從“有紀(jì)有堂”看王氏父子的破字策略及從“大富翁案”看商標(biāo)合理使用制度

PAGE1從“有紀(jì)有堂”看王氏父子的破字策略摘要：由于漢字本身的特點(diǎn)，先秦古籍曾大量使用假借字。由于假借字與它所記錄的詞之間無(wú)法從字形上考見(jiàn)詞義，因此，只有借助字音去探索所記錄的詞的詞義。這也就是所謂的“破字”。清代王念孫父子是“破字”大師，本文以《經(jīng)義述聞》一例說(shuō)明其破字策略。關(guān)鍵詞：假借字破假借字

訓(xùn)詁的方式從傳統(tǒng)意文上可分為形訓(xùn)、聲訓(xùn)、義訓(xùn)三種。這三種訓(xùn)詁方式各有所長(zhǎng)，不同的情況適用于不同的訓(xùn)詁方式。如此，當(dāng)今的人方可更為清楚，更為準(zhǔn)確地了解中國(guó)古代語(yǔ)言文字的魅力。破假借字作為一種常見(jiàn)的聲訓(xùn)方法，體現(xiàn)了聲訓(xùn)的特色和作用，可以讓人于迷惑之中豁然開(kāi)朗。破假借字究竟是怎樣一回事呢？讓我們來(lái)作一個(gè)簡(jiǎn)單的了解。在解釋何為破假借字之前，我們有必要對(duì)假借字作一個(gè)詳細(xì)的了解。假借的實(shí)質(zhì)是借音表義。它是漢字由表形向表音方向發(fā)展的產(chǎn)物。早期的漢字象形、指事、會(huì)意以“畫(huà)成其物”為基本特征，造字受到很大局限。抽象的事物無(wú)形可畫(huà)，于是便借音表義，假借字就是在這種發(fā)展變化中產(chǎn)生的。許慎在《說(shuō)文解字》中給假借下了一個(gè)很好的定義：“本無(wú)其字，依聲托事”。就是說(shuō)：語(yǔ)言中有一個(gè)詞，但是沒(méi)有記錄這個(gè)詞的漢字，于是依照這個(gè)詞的讀音去找一個(gè)音同或音近的現(xiàn)成字來(lái)寄托這個(gè)詞的詞義。假借字是相對(duì)于本字而言的。本字是指從文字形體上可以看出造字本意的字。如：山、水、日、月等。假借字與本字相反，其字形只是標(biāo)音的符號(hào)，字形與字義之間完全無(wú)關(guān)。如：而、我、無(wú)、難等。除此之外，還有一種本有其字的假借。語(yǔ)言的使用中某一個(gè)意義本來(lái)已有專(zhuān)字，用字時(shí)卻仍借一個(gè)同音字來(lái)記載，一般人稱(chēng)之為通假。比如“胃”，《說(shuō)文》：“胃，谷府也?！笔悄c胃的“胃”的本字。假借為“曰謂”之謂，馬王堆帛書(shū)中曰謂之“謂”都作“胃”。這些字長(zhǎng)期沿襲借用，也得到社會(huì)承認(rèn)，破字就是針對(duì)通假這一類(lèi)假借而言的。由于漢字本身的發(fā)展特點(diǎn)，先秦典籍曾大量使用假借字。盡管后人在傳抄、翻印、整理的過(guò)程中曾用專(zhuān)字改換假借字，但仍然改之未盡，假借字仍大量存在。由于假借字與它所記錄的詞的詞義之間無(wú)字形聯(lián)系，無(wú)法從字形上考見(jiàn)詞義，即字形與詞義的聯(lián)系被舍棄，而只有聲音相同或相近的聯(lián)系。因此，有必要借助字音去探索所用詞的詞義。而這就是我們聲訓(xùn)中的破假借字?！督?jīng)義述聞·序》說(shuō)：“訓(xùn)詁之指，存乎聲音，字之聲同聲近者，經(jīng)傳往往假借，學(xué)者以聲求義，破其假借之字，而讀以本字，則渙然冰釋”。又說(shuō)，對(duì)假借字如果“改本字讀之，則怡然理順，依借字解之，則以文害辭”，（《經(jīng)義述聞》）卷三十“經(jīng)義假借”條）王引之，清朝乾嘉時(shí)期人，與其父王念孫在訓(xùn)詁學(xué)上獲得了突出成就。無(wú)論是治學(xué)方法，還是研究成就，都堪稱(chēng)一流。人稱(chēng)“高郵二王”。王念孫的《讀書(shū)雜志》和王引之的《經(jīng)義述聞》都是校讀古籍的雜記類(lèi)著作。近代學(xué)者梁?jiǎn)⒊谄洹肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》一書(shū)中高度評(píng)價(jià)了乾嘉學(xué)派的成就，并指出：“然則諸公曷能有此成績(jī)耶？一言以蔽之曰：用科學(xué)的研究方法而已，試細(xì)讀王氏父子之著述，最能表現(xiàn)此等精神。”下面，我們就用一個(gè)實(shí)例，《經(jīng)義述聞》卷五《毛詩(shī)》“有紀(jì)有堂”條，來(lái)看看王氏父子是如何用科學(xué)的研究方法破假借字的?！睹?shī)·秦風(fēng)·終南》原詩(shī)是：終南何有？有條有梅。君子至止，錦衣狐裘。顏如渥丹，其君也哉！終南何有？有紀(jì)有堂。君子至止，黻衣繡裳。佩玉將將，壽考不忘！對(duì)于“有紀(jì)有堂”一句，毛傳曰：“紀(jì)，基也。堂，畢道平如堂也?！焙茱@然，毛公是將“紀(jì)”和“堂”當(dāng)作山之一部分。而王引之案語(yǔ)認(rèn)為“紀(jì)，讀為杞，堂，讀為棠”，“紀(jì)、堂，假借字耳”。他認(rèn)為“紀(jì)”應(yīng)該是“杞”的假借，“堂”是“棠”的假借，是草木名?！坝屑o(jì)有堂”應(yīng)讀作“有杞有棠”，是詩(shī)作者在“杞”、“棠”二字都已產(chǎn)生的前提下用“紀(jì)”、“堂”二字來(lái)代替的情況，故要破假借字“紀(jì)”、“堂”而讀以本字“杞”、“棠”。所謂的“破其假借之字，而讀以本字，則渙然冰釋”就是這個(gè)道理。這一觀(guān)點(diǎn)得到了學(xué)者們的一致認(rèn)同。為了探求王氏父子破字的策略，我們有必要詳細(xì)地了解其破字的過(guò)程。在“有紀(jì)有堂”條中，其具體過(guò)程是這樣的：一、和所有的科學(xué)探究過(guò)程一樣，王氏父子也是先發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。毛公認(rèn)為“紀(jì)”、“堂”是山之一部分，但王引之認(rèn)為不通?！啊交c‘畢道’仍是山，非山之所有也”。這樣就產(chǎn)生了矛盾，有了矛盾就有了問(wèn)題，有了爭(zhēng)議，也就為破字提供了條件。二、從語(yǔ)境的角度看，《終南》一詩(shī)是借寫(xiě)景來(lái)勸誡?！坝惺裁础睉?yīng)是“設(shè)問(wèn)山所有之物耳”，毛公的看法是值得懷疑的。不愿迷信古人，只能另立新說(shuō)。這樣就為后面的正面觀(guān)點(diǎn)的提出提供了有利的條件，這就是“破字當(dāng)頭，立在其中。”三、《終南》第一章言“終南何有？有條有梅”，說(shuō)的是“終南山上有什么？有條、有梅”。故第二章中的“終南何有？有紀(jì)有堂”也應(yīng)該是言山之所有物，而不是言山之一部分。這是“內(nèi)證”。四、為了更有力地說(shuō)明自己的觀(guān)點(diǎn)，王引之除了用正面的闡釋來(lái)證明其觀(guān)點(diǎn)以外，還用充分的旁證來(lái)補(bǔ)充說(shuō)明其觀(guān)點(diǎn)：1、文例。列舉了許多《詩(shī)經(jīng)》中其它的與之類(lèi)似的“有什么”的例子。如：“山有榛”（《邶風(fēng)·簡(jiǎn)兮》），“山有扶蘇”（《鄭風(fēng)·山有扶蘇》），“山有樞”（《唐風(fēng)·山有樞》），“山有苞棣”（《秦風(fēng)·晨風(fēng)》），“山有嘉卉，侯栗侯梅”、“山有蕨薇”（《小雅·四月》），“南山有臺(tái)，北山有萊”（《小雅·南山有臺(tái)》）這些詩(shī)句中的“榛”、“扶蘇”、“樞”、“苞棣”、“嘉卉”、“栗”、“梅”、“蕨薇”、“臺(tái)”、“萊”皆為草木名。而且所有這些都言山之所有物，故“終南何有？有紀(jì)有堂”中的“紀(jì)”、“堂“也該為草木名，為山之所有物。而且，這六首詩(shī)還有另外一個(gè)共同之處，就是這些詩(shī)的首章言草木，二章、三章、四章、五章皆言草木?！督K南》第一篇言終南有條、有梅，言草木，故第二章有紀(jì)有堂也該為言草木，這不僅符合本首詩(shī)的內(nèi)在的語(yǔ)言環(huán)境和寫(xiě)作規(guī)律，也是和《詩(shī)經(jīng)》中的其它詩(shī)的創(chuàng)作規(guī)律相符合的。2、異文?！栋滋贰敖K南山類(lèi)”引《詩(shī)》正作“有杞有棠”。3、前人認(rèn)識(shí)。柳宗元《終南山祠堂碑》曰：“其物產(chǎn)之厚，器用之出，則璆琳瑯玕。《夏書(shū)》載焉；紀(jì)棠條梅，《秦風(fēng)》詠焉”。王引之認(rèn)為：“宗元以紀(jì)、堂為終南山物產(chǎn)，則是讀紀(jì)為杞，讀堂為棠”。五、從讀音來(lái)看，“紀(jì)”為“杞”的假借，“堂”為“棠”的假借也是有極強(qiáng)的說(shuō)服力的?！凹o(jì)”ji和“杞”qi，聲旁相同?！疤谩焙汀疤摹辈粌H聲旁相同而且都讀作tang，所以，“讀音相同或相近”作為王引之破字的觀(guān)點(diǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)是不勞贅言的。這樣，王引之就完成了他對(duì)“有紀(jì)有堂”破字的所有過(guò)程。展現(xiàn)了他的破字策略。通過(guò)“有紀(jì)有堂”一例的策略剖析，我們還可以進(jìn)一步總結(jié)出訓(xùn)詁應(yīng)重視的以下幾個(gè)方面：一、審慎求實(shí)，勤于研討。王念孫、王引之父子虛心好學(xué)，但決不盲從輕信。他們?cè)?jīng)詳盡地闡述了自己的訓(xùn)釋主張：“說(shuō)經(jīng)者期于得經(jīng)意而已，前人傳注不皆合于經(jīng)，則擇其合經(jīng)者從之，其皆不合，則以己意逆經(jīng)而參之他經(jīng)，證以成訓(xùn)，雖別為之說(shuō)，亦無(wú)不可。必欲專(zhuān)守一家，無(wú)少出入，則何邵公之墨守，見(jiàn)伐于康成者矣”?！笆胗跐h學(xué)之門(mén)戶(hù)，而不囿于漢學(xué)之藩籬”。（《經(jīng)義述聞·自序》）“有紀(jì)有堂”條對(duì)毛傳的不迷信就是一個(gè)典型例。二、注重詞語(yǔ)的語(yǔ)用環(huán)境。作者總是把詞語(yǔ)放到具體的句子，段落，全篇中認(rèn)真考察，細(xì)心體會(huì)。“有紀(jì)有堂”條中甚至放到《詩(shī)經(jīng)》中所有“有××”的句式中去考察。三、多用排比歸納，比較互證的方法。在語(yǔ)言文學(xué)研究中應(yīng)堅(jiān)持重證據(jù)，避虛妄，應(yīng)注重語(yǔ)料收集排比，互相參證，進(jìn)而概括歸納。王氏父子的訓(xùn)詁實(shí)例往往既有本證，又有旁證，縱橫駁難，反復(fù)推求，如“有紀(jì)有堂”條，可謂“揆之本文而協(xié)，驗(yàn)之他卷而通”。（《經(jīng)傳釋詞·自序》）因而得出結(jié)論，能夠確定不移。當(dāng)然，方法總源于實(shí)踐，王氏父子腹笥豐富，經(jīng)史能隨手拈來(lái)，是他們訓(xùn)詁能卓有成效的厚實(shí)基礎(chǔ)。后學(xué)者也只有多讀書(shū)，才能厚積薄發(fā)。參考文獻(xiàn)：[1]方玉潤(rùn)《詩(shī)經(jīng)原始》（上、下）[M].北京中華書(shū)局出版社.1986.2.李先耕點(diǎn)校.[2]王云路《讀書(shū)雜志》方法論淺述[M].北京北京語(yǔ)言文化大學(xué)出版社.2002.7.[3]毛遠(yuǎn)明《訓(xùn)詰學(xué)新編》[M].成都巴蜀書(shū)社出版社.2002.8.

之厚，器用之出，則琳瑯。夏出載焉；絕棠條梅，秦風(fēng)詠焉。”王引之認(rèn)為：“宗元以記，棠為終南山物產(chǎn)，則是讀紀(jì)為杞，讀堂為棠?！蔽?、從讀音來(lái)年，“紀(jì)”為“杞”的假借，“堂”為“棠”的假借也是有極強(qiáng)的說(shuō)服力的?！凹o(jì)”ji和“杞”qi，聲旁相同。“堂”和“棠”不僅聲旁相而且都讀作tang，所以，讀音作為王引之的觀(guān)點(diǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)是不勞贅言的。這樣，王引之就完成了他對(duì)“有紀(jì)有堂”破字的所有過(guò)程。展現(xiàn)了他的破字策略。通過(guò)“有紀(jì)有堂”一例的策略剖析，我們還可以進(jìn)一步總結(jié)出訓(xùn)詰應(yīng)重視的以下幾個(gè)方面：一、審慎求實(shí)，勤于研討。王念孫、王引之父子虛無(wú)好字，但決不盲從輕信。他們?cè)?jīng)詳盡地闡述了自己的訓(xùn)釋主張：“說(shuō)經(jīng)者期于得經(jīng)意而已，前人傳注不皆合于經(jīng)，則擇其合經(jīng)者從之，其皆不合，則以己意送經(jīng)而參之他經(jīng)，證以成訓(xùn)，曾別為之說(shuō)，亦無(wú)不可，必欲專(zhuān)守一新，無(wú)打出入，由何邵公之墨守，見(jiàn)伐于康成者矣?！薄笆胗跐h字之門(mén)戶(hù)，而不囿于漢字之藩籬?！保ā督?jīng)成述聞·自序》）比如此例對(duì)毛傳的不迷信。二、注重詞語(yǔ)的語(yǔ)用環(huán)境。作者把詞語(yǔ)放到具體的句子，段落，全篇中認(rèn)真考察，細(xì)心體會(huì)。甚至放到《詩(shī)經(jīng)》中所有“有××”的句式中去考察。三、多用排比歸納，比較互證的方法。在語(yǔ)言文學(xué)研究中堅(jiān)持重證據(jù)，避虛妄，排比大量語(yǔ)料，互相參證，進(jìn)行比較分析，概括歸納。往往既有本證，又有旁證，縱橫駁難，反復(fù)推求?！稗裰居侄鴧f(xié)，驗(yàn)之他卷而通。”（《經(jīng)傳釋詞·自序》）因而得出結(jié)論，能夠確定不移。當(dāng)然，方法總源于實(shí)踐，王氏父子腹簡(jiǎn)豐富，經(jīng)史能隨手拈來(lái)，是他們訓(xùn)詰成就的厚實(shí)基礎(chǔ)。后學(xué)者也只有多讀書(shū)，才能厚積薄發(fā)。

參考文獻(xiàn)：[1]方玉潤(rùn).《詩(shī)經(jīng)原始》（上、下）[M].中體書(shū)局出版社，1986.2.李員耕點(diǎn)校.[2]王云路.《讀書(shū)雜志》方法論淺述[M].北京.北京語(yǔ)言文化大字出版社.2002.7.[3]毛遠(yuǎn)明.《訓(xùn)詰學(xué)新編》[M].成都.巴蜀書(shū)社出版社.2002.8.從“大富翁案”看商標(biāo)合理使用制度摘要從風(fēng)靡了數(shù)十年的經(jīng)典棋牌類(lèi)游戲到單機(jī)版、網(wǎng)絡(luò)版、手機(jī)版游戲，“大富翁”這款游戲經(jīng)久不衰，創(chuàng)造了巨大的商機(jī)，而由此也引發(fā)了臺(tái)灣大宇公司與上海盛大網(wǎng)絡(luò)公司之間關(guān)于“盛大富翁”商標(biāo)使用權(quán)的激烈爭(zhēng)執(zhí)。“大富翁案”一案歷時(shí)三年多，自2007年一審，大宇公司敗訴，直至2010年年底的二審維持原判，該案才最終塵埃落定。法院認(rèn)為“大富翁”已成為通用名稱(chēng)，上海盛大網(wǎng)絡(luò)公司的使用行為屬正當(dāng)使用，不存在侵權(quán)。隨著該案的二審結(jié)果的公布，商標(biāo)合理使用的概念也被推上了風(fēng)口浪尖，引發(fā)了不少爭(zhēng)議和新的法律問(wèn)題。本文以商標(biāo)合理使用制度為研究對(duì)象，綜合運(yùn)用文獻(xiàn)法和案例分析法，從“大富翁”案的始末及其暴露的問(wèn)題談起，深入分析商標(biāo)合理使用的概念、涉及的類(lèi)型、構(gòu)成要件等，并總結(jié)我國(guó)對(duì)商標(biāo)合理使用制度的立法現(xiàn)狀，在對(duì)比借鑒國(guó)外相關(guān)制度的立法現(xiàn)狀之后，總結(jié)我國(guó)現(xiàn)今制度的缺失，并針對(duì)不足，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，提出改進(jìn)的意見(jiàn)。[關(guān)鍵詞]商標(biāo)合理使用構(gòu)成要件敘述性合理使用指示性合理使用Fromthe"MonopolyCase"toDiscussTheFairUseofTrademarksAbstractFromcardgamestocomputergames,internetgamesandcellphonegames,thepopulargame"Monopoly"hascreatedgreatbusinesschances.However,italsoarousedmuchcontroversyontherightoftheuseofthetrademarkbetweenDayuandShengda.Thecasehaslastedformorethanthreeyears.In2007,Dayulostthecaseandin2010,thecourthasaffirmedtheoriginaljudgement.Thejudgethoughtthat"monopoly"hasbecametheagenericname.SotheShengda'suseofthistrademarkisfairuseratherthantort.Withtheannocementoftheresultofthiscase,thefairuseoftrademarkshasbeenahotissuewhicharousedmuchcontroversyandnewlegalproblems.Thearticle'sobjectofstudyisthefairuseofthetrademarks.Usingthewayofdocumentsandcasesanalysis,thewriterintroducedthe"Monopolycase"andtheproblemsinvolvedinthecase,analysisedtheconceptof"thefairuseoftrademarks",thetypeoffairuse.constitutionfactorsoffairuse.Afterintroducedthedomesticlawinvolvedthefairuseoftrademarksandforeignlaws,thewritersummarizedtheweakpointofthelawandputforwardseveralsuggestions.Keywords:TheFairUseoftheTrademarksConstitutionFactorsDescriptiveFairUseNominativeFairUse目錄導(dǎo)言…………1（一）選題背景和意義1現(xiàn)有文獻(xiàn)綜述2研究方法描述2“大富翁案”案由及分析4“大富翁案”案件始末4（二）“大富翁案”案件分析6（三）“大富翁案”所暴露的問(wèn)題7二、商標(biāo)合理使用概述8（一）基本概念8（二）商標(biāo)合理使用的類(lèi)型91.敘述性合理使用92.指示性合理使用11四、商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件11（一）合理使用人出于善意12（二）使用不以標(biāo)識(shí)商品為目的12（三）“使用不造成混淆”不應(yīng)納入構(gòu)成要件12五、完善我國(guó)商標(biāo)合理使用制度13（一）我國(guó)商標(biāo)合理使用制度立法現(xiàn)狀和缺陷131、我國(guó)商標(biāo)合理使用制度立法現(xiàn)狀132、我國(guó)商標(biāo)合理使用制度缺陷14完善我國(guó)商標(biāo)商業(yè)性合理使用制度的建議14結(jié)語(yǔ)15參考文獻(xiàn)16謝辭18從“大富翁案”看商標(biāo)合理使用制度導(dǎo)言選題背景和意義從風(fēng)靡了數(shù)十年的經(jīng)典桌游到PC版、網(wǎng)絡(luò)版、手機(jī)版游戲，“大富翁”這款游戲經(jīng)久不衰，也由此引發(fā)了臺(tái)灣大宇公司與上海盛大網(wǎng)絡(luò)公司之間關(guān)于“盛大富翁”商標(biāo)使用權(quán)的激烈爭(zhēng)執(zhí)?！按蟾晃贪浮币话笟v時(shí)三年多，自2007年一審，大宇公司敗訴，直至2010年年底的二審維持原判，該案才最終塵埃落定。法院認(rèn)為“大富翁”已成為通用名稱(chēng)，上海盛大網(wǎng)絡(luò)公司的使用行為屬正當(dāng)使用，不存在侵權(quán)。隨著該案的二審結(jié)果的公布，商標(biāo)合理使用的概念也被推上了風(fēng)口浪尖，引發(fā)了不少爭(zhēng)議和新的法律問(wèn)題。比如，如何理解商標(biāo)合理使用,怎樣界定行為屬于合理使用等。商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)利，具有專(zhuān)有性，賦予商標(biāo)權(quán)利人專(zhuān)屬權(quán)利，排除他人未經(jīng)授權(quán)使用與權(quán)利人相同或相似的商標(biāo)。然而，根據(jù)利益平衡原則，任何權(quán)利都必須有一定限制，否則將使權(quán)利演變?yōu)橐环N壟斷的方式，破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，擾亂市場(chǎng)秩序。商標(biāo)的合理使用即為一種商標(biāo)權(quán)的限制方式。合理使用起初出現(xiàn)于著作權(quán)范疇，即在特定情況下，非權(quán)利人可自由使用權(quán)利人的權(quán)利標(biāo)的，不必得到權(quán)利人的授權(quán)，或支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。隨著商標(biāo)的合理使用制度的不斷發(fā)展，研究該制度將有利于找到權(quán)利人的利益擴(kuò)張和社會(huì)公眾利益的保護(hù)之間的平衡點(diǎn)，在保證權(quán)利人合理權(quán)利的同時(shí)，不影響社會(huì)公眾利益。商標(biāo)合理使用制度由于其自身與經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，往往引起較多的爭(zhēng)議。在我國(guó)，合理使用制度并不完善。從立法上來(lái)看，我國(guó)《商標(biāo)法》并未對(duì)合理使用制度進(jìn)行界定，僅在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》有相關(guān)條款，但也不甚完整規(guī)范，相關(guān)制度更多的仍停留于個(gè)別案件的討論和專(zhuān)家學(xué)者的理論討論范疇內(nèi)。本文將以“大富翁案”為切入點(diǎn)，詳細(xì)分析商標(biāo)合理使用制度，包括其概念，構(gòu)成要件，并期望通過(guò)立法和司法實(shí)踐相結(jié)合，分析國(guó)外先進(jìn)立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出完善我國(guó)商標(biāo)合理使用制度的意見(jiàn)。（二）現(xiàn)有文獻(xiàn)綜述關(guān)于商標(biāo)合理使用制度的相關(guān)研究，在我國(guó)處于起步階段。隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，我國(guó)涉及商標(biāo)合理使用糾紛日漸增多，由于立法上未有清晰的界定，學(xué)術(shù)界對(duì)合理使用制度眾說(shuō)紛紜，未有統(tǒng)一的結(jié)論。馮曉青編著的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利正當(dāng)行使（權(quán)利限制）專(zhuān)題判解與學(xué)歷研究》一書(shū)提出，提出商標(biāo)權(quán)合理使用是指商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中以敘述性使用、指示性使用、說(shuō)明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。李明德在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》一書(shū)中提出，合理使用是指，對(duì)于商標(biāo)或者構(gòu)成成本的文字、數(shù)字、色彩、圖形等要素，他人可以在不造成商品來(lái)源混淆的前提下在商業(yè)活動(dòng)中加以使用；王遷在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》中提出，如果使用他人商標(biāo)中文字或圖形的目的，目的是為了說(shuō)明自己提供的商品或服務(wù)能夠與使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)配套，而這種使用又不會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為自己提供的商品與服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人，則這種使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。呂炳冰在《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的商標(biāo)合理使用》一文中對(duì)商標(biāo)合理使用進(jìn)行了法理上的分析，認(rèn)為商標(biāo)的合理使用制度是以利益平衡原則為依據(jù)的。王瀚在《論商標(biāo)的合理使用制度》一文提出商標(biāo)合理使用的類(lèi)型可分為：描述性合理使用和說(shuō)明性合理使用，構(gòu)成合理使用的條件為：善意的使用意圖，用以描述或者說(shuō)明使用人的商品或者服務(wù)，在客觀(guān)上并不足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)或混淆；馮曉青主編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利正當(dāng)行使（權(quán)利限制）專(zhuān)題判解與學(xué)理研究》一書(shū)中提到，商標(biāo)合理使用分為敘述性合理使用、指示性合理使用、說(shuō)明性合理使用和平行使用，合理使用需符合使用目的具有正當(dāng)性和使用行為出于善意、具有正當(dāng)性。（三）研究方法描述1.文獻(xiàn)法本文對(duì)商標(biāo)合理使用制度進(jìn)行研究，分別從概念、類(lèi)型、構(gòu)成要件幾個(gè)方面論述，并結(jié)合中美以及歐盟立法論述立法現(xiàn)狀。全文至始至終貫穿文獻(xiàn)法，通過(guò)前人對(duì)該制度的研究，支持本文的觀(guān)點(diǎn)，或通過(guò)不同文獻(xiàn)的內(nèi)容，提出筆者的觀(guān)點(diǎn)。2.案例分析的方法理論觀(guān)點(diǎn)離不開(kāi)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的補(bǔ)充。本文在多個(gè)概念，多個(gè)觀(guān)點(diǎn)論述是均輔以案例進(jìn)行論述，從直觀(guān)的角度，支持本文的觀(guān)點(diǎn)?！按蟾晃贪浮卑赣杉胺治錾鲜兰o(jì)30年代，一位美國(guó)失業(yè)者在經(jīng)濟(jì)最蕭條時(shí)期時(shí)創(chuàng)造了最早的“大富翁”游戲（"monopoly")，游戲規(guī)則即以擲骰子的方式走棋子，并使用虛擬的錢(qián)幣進(jìn)行房產(chǎn)地產(chǎn)等交易，創(chuàng)造者希望通過(guò)這款游戲使挫敗中的美國(guó)人體驗(yàn)一把虛擬富翁的感覺(jué)，重拾信心，至今全球已有數(shù)以?xún)|計(jì)的玩家曾經(jīng)玩過(guò)這款游戲。自90年代初開(kāi)始，“大富翁”游戲的熱潮自美國(guó)蔓延至中國(guó)臺(tái)灣，逐漸風(fēng)靡至大陸地區(qū)，成為了一款家喻戶(hù)曉的游戲。隨著時(shí)間的推移，“大富翁”從最早的棋牌類(lèi)游戲，發(fā)展至單機(jī)游戲，直至如今的網(wǎng)絡(luò)游戲、手機(jī)游戲。而就是這樣一款被譽(yù)為歷史最悠久的一款游戲，引起了一場(chǎng)商標(biāo)訴訟拉鋸戰(zhàn)。從2007年的一審到2010年底的二審，案件的結(jié)果塵埃落定，而隨之而來(lái)的討論并未停歇?！按蟾晃贪浮卑讣寄按蟾晃贪浮痹娲笥钯Y訊是注冊(cè)于臺(tái)灣的一家以自主研發(fā)并銷(xiāo)售游戲?yàn)橹鞯墓煞萦邢薰尽Ｗ?989年起，大宇資訊開(kāi)發(fā)研制了8款“大富翁”系列電子游戲軟件，并將“大富翁”商標(biāo)于2005年3月提交國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局，取得了第3606240號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用在“第41類(lèi)服務(wù)項(xiàng)目”，其中包括“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線(xiàn)游戲”項(xiàng)目。2005年7月，大宇資訊發(fā)現(xiàn)上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司開(kāi)始在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)營(yíng)一款在線(xiàn)類(lèi)游戲，并以“盛大富翁”的名字在游戲網(wǎng)頁(yè)上進(jìn)行宣傳。該款游戲與大宇資訊的“大富翁”游戲從整體效果上也十分近似，大宇資訊立即發(fā)函要求其停止發(fā)布并公開(kāi)道歉。2006年年底，臺(tái)灣大宇公司在致函盛大無(wú)效的情況下，向法院遞交一紙?jiān)V狀，訴稱(chēng)被告盛大公司侵犯大宇資訊商標(biāo)權(quán)，要求其停止侵權(quán)并賠償損失。由于當(dāng)時(shí)盛大公司是國(guó)內(nèi)首屈一指的游戲巨頭，該案迅速引起了社會(huì)和媒體的廣泛關(guān)注。上海浦東法院人民法院一審審理該案后認(rèn)為，案件的爭(zhēng)議主要集中在爭(zhēng)議商標(biāo)是否本身已是通用名稱(chēng)或包含通用名稱(chēng)。對(duì)于該爭(zhēng)議，大宇資訊認(rèn)為，公司于2005年已得到商標(biāo)核準(zhǔn)，則該爭(zhēng)議商標(biāo)必然不是通用名稱(chēng)。而上海盛大提出大量證據(jù)，證明了無(wú)論在網(wǎng)絡(luò)游戲還是單機(jī)游戲領(lǐng)域，已存在多款并非大宇公司運(yùn)營(yíng)的“大富翁”游戲在香港、臺(tái)灣以及大陸地區(qū)廣為流行，以此證明同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者把“大富翁”游戲理解并使用為“以擲骰子為游戲規(guī)則的模擬經(jīng)營(yíng)類(lèi)棋牌游戲”已是普遍現(xiàn)象。顯然，“大富翁”已不再是單純的大宇資訊的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而是失去了顯著性，淡化為一類(lèi)游戲的通用名稱(chēng)。最終法院認(rèn)定，盡管原告注冊(cè)的是第41類(lèi)服務(wù)商標(biāo)，由于“大富翁”是一類(lèi)游戲的通用名稱(chēng)的事實(shí)的確立，原告不能禁止他人對(duì)“大富翁”在表示一類(lèi)“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”的名稱(chēng)時(shí)的正當(dāng)使用。參見(jiàn)參見(jiàn)/public/detail.php?id=113893，2012年3月13日訪(fǎng)問(wèn)。由于對(duì)于一審結(jié)果不服，大宇資訊向上海一中院提出了上訴。2010年年底，上海一中院審理了該案，并最終做出了判決。大宇資訊的上訴理由為，其在大陸已申請(qǐng)注冊(cè)了“大富翁”商標(biāo)，商標(biāo)核定使用類(lèi)別包含網(wǎng)絡(luò)游戲。而上海盛大在“大富翁”網(wǎng)頁(yè)游戲上以醒目的“盛大富翁”廣為宣傳，其不僅商標(biāo)相似，使用范圍也與大宇商標(biāo)核定使用范圍相重合，該行為已造成消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的混淆，要求判定盛大侵犯商標(biāo)權(quán)。對(duì)此，上海盛大認(rèn)為，“盛大富翁”是上海盛大的商號(hào)和該游戲的通用名稱(chēng)的組合，盛大對(duì)于“大富翁”商標(biāo)的使用行為屬于合理使用，并未侵犯大宇資訊的商標(biāo)權(quán)，大宇資訊也無(wú)權(quán)禁止盛大使用。一中院審理后認(rèn)為，大宇公司在中國(guó)大陸申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)“大富翁”，享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。但是，如果他人正當(dāng)使用“大富翁”文字用以概括或說(shuō)明游戲的對(duì)戰(zhàn)目的、規(guī)則、特點(diǎn)和內(nèi)容時(shí)，則不應(yīng)被認(rèn)定為是商標(biāo)侵權(quán)行為?！按蟾晃獭弊鳛橐环N在計(jì)算機(jī)上“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”已經(jīng)廣為人知，對(duì)于相關(guān)公眾而言“大富翁”與這種商業(yè)冒險(xiǎn)類(lèi)游戲已建立起緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊(cè)為“提供在線(xiàn)游戲”服務(wù)的商標(biāo)，但是其仍然具有指代前述商業(yè)冒險(xiǎn)類(lèi)游戲的含義因此盛大公司的被控侵權(quán)行為屬于敘述服務(wù)所對(duì)應(yīng)游戲品種的正當(dāng)使用，大宇公司并不能禁止他人對(duì)這種含義的正當(dāng)使用。遂作出維持原判的終審判決。參見(jiàn)參見(jiàn)/GB/134778/140263/13594519.html，2012年3月13日訪(fǎng)問(wèn)?！按蟾晃贪浮卑讣治鼍C合“大富翁案”始末，可知關(guān)于本案的討論呈現(xiàn)兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“大富翁”已是注冊(cè)商標(biāo)，盡管其顯著性較弱，但只要經(jīng)過(guò)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人即可取得商標(biāo)的專(zhuān)有權(quán)利，他人未經(jīng)許可均不能在相同或相似商品或服務(wù)上使用該注冊(cè)商標(biāo)。大宇公司既然已在網(wǎng)絡(luò)游戲的使用范圍內(nèi)注冊(cè)了“大富翁”商標(biāo)，盛大將不能擅自使用該商標(biāo)。另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，若商標(biāo)標(biāo)識(shí)顯著性弱，商標(biāo)權(quán)人在使用商標(biāo)時(shí)將存在一定限制，若他人在合理情形下使用該商標(biāo)，不能認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。“大富翁”標(biāo)識(shí)顯著性較弱，盛大公司的使用系合理情形，因此屬于合理使用。筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，有以下幾點(diǎn)原因：從合理使用概念層面來(lái)看，筆者認(rèn)為，在“大富翁案”中，上海盛大并未以商標(biāo)形式使用“大富翁”標(biāo)識(shí)，將其開(kāi)發(fā)的游戲的來(lái)源標(biāo)識(shí)為大宇公司的商品。其“盛大富翁”商標(biāo)中使用“大富翁”三個(gè)字，僅為說(shuō)明自己商品的內(nèi)容，不使用將很難表達(dá)自己所提供的商品，法院最終未滿(mǎn)足大宇公司的訴請(qǐng)，也是出于公平正義的角度，將上海盛大公司的行為界定為合理使用，限制大宇公司對(duì)“大富翁”商標(biāo)權(quán)的濫用。從合理使用類(lèi)型上看，“大富翁案”中盛大公司使用“大富翁”字樣屬于描述性合理使用范疇，即“大富翁”標(biāo)識(shí)為通用名稱(chēng)，其顯著性較弱，并且以消費(fèi)者的一般注意力，不會(huì)將“盛大富翁”中的“大富翁”認(rèn)作商品來(lái)源，即該商品所附的商標(biāo)，因此大宇公司不能禁止上海盛大以通用名稱(chēng)的方式使用“大富翁”字樣。依照侵權(quán)認(rèn)定方式分析，“大富翁案”符合商標(biāo)合理使用情形。首先，在主觀(guān)要件方面，被告并未有搭便車(chē)的意圖，其使用“大富翁”標(biāo)識(shí)，旨在說(shuō)明提供商品的內(nèi)容，若不清晰標(biāo)注該游戲系“大富翁”形式，消費(fèi)者將很難知曉該游戲的形式，因此上海盛大不得不使用“大富翁”標(biāo)識(shí)。其次，從客觀(guān)要件方面，被告并未以商標(biāo)標(biāo)識(shí)形式使用“大富翁”，而是突出使用了自己的“盛大”標(biāo)識(shí)，使消費(fèi)者不會(huì)誤認(rèn)商品的來(lái)源。“大富翁案”所暴露的問(wèn)題由“大富翁”一案，充分體現(xiàn)了現(xiàn)今商標(biāo)使用制度不夠完善的問(wèn)題。與著作權(quán)中的獨(dú)創(chuàng)性意義相似，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)必須具備顯著性。在美國(guó)商標(biāo)制度中，顯著性有固有顯著性和獲得顯著性之分。固有顯著性指商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性，通常是通過(guò)臆造產(chǎn)生的商標(biāo)具有固有顯著性，可稱(chēng)為強(qiáng)商標(biāo)。而獲得顯著性又稱(chēng)第二含義，是指本來(lái)不具備顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期作為商標(biāo)使用而被市場(chǎng)認(rèn)同為具有區(qū)別商品來(lái)源和出處的能力或者特性。吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第326頁(yè).具有獲得顯著性的商標(biāo)可稱(chēng)為弱商標(biāo)。在我國(guó)，雖法律法規(guī)中未提出關(guān)于顯著性區(qū)分的概念，但在實(shí)際案例中已有所涉及，上文中提到的“大富翁案”即與此先關(guān)。由于“大富翁”吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第326頁(yè).筆者認(rèn)為，商標(biāo)合理使用制度即與獲得顯著性的商標(biāo)密切相關(guān)。正因?yàn)楂@得顯著性的商標(biāo)從申請(qǐng)時(shí)就表現(xiàn)出顯著性較低的特征，因而其商標(biāo)使用權(quán)利應(yīng)該有所限制。一般意義上，該類(lèi)商標(biāo)標(biāo)識(shí)字樣均是生活中公有領(lǐng)域的詞匯，若賦予商標(biāo)權(quán)人絕對(duì)的權(quán)利，將導(dǎo)致商標(biāo)詞匯的壟斷，影響民眾的正常生活，因而，需要一整套系統(tǒng)化的商標(biāo)合理使用制度，為成為商標(biāo)的公有領(lǐng)域的詞匯設(shè)定一定的使用空間，既保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，也平衡了社會(huì)公眾對(duì)于公有詞匯自由使用的需求。因此，面對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況和立法現(xiàn)狀，為商標(biāo)合理使用定性立法已迫在眉睫，必須綜合界定商標(biāo)合理使用的內(nèi)涵和條件，構(gòu)建完整的商標(biāo)合理使用制度。商標(biāo)合理使用的概述基本概念商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)利，具有專(zhuān)有性，賦予商標(biāo)權(quán)利人專(zhuān)屬權(quán)利，排除他人未經(jīng)授權(quán)使用與權(quán)利人相同或相似的商標(biāo)。商標(biāo)的合理使用即為一種商標(biāo)權(quán)的限制方式。合理使用起初出現(xiàn)于著作權(quán)范疇，即指在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形。吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究（修訂版）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005版，第145頁(yè)。對(duì)于商標(biāo)合理使用的概念，有狹義和廣義之分。廣義上商標(biāo)合理使用包括商業(yè)性使用和非商業(yè)性使用，而狹義上，商標(biāo)合理使用僅指商業(yè)性合理使用。大部分國(guó)家的法律都只明文規(guī)定了商標(biāo)在商業(yè)性上的合理使用。非商業(yè)性使用的法律依據(jù)為商標(biāo)法以外的法律，如憲法關(guān)于言論自由的規(guī)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法保障商品正常流通的基本理念等。吳漢東編：，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(第五版）》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2009版，第290頁(yè)。對(duì)于商標(biāo)合理使用的狹義概念，學(xué)界也未形成統(tǒng)一的觀(guān)點(diǎn)。有的學(xué)者擴(kuò)大解釋了商標(biāo)合理使用，如馮曉青提出商標(biāo)權(quán)合理使用是指商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中以敘述性使用、指示性使用、說(shuō)明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。馮曉青編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)力正當(dāng)行使（權(quán)利限制）專(zhuān)題判解與學(xué)歷研究》。中國(guó)大百科全書(shū)出版社2010版，第210頁(yè)。有的學(xué)者提出“不造成混淆說(shuō)”，如李明德提出，合理使用是指，對(duì)于商標(biāo)或者構(gòu)成成本的文字、數(shù)字、色彩、圖形等要素，他人可以在不造成商品來(lái)源混淆的前提下在商業(yè)活動(dòng)中加以使用李明德著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008版，第231頁(yè)。；一些學(xué)者主張“非商標(biāo)意義上的使用”，如王遷提出，如果使用他人商標(biāo)中文字或圖形的目的，目的是為了說(shuō)明自己提供的商品或服務(wù)能夠與使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)配套，而這種使用又不會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為自己提供的商品與服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人，則這種使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)馮曉青編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)力正當(dāng)行使（權(quán)利限制）專(zhuān)題判解與學(xué)歷研究》。中國(guó)大百科全書(shū)出版社2010版，第210頁(yè)。李明德著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008版，第231頁(yè)。王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第490頁(yè)。綜上，筆者認(rèn)為，商標(biāo)合理使用是指商標(biāo)使用人善意使用的情形下且其使用他人商標(biāo)的目的并非標(biāo)明商品或服務(wù)的來(lái)源，只是為了說(shuō)明自己提供的商品或服務(wù)，這種使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)合理使用的類(lèi)型基于上文論述的商標(biāo)合理使用概念，按照商標(biāo)使用情形的不同，可將其分為兩者類(lèi)型，分別為敘述性合理使用和指示性合理使用。兩者雖有某些共同屬性，但也存在一定差異。1.敘述性合理使用敘述性合理使用，是指商標(biāo)使用人在描述其商品或服務(wù)時(shí)使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。在美國(guó)法律中，敘述性合理使用又被稱(chēng)為法定合理使用，因?yàn)樽畛跤伞短m哈姆法》創(chuàng)設(shè)了該類(lèi)合理使用，其具體內(nèi)容為：當(dāng)被控侵權(quán)者對(duì)某一姓氏、屬于或設(shè)計(jì)的使用，不是作為商標(biāo)來(lái)使用，而是將當(dāng)事人的個(gè)人姓氏用于自己的商業(yè)活動(dòng)，或者當(dāng)事人以默契的方式使用任何他人的姓氏、或者以公平、誠(chéng)實(shí)的方式使用描述性的術(shù)語(yǔ)或設(shè)計(jì)，并且僅僅用于描述當(dāng)時(shí)人的產(chǎn)品、服務(wù)或其他地理來(lái)源李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，317頁(yè)。李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，317頁(yè)。商標(biāo)敘述性合理使用旨在向消費(fèi)者表達(dá)商品或服務(wù)的基本信息、包含姓氏或地名以及服務(wù)的質(zhì)量、數(shù)量、主要原料、用途、價(jià)值、產(chǎn)地、生產(chǎn)或提供日期以及商品或服務(wù)的其他特點(diǎn)。這些敘述性商標(biāo)往往已具有“第二含義”，但并不代表其顯著性即增強(qiáng)，其“原有含義”仍存在，因此只要符合一定條件，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)允許他人合理使用。（1）使用含姓氏或地名的商標(biāo)商品或服務(wù)提供者在敘述商品時(shí)往往會(huì)涉及其姓氏或商品來(lái)源的產(chǎn)地等，例如前文中提到的“金華火腿”或“張小泉剪刀”等。姓氏或地名商標(biāo)權(quán)利人不能限制他人在表達(dá)商品或服務(wù)來(lái)源時(shí)善意合理使用該商標(biāo)，除非該商品或服務(wù)并非來(lái)自該地域或該姓氏的人，造成消費(fèi)者的誤解?！懊┥缴虡?biāo)案”是該類(lèi)敘述性合理使用經(jīng)典代表。１９８９年，柏某夫婦在茅山風(fēng)景區(qū)開(kāi)了一家“美味飯店”。柏某夫婦把茅山地區(qū)獨(dú)特的家常菜——腌鵝，搬上了餐桌，兼作外售。聯(lián)友廠(chǎng)系２００１年８月成立的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)。２００２年１１月，聯(lián)友廠(chǎng)向國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)了“茅山”文字商標(biāo)。之后，聯(lián)友廠(chǎng)發(fā)現(xiàn)柏某制作的鵝、雞腌制品外售包裝上印有“茅山老（草）鵝”、“茅山草雞”字樣，遂向法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。參見(jiàn)http://oldfyb.c/public/detail.php?id=75856，2012年3月13日訪(fǎng)問(wèn)本案中，“茅山”商標(biāo)顯著性較弱，且被告柏某夫婦使用“參見(jiàn)http://oldfyb.c/public/detail.php?id=75856，2012年3月13日訪(fǎng)問(wèn)（2）使用描述性名稱(chēng)或標(biāo)記的商標(biāo)描述性名稱(chēng)或標(biāo)記商標(biāo)是指描述商品特性的商品，通常包括商品名稱(chēng)、規(guī)格、型號(hào)、原料、功能、用途、質(zhì)量、腫了、數(shù)量、生產(chǎn)或提供日期等。由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》明確規(guī)定消費(fèi)者對(duì)于商品有知情權(quán)，因此，商品或服務(wù)提供者必須向消費(fèi)者提供商品特性信息。例如“薰衣草商標(biāo)案”中原告李逢英訴稱(chēng)，其在2004年9月，取得“薰衣草”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，經(jīng)核準(zhǔn)在紙手帕等十六類(lèi)紙制產(chǎn)品上使用薰衣草商標(biāo)。2006年4月，李逢英發(fā)現(xiàn)湖南恒安紙業(yè)有限公司委托山東恒安凡相印紙業(yè)有限公司生產(chǎn)的“心相印”生活用紙系列產(chǎn)品，在其外包裝和內(nèi)包裝的顯著位置，大量使用同原告注冊(cè)商標(biāo)完全相同的文字標(biāo)識(shí)“薰衣草”。原告認(rèn)為，生產(chǎn)廠(chǎng)家和委托生產(chǎn)企業(yè)侵犯了其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，要求被告企業(yè)停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品，并要求湖南恒安紙業(yè)有限公司、山東恒安凡相印紙業(yè)有限公司在媒體上公布侵權(quán)事實(shí)，消除不良影響，共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。（2006）一中民初字第15269號(hào)判決書(shū)本案中，被告使用“薰衣草”字樣是出于善意說(shuō)明該商品帶有薰衣草香型，其“薰衣草”標(biāo)識(shí)旁醒目位置已標(biāo)識(shí)了注冊(cè)商標(biāo)“心相印”，以證實(shí)被告并未以商標(biāo)意義使用“薰衣草”字樣，以一般消費(fèi)者注意力，不會(huì)誤認(rèn)為“薰衣草”即該商品來(lái)源。因此，法院判定駁回原告訴訟請(qǐng)求。（3）使用通用名稱(chēng)或標(biāo)識(shí)的商標(biāo)通用名稱(chēng)或標(biāo)識(shí)分兩種類(lèi)型，第一類(lèi)是商標(biāo)本身指某一種商品或者服務(wù)的名稱(chēng)或標(biāo)識(shí)，標(biāo)明商品或服務(wù)的本質(zhì)情況。第二類(lèi)是指商標(biāo)本身具有一定顯著性，是任意性商標(biāo)，在使用的過(guò)程中逐漸演變?yōu)樯唐坊蚍?wù)的通用名稱(chēng)或標(biāo)識(shí)。上文中提出的“大富翁案”中“大富翁”標(biāo)識(shí)即為通用名稱(chēng)，2.指示性合理使用指示性合理使用，是指商標(biāo)使用人在客觀(guān)描述自己的商品或服務(wù)的特點(diǎn)或用途時(shí)必須提及他人的注冊(cè)商標(biāo)的行為。該類(lèi)合理使用普遍在修理服務(wù)、提供零配件以及比較廣告等。指示性合理使用是美國(guó)法官在ThenewkidsontheBlockv.NewsAmericaPublishing,Inc.一案中確立的。相對(duì)于敘述性合理使用中，使用人使用他人商標(biāo)額目的是直接描述自己商品或服務(wù)，指示性合理使用則是使用人使用他人商標(biāo)，其目的是直接描述他人的商品或服務(wù)，而從間接描述自己的商品和服務(wù)。歐共體法院審理的BMWv.Deenik便是一個(gè)很好的范例。在該案中，被告并不是BMW的特約經(jīng)銷(xiāo)商，但在廣告中使用了“BMW修理維護(hù)”。法院認(rèn)為被告在廣告中使用原告的商標(biāo)，目的是向消費(fèi)者告知其服務(wù)的必要信息。只要被告不使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)人存在商業(yè)性聯(lián)系，不是BMW的特許經(jīng)營(yíng)商，原告就無(wú)權(quán)禁止被告對(duì)“BMW”商標(biāo)合理使用。三、商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件是合理使用制度中至關(guān)重要的一部分，直接界定了適用合理使用的條件。從法律規(guī)定上看，2006年北京市高級(jí)人民法院曾在《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中對(duì)商標(biāo)合理使用作出了初步的界定：構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說(shuō)明或者描述自己的商品。見(jiàn)京高法發(fā)【2006】68號(hào)。見(jiàn)京高法發(fā)【2006】68號(hào)。（一）合理使用人出于善意主觀(guān)上，合理使用人必須在主觀(guān)上并未有搭便車(chē)、欺騙消費(fèi)者的意圖，使用他人商標(biāo)的用意并非不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。但是主觀(guān)要件在案件中并不明顯，也需要客觀(guān)判斷來(lái)界定。這方面法規(guī)并未有確切規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)從使用商標(biāo)的方式來(lái)判斷。首先，在方式上，使用他人商標(biāo)的條件是不使用即會(huì)造成表達(dá)不清，因而不得不使用他人商標(biāo)。例如上文提到的BMWv.Deenik案中的商標(biāo)合理使用，即修理廠(chǎng)若不使用“BMW標(biāo)識(shí)”，就無(wú)法表達(dá)所提供的商品的特點(diǎn)，因而符合商標(biāo)合理使用要件。使用不以標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)為目的合理使用一般要求其自身商標(biāo)應(yīng)處于顯著位置，不能將他人商標(biāo)作為標(biāo)識(shí)，即在商標(biāo)使用的效果來(lái)看，使用他人商標(biāo)的方式不能讓消費(fèi)者誤認(rèn)其合理使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)了商品的來(lái)源，若以消費(fèi)者一般注意力，即認(rèn)為使用的他人的商標(biāo)即為商品的商標(biāo)，則不符合商標(biāo)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。依舊以BMWv.Deenik案為例，該案中以消費(fèi)者的一般注意力，僅認(rèn)為修理廠(chǎng)提供的是以修車(chē)行的名義可為BMW品牌的汽車(chē)維修服務(wù)，而不是以寶馬公司為名義為BMW品牌車(chē)輛維修，因而符合商標(biāo)合理使用標(biāo)準(zhǔn)?！笆褂貌辉斐苫煜辈粦?yīng)納入構(gòu)成要件是否將造成混淆列入構(gòu)成要件，一直存在一定爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，一旦商標(biāo)的使用使消費(fèi)者對(duì)商品的信息產(chǎn)生混淆，即不可作為商標(biāo)合理使用情形。也有的學(xué)者認(rèn)為：商標(biāo)合理使用，并非合理使用他人商標(biāo)，而是使用人在特定條件下對(duì)其擁有使用權(quán)利與自由的標(biāo)志，即使與他人的注冊(cè)商標(biāo)相沖突，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法中的合理使用解決的是使用人對(duì)于自己擁有權(quán)利的標(biāo)識(shí)或者公共領(lǐng)域中的標(biāo)識(shí)，在與他人商標(biāo)相同或者近似時(shí)，是否可以繼續(xù)使用而不是構(gòu)成侵權(quán)問(wèn)題。李友根：《論商標(biāo)合理使用制度的適用前提———基于公報(bào)案例的整理與分析》，見(jiàn)南京大學(xué)中國(guó)法律案例研究中心/show.php?contentid=1380，2010年11月29日訪(fǎng)問(wèn)。筆者同意后一種觀(guān)點(diǎn)。因?yàn)橛行┥虡?biāo)顯著性較低，例如各類(lèi)地名商標(biāo)等，其顯著性本身就較低，以這樣的商標(biāo)作為標(biāo)識(shí)，實(shí)質(zhì)上是利用了其標(biāo)識(shí)的“第二含義”，但始終無(wú)法禁止他人以標(biāo)識(shí)的原有含義使用，合理敘述商品特點(diǎn)，即使在敘述中使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，也是由于商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的顯著性不高而造成的，無(wú)法禁止他人合理使用也是作為商標(biāo)權(quán)人所需付出的代價(jià)。同時(shí)，在法律上說(shuō)，在04年北京高院下發(fā)的文件中提及商標(biāo)合理使用構(gòu)成要件，當(dāng)時(shí)”不造成混淆”是其中一個(gè)必備條件之一，而在06年下發(fā)的文件中，已將剛條款刪去，可見(jiàn)我國(guó)法規(guī)已出現(xiàn)動(dòng)搖，慢慢偏向于將“不造成混淆”不作為商標(biāo)合理使用的條件中。四、完善我國(guó)商標(biāo)合理使用制度（一）我國(guó)商標(biāo)合理使用制度立法現(xiàn)狀和缺陷我國(guó)商標(biāo)合理使用制度立法現(xiàn)狀我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)合理使用始終并未進(jìn)行規(guī)定，僅在下位法《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中有所提及。在實(shí)施細(xì)則中的第四十九條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第３５８號(hào)發(fā)布，自２００２年９月１５日起施行。另外，在部門(mén)規(guī)章中，也對(duì)商標(biāo)合理使用有所涉及。在2004年和2006年分別下發(fā)了與商標(biāo)相關(guān)的法律解答，在2006年下發(fā)的北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的通知中界定了哪些行為屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為：（1）使用注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；（2）使用注冊(cè)商標(biāo)中直接表示商品的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類(lèi)及其他特征的標(biāo)志的；（3）在銷(xiāo)售商品時(shí)，為說(shuō)明來(lái)源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（4）規(guī)范使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的自己的企業(yè)名稱(chēng)及其字號(hào)的；（5）使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的自己所在地的地名的；（6）其他屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。京高法發(fā)[2006]68號(hào)京高法發(fā)[2006]68號(hào)我國(guó)商標(biāo)合理使用制度缺陷我國(guó)商標(biāo)合理使用制度并非新生話(huà)題，但是有關(guān)制度始終未有清晰的界定，規(guī)定整體較為零散，分布于法律條例，規(guī)章、意見(jiàn)等多處，并未有系統(tǒng)的完整的構(gòu)建。一方面，在我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定中，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》以及各部門(mén)規(guī)章中僅規(guī)定了在描述性合理使用的情況下，商標(biāo)權(quán)人無(wú)法禁止他人合理使用，對(duì)于指示性合理使用并未提及。另一方面，法律上對(duì)商標(biāo)合理使用的客觀(guān)概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)均未有明確的界定，導(dǎo)致法官在判案中對(duì)商標(biāo)合理使用的適用不明，無(wú)法客觀(guān)確定哪些情況屬于合理使用范圍，最終出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。（二）完善我國(guó)商標(biāo)商業(yè)性合理使用制度的建議從法律層次上，應(yīng)在《商標(biāo)法》中補(bǔ)充商標(biāo)合理使用的相關(guān)規(guī)定。從其他國(guó)家的立法現(xiàn)狀來(lái)看，美國(guó)對(duì)于商標(biāo)合理使用在《蘭哈姆法》有具體的規(guī)定，日本將其規(guī)定在《商標(biāo)法》中，而歐盟則是規(guī)定在《歐共體商標(biāo)條例》內(nèi)。因此，我國(guó)有必要及時(shí)添加相關(guān)條款，順應(yīng)國(guó)際形勢(shì)，方便判案。從概念上，立法應(yīng)包含上文提及的商標(biāo)合理使用概念，類(lèi)型及構(gòu)成要件。在法律概念上，應(yīng)規(guī)范客觀(guān)的商標(biāo)合理使用概念，需正面總結(jié)可能的情形的共性，幫助法官理