租人不享有優(yōu)先購買權(quán)。[30]次承租人實(shí)際地使用租賃房屋，是他而不是承租人對(duì)租賃房屋形成了一定的使用關(guān)系；按“穩(wěn)定使用關(guān)系”的價(jià)值追求，那么就應(yīng)當(dāng)由次承租人而不是與租賃房屋并無使用關(guān)系的承租人對(duì)租賃房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。[31]二是房屋同住人不享有優(yōu)先購買權(quán)。需要說明的是此處的“同住人”是指非共有關(guān)系的同住人。一個(gè)常見的例子是夫妻同住一間房屋，但此房屋為丈夫婚前從父母處繼承來的，那么妻子就是本文所指的同住人。在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，尚未見到法律規(guī)定和學(xué)者主張房屋同住人享有優(yōu)先購買權(quán)的，[32]這就不能不讓人對(duì)該制度所標(biāo)榜的“穩(wěn)定使用關(guān)系”產(chǎn)生懷疑。承租人和其同住人都在使用著租賃房屋，法律在面對(duì)同樣的使用租賃房屋的兩個(gè)當(dāng)事人不同等對(duì)待，違背了“同等事物為相同處理”之法律基本原則。

拋開上述兩個(gè)問題不談，“穩(wěn)定使用關(guān)系”的價(jià)值追求也可通過“買賣不破租賃”制度來實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代民法已經(jīng)考慮到租賃房屋所有權(quán)人的變化可能會(huì)破壞承租人對(duì)租賃房屋的使用，為了秩序，為了穩(wěn)定此使用關(guān)系，法律特創(chuàng)設(shè)“買賣不破租賃”制度來實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)。因此，即使廢除了承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，承租人對(duì)租賃房屋的使用關(guān)系仍然能得到穩(wěn)定。因此，在秩序這一目標(biāo)上，廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度是可行的。

目標(biāo)之二：效率價(jià)值

該制度的擁護(hù)者們認(rèn)為承租人優(yōu)先購買權(quán)制度具有效率價(jià)值，決定資源的有效配置，促經(jīng)物盡其用，節(jié)約交易成本。具體說來1、承租人通過行使優(yōu)先購買權(quán)獲得租賃房屋的所有權(quán)后，就不必在市場上尋找相同功能的房屋，從而節(jié)省了去市場上另尋同功能之房屋的費(fèi)用，節(jié)約了交易成本。2、此制度能對(duì)物之利用人起到激勵(lì)作用，因?yàn)榛趦?yōu)先購買權(quán)的期待，承租人會(huì)對(duì)租賃房屋盡最大的注意和愛好責(zé)任，從而能使物發(fā)揮處最大的效益。[33]3、承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的設(shè)立是為了是租賃房屋的所有與使用盡可能地歸于同一人，從而促進(jìn)承租人對(duì)房屋的妥善使用、維護(hù)和管理，使得物盡其用；[34]4、承租人已經(jīng)實(shí)際使用了租賃房屋，了解租賃房屋的情況，知道如何有效地利用該房屋；而第三人未必了解租賃房屋的情況，如果其取得房屋所有權(quán)也不一定能有效地利用。[35]

不得不承認(rèn)，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度散發(fā)著一定的效率的光芒，但有些情況下的效率是不能作為其價(jià)值理念的，有些效率是可以通過其它途徑來實(shí)現(xiàn)的?，F(xiàn)詳述如下：

理由1說此制度可以節(jié)省了承租人去市場上另尋同功能之房屋的費(fèi)用，如前所述，他所節(jié)省交易成本的代價(jià)是讓第三人承擔(dān)了此交易費(fèi)用。異言之，體現(xiàn)的效率的承租人優(yōu)先購買權(quán)制度破壞了公平原則。因此，此效率不可取。

理由2和理由3是從不同方面描述了租賃房屋所有人與使用人合一后帶來的效率，不可否認(rèn)的是，這樣的確會(huì)有助于物的充分、有效利用。但使兩者合二為一并不一定非要通過承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，完全可以通過其他制度設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)——關(guān)于這一點(diǎn)，本文第五部分將會(huì)有詳細(xì)敘述。

理由4的“第三人未必了解租賃房屋的情況，如果其取得房屋所有權(quán)也不一定能有效地利用”過于武斷，因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)下，市場會(huì)自發(fā)地合理地有效地配置資源，所以當(dāng)某商品從甲處流轉(zhuǎn)到乙處時(shí)，法律就推定該商品在乙處比在甲處更能有效地被利用。之所以有這樣的法律推定，是出于帕累托最優(yōu)的考慮：乙之所以原意舍棄價(jià)金的所有權(quán)而去取得該商品的所有權(quán)，因?yàn)樗芨行У乩迷撋唐帆@得更多的收益，[36]至于事實(shí)真的是否如此，則非法律所關(guān)注。但理由4看到了承租人和第三人在其他條件一致的情況下由于更熟悉租賃房屋而更能有效利用租賃房屋這一點(diǎn)，這是其可取之處；但這種效率也是可以通過其它途徑來實(shí)現(xiàn)的——關(guān)于此點(diǎn)，本文第五部分將會(huì)有詳細(xì)敘述。

如果從第三人的角度來看，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，承租人有效購買權(quán)制度蘊(yùn)含著一個(gè)巨大的不效率：將第三人拉進(jìn)來，允許其參與交易，但在其付出交易費(fèi)用后又不讓其得到其所想得到的東西。這樣的允許第三人參與交易只是允許其參與付出，而使其并無所獲。這種資源的浪費(fèi)是一種不效率——也正是這種不效率構(gòu)成了對(duì)第三人的不公平，也成為廢除該制度的一個(gè)最重要的理由。

目標(biāo)之三：保護(hù)弱者

承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的一個(gè)重要價(jià)值追求是對(duì)弱勢(shì)群體的利益的特殊保護(hù)。因?yàn)槌凶馊伺c作為所有權(quán)人的出租人的對(duì)話中通常處于弱勢(shì)地位，其利益極易遭損害，需要后天的規(guī)則予以支持，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度正是這樣的后天規(guī)則。[37]有學(xué)者這樣表述，“長期使用他人之物不免使承租人產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感，因?yàn)椤笕瞬蝗缜蠹骸?，故法律通過優(yōu)先購買權(quán)制度消除承租人的心理負(fù)擔(dān)?！盵38]還有人從維護(hù)社會(huì)安定的高度論述，“房屋的承租人一般都是因?yàn)闊o房住或住房十分緊張才不得已承租房屋的，在他們承租期間房屋所有人出賣房屋，如果不允許他們?cè)谕葪l件下有優(yōu)先購買權(quán)，就會(huì)使他們面臨住房的困難，生活處于一種不安定的狀態(tài)，以致影響社會(huì)安定；法律規(guī)定承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買房屋的權(quán)利，就可以避免這種情況不出現(xiàn)或少出現(xiàn)。[39]

該制度創(chuàng)設(shè)之初時(shí)的承租人可能為弱者，但現(xiàn)代社會(huì)中的租賃關(guān)系與過去的租賃關(guān)系不同，現(xiàn)代工商社會(huì)中很難在出租人與承租人之間區(qū)分誰為弱者了。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)很少有房地產(chǎn)公司投入大量的資金蓋房專門去出租，[40]因而也就不會(huì)出現(xiàn)新房買賣中的消費(fèi)者個(gè)人力量無法對(duì)抗實(shí)力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)公司的局面，再說承租人為弱者可能不太妥當(dāng)了；“產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感”恐怕有夸張的成分。

即使承租人為弱者，“保護(hù)弱者”、“維護(hù)社會(huì)安定”也不能正當(dāng)化承租人優(yōu)先購買權(quán)制度。因?yàn)槊穹ú皇巧鐣?huì)救濟(jì)法，民法不是社會(huì)保障法，保護(hù)弱者的任務(wù)應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，“他們面臨住房的困難，生活處于一種不安定的狀態(tài)，以致影響社會(huì)安定”的情況出現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)由國家、政府撥款蓋房讓那些面臨住房的困難、生活處于一種不安定的狀態(tài)的人免費(fèi)入住。當(dāng)然民法在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)也不妨考慮到保護(hù)弱者，但前提是保障制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)；遺憾的是，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度恰恰是侵犯出租人和第三人利益，盡管它實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者的目標(biāo)[41]——關(guān)于此點(diǎn)，前文已經(jīng)詳細(xì)敘述。

還有，此觀點(diǎn)有混淆主體的嫌疑。他們說承租人為弱者，是相對(duì)于出租人而言的，那么為了保護(hù)弱者而創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先購買權(quán)制度就只能犧牲出租人利益。如同前文所指出的，該制度給出租人造成的的損害僅是小量的，而給第三人造成的損害卻是巨大的。承租人和第三人相比并不是弱者，但承租人優(yōu)先購買權(quán)制度卻通過犧牲第三人利益來優(yōu)惠承租人，這明顯是混淆“弱者”概念所對(duì)應(yīng)的主體。

目標(biāo)之四：保護(hù)依賴關(guān)系

該制度的擁護(hù)者們認(rèn)為“承租人在出租人出賣租賃房屋之前就已經(jīng)處于某種利害關(guān)系中，這集中表現(xiàn)在承租人對(duì)租賃房屋的依賴上。如果承租人能夠優(yōu)先他人購得此房屋，會(huì)使這種利害關(guān)系繼續(xù)下去，不會(huì)因被他人購去而構(gòu)成危害或麻煩。”[42]況且，“承租人對(duì)租賃房屋的依賴存在著許多特殊利益，如承租人使用出租房屋產(chǎn)生的居住、使用投資、與工作生活聯(lián)系等，一旦出租人將房屋賣于他人，這些利益就難以繼續(xù)維持。”[43]

租賃關(guān)系的存在就一定意味著存在承租人對(duì)租賃房屋的依賴？這恐怕要進(jìn)行類型化分析。較長時(shí)間的租賃關(guān)系也許會(huì)出現(xiàn)承租人對(duì)租賃房屋的依賴的現(xiàn)象，但短期房屋租賃和不定期房屋租賃，則就很難產(chǎn)生承租人對(duì)租賃房屋的依賴。而現(xiàn)實(shí)生活中，隨著人口流動(dòng)加劇，解一時(shí)之需的短期房屋租賃和不定期房屋租賃情形絕非鮮見——從這個(gè)意義來說，“將享有優(yōu)先購買權(quán)的主體限定為6個(gè)月以上的定期租賃合同的承租人”[44]的構(gòu)想是十分科學(xué)的。

即使承租人已經(jīng)依賴了租賃房屋，筆者認(rèn)為，也不能就理所當(dāng)然地對(duì)該依賴進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)樵撘蕾囄幢囟际呛侠淼摹Ｗ赓U合同是有期限的，所以在租賃期限內(nèi)的承租人可以使用租賃房屋，可以產(chǎn)生對(duì)租賃房屋的依賴，此依賴在合同租賃期限內(nèi)是合理的，超出租賃期限內(nèi)的依賴就很難再說是合理的了，因?yàn)榇藭r(shí)他已無依賴的基礎(chǔ)，此時(shí)的依賴只是由于慣性而形成。承租人在訂立租賃合同時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮自己使用租賃房屋會(huì)產(chǎn)生居住、使用投資、與工作生活聯(lián)系等特殊利益，他就應(yīng)該據(jù)此確定一個(gè)對(duì)自己較為合適的租賃期限；所以當(dāng)日后租賃合同期滿后，承租人這些特殊利益的喪生是當(dāng)然的結(jié)果。這樣的依賴就不值得法律的特別保護(hù)了。

另外，當(dāng)承租人出價(jià)沒有第三人高即不具備同等條件時(shí)，他并不能行使優(yōu)先購買權(quán)，他就得不到租賃房屋的所有權(quán)，他對(duì)租賃房屋的依賴和因此而產(chǎn)生的居住、使用投資、與工作生活聯(lián)系等特殊利益也就不能得到保護(hù)。但法律卻容忍了此種情形，并不認(rèn)為這有何不妥。這也從另一個(gè)側(cè)面說明了承租人對(duì)租賃房屋的依賴未必都要保護(hù)。

拋開上邊不談，單純從保護(hù)承租人的依賴的角度考慮，也沒有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，因?yàn)樽尦凶馊巳〉米赓U房屋的所有權(quán)即可實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)?！白尦凶馊巳〉米赓U房屋的所有權(quán)”和優(yōu)先購買權(quán)制度的“讓承租人較其他人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)”是兩回事。本文下一部分將會(huì)敘述一種讓承租人取得租賃房屋的所有權(quán)而非讓承租人較其他人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)的制度。

五、承租人先行購買：一個(gè)新的制度設(shè)計(jì)

通過上述分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)會(huì)造成損害第三人利益、破壞公平原則等不利后果，并且該制度的種種目標(biāo)要么可以替代要么不合理；因此廢除該制度不僅是理所當(dāng)然，而且無后顧之憂。但上述的“租賃房屋所有人與使用人合一”“承租人已經(jīng)實(shí)際使用了租賃房屋，了解租賃房屋的情況，知道如何有效地利用該房屋”等的確是該制度的合理之處，因此我們就應(yīng)該創(chuàng)設(shè)一種既能保護(hù)上述的合理之處又沒有繼承承租人優(yōu)先購買權(quán)制度弊端的新的制度。

承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的最大不合理之處在于把第三人拉進(jìn)來允許其參與交易但在其付出交易成本后因承租人行使權(quán)利而遭受損害，因此新的制度設(shè)計(jì)就應(yīng)該，只讓承租人成為所有人，而不能輕易讓第三人介入交易中。在這樣的精神指導(dǎo)下，新的制度應(yīng)當(dāng)是這樣的：

A、在房屋租賃期限內(nèi)，出租人有意出賣房屋，他必須先告知承租人自己欲出售租賃房屋的想法；如果出租人未告知承租人而直接將租賃房屋賣于第三人的，承租人可以主張其買賣合同無效[45]，且按照第三人的出價(jià)與出租人成立租賃房屋買賣合同，此權(quán)利為形成權(quán)。B、承租人在接到出租人欲賣房的通知后的一定的合理期限內(nèi)必須做出自己是否準(zhǔn)備予以購買的表示，此合理期限為10——15日。C、如果承租人表示不予購買，后來的任何時(shí)間里承租人都不得主張購買，出租人則可放心與第三人接觸、協(xié)商、訂立直至履行房屋買賣合同。D、如果承租人有意購買租賃房屋，他必須立刻就與出租人進(jìn)行協(xié)商關(guān)于租賃房屋買賣的事宜，而出租人也不得與第三人聯(lián)系有關(guān)租賃房屋的出賣事宜。E、如果出租人與承租人就買賣租賃房屋的價(jià)格、支付方式等所有條款都協(xié)商一致從而使租賃房屋買賣合同成立，那么雙方就應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行。F、如果出租人未能就價(jià)格、支付方式等條款與承租人協(xié)商一致，此時(shí)出租人可以聯(lián)系第三人將房屋出賣于第三人，但出租人與第三人之間的房屋買賣合同的價(jià)格必須高于承租人的出價(jià)。G、如果出租人違反價(jià)格義務(wù)低價(jià)或等價(jià)將租賃房屋出賣于第三人，承租人可以主張其買賣合同無效且按照承第三人的出價(jià)與出租人成立租賃房屋買賣合同，此權(quán)利也為形成權(quán)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，此制度設(shè)計(jì)仍然不能避免出租人與第三人勾結(jié)“名義上高價(jià)，實(shí)際是低價(jià)”損害承租人利益的行為。但不能就簡單地否定了此制度：1、新的制度絕對(duì)保證出租人利益不受損害，也沒有損害第三人的利益；由于沒有提供激勵(lì)機(jī)制，出租人與第三人合謀損害承租人行為發(fā)生的可能性就很小。2、出租人與第三人勾結(jié)“名義上高價(jià)，實(shí)際是低價(jià)”目的是為了不讓承租人獲得租賃房屋的所有權(quán)，而此制度設(shè)計(jì)就是在廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度后仍實(shí)現(xiàn)“租賃房屋所有人與使用人合一”的效率價(jià)值的；兩者目的上的沖突就表明了任何以“租賃房屋所有人與使用人合一”為價(jià)值追求的制度都不可能解決出租人與第三人合謀損害承租人行為的問題。

相反的是，新的制度具有以下優(yōu)點(diǎn)：1、它強(qiáng)制出租人在和第三人接觸前就與想購買租賃房屋的承租人就買賣租賃房屋進(jìn)行協(xié)商，從而保證在同等條件下承租人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)，使得租賃房屋所有人與使用人合二為一，從而實(shí)現(xiàn)了效率價(jià)值。2、它使承租人承擔(dān)了交易所必需的交易成本，不再轉(zhuǎn)嫁到第三人身上，體現(xiàn)了民法上的公平原則。3、它把第三人介入的時(shí)間限定在承租人未能與出租人協(xié)商一致之后，這樣一來，第三人從事交易之時(shí)再也不用擔(dān)心優(yōu)先購買權(quán)的行使從而使自己的努力白廢，從而促進(jìn)了當(dāng)事人的交易信心，促進(jìn)商品流通。4、出租人在與第三人協(xié)商買賣租賃房屋之時(shí)因沒有了承租人的權(quán)利主張，也減少了限制，也就不會(huì)出現(xiàn)第三人故意壓價(jià)或出租人故意空著房屋不出租等損害出租人利益的現(xiàn)象，保護(hù)了出租人的利益?？傊撝贫仍O(shè)計(jì)既保證了房屋承租人獲得租賃房屋的所有權(quán)又讓第三人總是在承租人退出之后才出現(xiàn)，避免了原制度的不公平、不效率等缺陷。

六、結(jié)語

經(jīng)由上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度存在的主要價(jià)值在于效率。但有的學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，“從先買權(quán)制度產(chǎn)生發(fā)展的歷史看，其產(chǎn)生的理由不是為了物的價(jià)值的充分發(fā)揮，也并非出于經(jīng)濟(jì)秩序的考慮。”[46]如果他的結(jié)論是正確的話，該制度的“歷久而彌堅(jiān)，愈千年而不衰”并不能正當(dāng)化其本身。

況且，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國外關(guān)于優(yōu)買權(quán)的規(guī)定，有加以限制的趨勢(shì)，制定在后的法典相對(duì)于制定在前的法典在優(yōu)買權(quán)制度的適用范圍有明顯的限制。[47]再加上本文的上述理由；因此筆者有信心展望，若干年后，世界各國的立法和學(xué)說徹底肅殺承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，取而代之的是承租人先行購買、承租人與第三人不同時(shí)出現(xiàn)的制度。

注釋:

[1]蔡福華和周自康都認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)制度起源于羅馬法，參見蔡福華：《民事優(yōu)先權(quán)研究》，北京：人民法院出版社2000年10月第1版，第60頁；周自康：《淺談我國優(yōu)先購買權(quán)制度的重構(gòu)》，載《行政與法》2004年第3期。但他們都是籠統(tǒng)地講優(yōu)先購買權(quán)，不知是否包括承租人的優(yōu)先購買權(quán)，因此本文加上個(gè)“如果”。

[2]在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，凡關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的文章都對(duì)現(xiàn)行的法律規(guī)定提出了自己的批評(píng)和改進(jìn)的建議。

[3]參見寧紅麗：《論承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2004年第8期。之所以單獨(dú)把她的觀點(diǎn)列出，是因?yàn)樗挠^點(diǎn)只有她一個(gè)人提出，而前述的各種觀點(diǎn)廣為所見，故沒有將出處列出。

[4]此第三人是從抽象意義上講的。因?yàn)槌鲑u人為了賣一個(gè)更高的價(jià)格，往往會(huì)與多個(gè)潛在的買受人接觸、協(xié)商，最終才確定一個(gè)具體的買方。

[5]現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)條件下，買賣價(jià)格的最終形成往往呈現(xiàn)出一個(gè)復(fù)雜的過程；但超市中的買賣就沒有買方的討價(jià)還價(jià)?，F(xiàn)實(shí)生活中的房地產(chǎn)開發(fā)公司新建的大量樓房的確像超市一樣很少有還價(jià)的可能，但本文討論的是租賃房屋的出賣即二手房的出賣，二手房市場中由一方定價(jià)而不許對(duì)方對(duì)此協(xié)商的情況實(shí)為變態(tài)。所以，從這個(gè)意義上來說，戴孟勇博士的從“買賣條件由賣方自定”和“買賣條件由第三人提出”出發(fā)得出的行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則的前提就不具有代表性，其所設(shè)計(jì)的規(guī)則也就值得商榷。戴孟勇博士的關(guān)于行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則的詳細(xì)論述見戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

[6]王澤鑒先生、魏秀玲副教授、戴孟勇博士等人也持同樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)分別參見王澤鑒：《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版；魏秀玲：《出租房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)法律問題之探討》，載《政法論壇》2003年第3期；戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

[7]因此，所有遷就現(xiàn)行立法的學(xué)者都只有將通知內(nèi)容界定為“具體的出賣條件”。但我們知道，出賣條件并非同等條件，除非我們把租賃房屋看成超市里出賣的物品。

[8]參見王澤鑒：《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版；戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

[9]應(yīng)當(dāng)說明的是，學(xué)界還沒有人明確提出這一觀點(diǎn)，戴孟勇博士》2001年第1期）和蔡福華只是模糊地流露出這種意思。還應(yīng)當(dāng)指出的是戴孟勇博士對(duì)此問題的觀點(diǎn)有猶豫搖擺之嫌疑。他先說“出賣人與第三人訂立買賣合同為行使條件”，在同一文章中又說“依筆者之見，可考慮確立一定的規(guī)則，以便在出賣人與第三人訂立合同之前即確定先買權(quán)人是否原意購買”，這兩句話請(qǐng)參見戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期的第56頁和第57頁。

[10]此“巨大”是拿已經(jīng)投入的交易成本和簽字蓋章所需費(fèi)用相比的。

[11]周自康：《淺談我國優(yōu)先購買權(quán)制度的重構(gòu)》，載《行政與法》2004年第3期。

[12]如同后文將會(huì)提到的，該制度在某些方面有其合理性。

[13]如果承租人不想購買，那日后也不會(huì)出現(xiàn)行使優(yōu)先購買權(quán)及造成與第三人利益沖突的局面了，那討論就沒有意義了。所以，此處只討論承租人想購買這一種情況。

[14]參見劉毅勤：《房屋優(yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見》，載趙中孚：《民商法理論研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社1999年9月第1版。

[15]參見苑敏：《房屋優(yōu)先購買權(quán)論析》，載《政法論叢》1997年第2期。

[16]眾多學(xué)者在論述出租人與第三人勾結(jié)時(shí)往往還會(huì)提到“出租人解除租賃合同或合同期滿后不予續(xù)訂”，而本文中并未將其列入。因?yàn)楣P者認(rèn)為此種情況并未損害承租人的利益：出租人解除租賃合同，他要承擔(dān)違約責(zé)任，承租人的利益會(huì)受到保護(hù)；租賃合同期滿后出租人不和承租人續(xù)訂是出租人的權(quán)利，他沒有義務(wù)繼續(xù)與承租人訂立房屋租賃合同，所以此舉不能說損壞了承租人的利益。當(dāng)然有人可能會(huì)說第二種情況侵犯了承租人的優(yōu)先承租權(quán)。關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)及其是否合理，則超出了本文的研究范圍。

[17]參見候艷：《淺議加強(qiáng)對(duì)房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的立法保護(hù)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期。

[18]關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的合理化支撐，詳見本文第四部分。

[19]之所以稱為“一定程度上”，是因?yàn)槌鲎馊擞辛x務(wù)知道承租人的優(yōu)先購買權(quán)，他對(duì)此應(yīng)當(dāng)有心理準(zhǔn)備。但無論如何，先不說買后又買的行為的確戲耍了出租人。

[20]這兩個(gè)限制對(duì)租賃房屋的所有權(quán)的影響是很大的，比如，現(xiàn)實(shí)生活中某些房屋所有權(quán)人為了保護(hù)對(duì)房屋的自由處分權(quán)，不受租賃權(quán)的限制，寧愿犧牲出租房屋帶來的收益，讓房屋空著。參見唐雪平：《私房買賣中的優(yōu)先購買權(quán)若干情形研究》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。

[21]還有人發(fā)現(xiàn)了第四個(gè)激勵(lì)，“現(xiàn)實(shí)生活中，出租人與承租人因房屋維修、租金收取、相鄰關(guān)系等多種因素，往往導(dǎo)致關(guān)系不睦，出租人即使出賣租賃房屋也不想賣于承租人?！眳⒁妱⒁闱冢骸斗课輧?yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見》，載趙中孚：《民商法理論研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年9月第1版。但本文并不贊成其觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中出租人與承租人是否關(guān)系不睦，筆者認(rèn)為缺乏實(shí)證研究，不能輕易下結(jié)論。

[22]上文所接露的承租人優(yōu)先購買權(quán)的負(fù)面效應(yīng)都是文章第二部分所闡釋的模式，而此處所揭露的“違反意思自治原則”并不是文章第二部分所闡釋的模式的負(fù)面效應(yīng)，而是我國立法規(guī)定的不足之處。這樣體系的混亂或矛盾一方面是為了印證我文章第二部分所闡釋的模式的正確，而更重要的是為了通過揭露起弱點(diǎn)從而給那些為我國立法規(guī)定唱頌歌的人潑一盆冷水，使其更能清楚地看出我國立法的不科學(xué)。

[23]周自康：《淺談我國優(yōu)先購買權(quán)制度的重構(gòu)》，載《行政與法》2004年第3期。持同樣觀點(diǎn)的還有劉毅勤，其詳細(xì)論述請(qǐng)參閱劉毅勤：《房屋優(yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見》，載趙中孚：《民商法理論研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年9月第1版。

[24]一些偶發(fā)事情的出現(xiàn)使得出租人臨時(shí)起意出賣租賃房屋仍為理性行為，如生病。

[25]《合同法》規(guī)定的是“合理期限”和《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定的三個(gè)月，是五十步和八十步的區(qū)別。關(guān)于此點(diǎn)，前文已經(jīng)說明。

[26]“要想出賣房屋就必須經(jīng)過三個(gè)月的思考”和“必須與買受人經(jīng)過至少三個(gè)月的協(xié)商談判過程才能成立合同”兩個(gè)結(jié)果的荒唐性無須多言。

[27]認(rèn)為“只要附上同等條件，出租人的合法權(quán)益就會(huì)得到絕對(duì)的保障，不至于因優(yōu)先購買權(quán)的行使而遭受損害”的學(xué)者可能沒有發(fā)現(xiàn)僅僅一個(gè)同等條件并不能完全保護(hù)出租人的利益。在論述該制度使，忽視出租人利益的絕非鮮見，如有人說，“如果因房價(jià)太高，承租人難以購買而其他人愿意購買，承租人又確實(shí)需使用該房的，可以根據(jù)‘買賣不破租賃’的原則，由出租人、承租人、買受人共同協(xié)商，加以解決?！眳⒁娫访簦骸斗课輧?yōu)先購買權(quán)論析》，載《政法論叢》1997年第2期。這種為了保護(hù)承租人利益而不管其他人死活的觀點(diǎn)，連“同等條件”的底線都敢突破，僅僅因?yàn)椤俺凶馊擞执_實(shí)需使用該房”！真不知道三個(gè)人能協(xié)商出什么結(jié)果！