再論合憲性審查權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈一

年6月23日再論合憲性審查權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈一資料內(nèi)容僅供參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。再論合憲性審查權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈一一、引言在中國憲政發(fā)展史上,12月可能將被理解為一個重要的轉(zhuǎn)折點。這個月初召開的紀念現(xiàn)行憲法實施20周年大會,使加強合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語權(quán)。到月末,中共中央政治局首次開會以集體學(xué)習(xí)憲法為主題,顯示”維護憲法尊嚴”的提法并非一時的心血來潮、應(yīng)景之辭,而是新時代的施政綱領(lǐng),是高層權(quán)力實施作繭自縛式法治化、合理化的肇始,是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景,法學(xué)界以及社會各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待。到4月下旬,恰巧有兩個涉及憲法規(guī)范的典型實例為試行合憲性審查提供了非常適當?shù)钠鯔C。一是有關(guān)部門隱瞞非典型肺炎(SARS)的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴重威脅和侵害的事件,包含著知情權(quán)、采訪和報道的自由、行政問責制、特別權(quán)力對人權(quán)的影響等一系列憲法性問題。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設(shè)計師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件,包含著人格尊嚴、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標準等一系列憲法性問題。這兩個典型實例都鬼使神差地把中國式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會自由權(quán)的觀念、把立憲正義(constitutionaljustice)的超驗之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個有機的整體[2],為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點。相比較而言,孫志剛案中涉及的各種制度(警察、身份證、城市治理、社會救助、對流竄性犯罪的刑偵)的改革雖然更復(fù)雜艱巨,操作起來更需要時日和統(tǒng)籌兼顧的仔細安排,但由于責任的所在、問題的根源都比較容易確定,在公開報道后又激起了極大的民憤、不得不認真對待,何況城鄉(xiāng)分治格局早就難以為繼,恢復(fù)關(guān)于移居權(quán)的憲法條款也已經(jīng)水到渠成,因此結(jié)果是這個事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日,畢業(yè)于北京大學(xué)的法學(xué)博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由,根據(jù)現(xiàn)行立法法第90條第2款的規(guī)定,采取公民上書的方式,向全國人大常委會法制工作委員會提出了審查1982年頒布的行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。個人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷,對中國屬于石破天驚的創(chuàng)舉,立即在社會輿論界激起了強烈反響,吸引國內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注[4].三位公民的上書行動不但富于勇氣,而且充分展現(xiàn)了制度知識和實踐理性-當事者以各自的名義提出合憲性審查的建議,能夠排除群眾運動所難免的情緒化影響、促進圍繞制度建構(gòu)的良性互動,并經(jīng)過個別性訴愿的方式增強憲法保障程序的司法色彩;而把審查的對象從地方問題轉(zhuǎn)換到全國行政法規(guī),既能避免曲解事件的語境背景,又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力,還有機會為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開辟新的空間。正因為三位公民的建議有理有節(jié)、合情合法,因此立法機構(gòu)的有關(guān)方面在6月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài)[5].可是,不知基于什么考慮全國人大常委會以及專門委員會遲遲沒有做出正式的反應(yīng)。在這種狀況下,國務(wù)院法制局自行啟動了修改規(guī)定的作業(yè),并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》的專家聽證會。兩天后,國務(wù)院常務(wù)會議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則經(jīng)過了新的救助管理辦法草案[6].這時的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣:”萬山不許一溪奔,攔得溪聲日夜喧;到得前頭山腳盡,堂堂溪水出前村”(楊萬里《桂源鋪》)。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當然地贏得了社會的喝彩。然而在法律界以及上書的三位公民中,似乎或多或少還存在著遺憾。因為這樣的主動修改雖說也是一種憲法保障舉措,其中的殘缺和非正式性也的確情有可原,但無論如何,它實際上卻回避了對違憲問題進行審查和判斷的正式程序,使借助孫志剛案提供的契機在立法法第90條規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了。能夠說,借助政治的有利形勢促成憲法委員會或憲法法院的盡早建立還是一項未竟的關(guān)鍵性改革工程,有待法律人繼續(xù)通力合作。本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的”拓撲”(topology;相互連接組合的形態(tài))以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果,側(cè)重點是在互動關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機制,現(xiàn)實政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個人行為及其深層動機所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進視野之內(nèi)。另外,本文還探討在當前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機制的問題,包括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計。二、合憲性審查在中國的條件和經(jīng)驗為了落實憲法第5條第2款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第(2)項、第67條第(1)項關(guān)于憲法實施的監(jiān)督的規(guī)定,制定的立法法第90條、91條為全國人大常委會審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序[7].根據(jù)這兩個條文,國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會均有權(quán)向全國人大常委會提出對法規(guī)條例進行合憲性、合法性審查的要求,作為常委會事務(wù)機構(gòu)的法制工作委員會必須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專門委員會進行審查。除此之外的國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位乃至公民個人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議,由法制工作委員會負責研究處理,如果認為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會審議。專門委員會在確認審議對象有與憲法和法律相抵觸之處的場合,向法規(guī)制定機關(guān)提出書面審查意見,并要求該機關(guān)在兩個月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù);如果制定機關(guān)不予修改但卻不能說服有關(guān)專門委員會,那么由委員長會議決定是否最終付諸常委會會議審議決定。嚴格說來,立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現(xiàn)為三點。首先需要指出的是,盡管承認公民個人享有提出審查建議的權(quán)利,使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點司法化的意思,但依舊屬于法規(guī)制定機關(guān)自我審查的范疇,根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙,即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已,是否接受要求取決于全國人大常委會的判斷以及法規(guī)制定機關(guān)的態(tài)度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù),最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備;實際上,法律(包括基本法律和一般法律)是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。其次要注意到,全國人大專門委員會審查的結(jié)果如果認為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容,并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷,而僅向該法規(guī)的制定機關(guān)提出書面意見敦促其自行修改;如果得到修改,則法規(guī)違憲的問題就得以化解。換言之,對法規(guī)是否違憲、如何歸責等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此,別說分權(quán)制衡,即使所謂最高權(quán)力機關(guān)的合憲性監(jiān)督機制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。更重要的是第三點,只有在制定機關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形,能夠說,真正意義上的”違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下,其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務(wù)院出現(xiàn)”犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例,那實際上也屬于極端例外的場合不同權(quán)力機關(guān)之間根據(jù)力量對比關(guān)系的變化而展開”斗法”,結(jié)果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規(guī)而已,對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯,并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。盡管如此,我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后,企事業(yè)單位、社會團體以及個人就有可能經(jīng)過重復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。除此之外,8月13日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋(法釋[]25號)[8]也提供了另一條操作性杠桿,使得法院能夠把憲法條文作為審判規(guī)范而援引,能夠在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟[9],進而在審理具體案件(特別是行政訴訟)的過程中對法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動進行合憲性審查。實際上,在”憲法司法化”的呼聲影響下,已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟,甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。例如,被稱為”中國平等權(quán)訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理,并在4月25日開庭審理[10];對于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動,是隨時有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的[11].從中國已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動以及輿論要求中能夠發(fā)現(xiàn),在憲法保障機制方面,除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外,在公民個人行為層面有兩種啟動合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁,例如前面提到的三博士上書,另外還包括五位學(xué)者向全國人大常委會提出啟動調(diào)查程序的建議[12],主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機構(gòu)訴求,以保障憲法秩序的實效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權(quán)式(privaterightsmodel)[13]合憲性審查的提訴,例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件[14],主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的;迄今為止,從基層法院到最高法院的四級司法機構(gòu),均出現(xiàn)了處理這類”準憲法訴訟”的先例。另外還有按照民事審判程序進行的集團訴訟,也蘊藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能[15].這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機關(guān)、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗,公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強烈要求,建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不但已經(jīng)具備、而且是完全成熟了(甚至能夠說開始出現(xiàn)爛熟的跡象)。那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢?除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外,還有些客觀的困難也應(yīng)該納入視野之中進行考察。首先需要指出一個深刻的兩難境況,即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計的基本理念能否實現(xiàn),關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格;但個人如果有權(quán)自由啟動相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會或憲法法院爆滿,甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實例就能夠看出,對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負荷的?？墒?這樣的困難并非無從克服。除了經(jīng)過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外,也能夠經(jīng)過具體的制度安排(例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴格要件、暫時利用國家信訪局作為個人申請合憲性審查的過濾裝置等)來緩和事實對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也能夠說,正因為社會中存在不滿情緒的高壓,才需要盡快經(jīng)過對違憲現(xiàn)象進行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量,特別是經(jīng)過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動力。還有一個問題是權(quán)力機關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴格追究過錯責任,對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境:(1)要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴格追究過錯責任?如果回答是否定的,那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變,不然在其它方面的過錯責任制就難以為繼-人們會質(zhì)問,既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容,憑什么制裁普通的違法行為;如果回答是肯定的,那么就要確定由誰負責,首先需要明確權(quán)限所在。(2)合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ),主要按照不同于”斗爭哲學(xué)”的對抗邏輯-例如審判領(lǐng)域的當事人對抗主義,政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸-進行法治秩序的建構(gòu),但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào),因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改,甚至經(jīng)常達成內(nèi)部合謀,以官官相護的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機制的運作。這也就證實了我們所期待的”三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上,更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。另外,現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾,也使有關(guān)方面在相當程度上對合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼?？墒?關(guān)鍵的問題在于,這樣的事態(tài)是否合理?能不能長期存續(xù)下去?如果承認政治改革不可避免,那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式,舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點,甚至還有些誘發(fā)激進革命的潛在危險性。在這樣的意義上,孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其它上書活動為中國設(shè)立憲政委員會或者憲法法院及時提供了一個非常難得的契機和氛圍。三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動過程根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理,在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的公民建議之后,全國人大常委會和國務(wù)院等有關(guān)方面(這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)