醫(yī)療產(chǎn)品損害責任的法律適用規(guī)則及缺陷克服

醫(yī)療損害責任的法律適用規(guī)那么及缺陷抑制——“齊二藥〞案的再考慮及?侵權(quán)責任法?第59條的解釋楊立新中國人民大學法學院教授,岳業(yè)鵬中國人民大學法學院民商法博士研究生2021-2-2620:59:25來源：與法律2021年第9關(guān)鍵詞:醫(yī)療責任齊二藥案醫(yī)療機構(gòu)不真正連帶責任

內(nèi)容提要:?侵權(quán)責任法?第七章規(guī)定了三種醫(yī)療損害責任的類型最具特色的當屬醫(yī)療損害責任的規(guī)定其確立了醫(yī)療機構(gòu)對此承擔類似于銷售者的責任的規(guī)那么。醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療責任中責任承擔的爭議主要緣起于“齊二藥〞案。“齊二藥〞案的判決需要進一步反思?侵權(quán)責任法?第59條的規(guī)定在理中可能會導致一系列負面的后果?？紤]到醫(yī)療活動的特殊性類安康的福祉免除醫(yī)療機構(gòu)的無過錯責任是將來法律的開展。

?侵權(quán)責任法?第七章規(guī)定了三種醫(yī)療損害責任的類型即醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術(shù)損害責任及醫(yī)療損害責任[1]構(gòu)成了醫(yī)療損害責任完好的類型體系。[2]其中最具特色的當屬醫(yī)療損害責任的規(guī)定。根據(jù)北京衛(wèi)生法研究會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心2007年統(tǒng)計因醫(yī)療器械、藥物、血液制品侵權(quán)的案件52例占所有醫(yī)療糾紛案件的5.7。[3]?侵權(quán)責任法?第59條專門就醫(yī)療責任的承擔作出明確規(guī)定：“因藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的缺陷或者輸入不合格的血液造成患者損害的患者可以向消費者或者血液提供機構(gòu)懇求賠償也可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)懇求賠償?shù)尼t(yī)療機構(gòu)賠償后有權(quán)向負有責任的消費者或者血液提供機構(gòu)追償。〞對于這一規(guī)定終究應(yīng)當如何適用以及該規(guī)定是否存在缺陷并且怎樣抑制等問題筆者試圖作出解析。

一、“齊二藥〞案引發(fā)的爭議及對醫(yī)療損害責任立法的影響

一〕“齊二藥〞案引發(fā)的爭議

醫(yī)療責任本質(zhì)上屬于責任范疇通過?質(zhì)量法?等調(diào)整并無太大問題。該問題受到人們強烈關(guān)注乃至提出在醫(yī)療損害責任中單獨規(guī)定的要求是由建國以來的一起假藥致害即“齊二藥〞案所引發(fā)。

2006年4月位于廣州天河區(qū)的中山大學附屬第三醫(yī)院以下簡稱“中山三院〞〕發(fā)現(xiàn)該院先后出現(xiàn)多例急性腎衰竭病癥患者而這些患者均使用了齊齊哈爾第二制藥以下簡稱“齊二藥〞〕消費的亮菌甲素注射劑因此初步斷定該藥物存在問題隨即停頓使用該藥并及時上報藥品不良反響監(jiān)測中心。2006年7月19日主持召開常務(wù)會議認定這次假藥是一起因藥品消費企業(yè)“齊二藥〞的采購和質(zhì)量檢驗人員嚴重違規(guī)操作、使用假冒藥用輔料制成假藥投放并致人亡的惡性案件。根據(jù)食品藥品監(jiān)視理“齊二藥〞違犯有關(guān)規(guī)定將“二甘醇〞冒充輔料“丙二醇〞用于“亮菌甲素注射液〞的消費而二甘醇在病人體內(nèi)氧化成草酸導致腎功能急性衰竭。[4]僅“中山三院〞使用的亮菌甲素注射劑已造成14人亡其中11名受害人將“中山三院〞、銷售商“金蘅源〞、“醫(yī)保〞、消費商“齊二藥〞告上索賠總額達2000萬元左右。2021年7月15日廣州天河區(qū)人民判決賠償金額為350萬元四被告承擔連帶責任。2021年12月10日廣州中級人民做出維持原判的終審訊決。

本案醫(yī)療責任的認定廣州天河區(qū)人民2021〕天法民一初字第3240民事認定涉案藥品亮菌甲素注射液屬于假藥構(gòu)成?質(zhì)量法?規(guī)定的缺陷并由此判決藥品消費者及銷售者根據(jù)?質(zhì)量法?共同承擔賠償責任[5]廣州中級人民(2021)穗中法民一終字第1363民事亦肯定了該觀點并無爭議。本案耐人尋味之處在于對醫(yī)院責任的認定。二審?fù)ㄟ^被告“中山三院〞有償并加價向患者提供涉案假藥亮菌甲素注射液的認定其構(gòu)成銷售者并與其他被告承擔連帶責任引發(fā)爭議。經(jīng)審理認為：“中山三院屬于涉案假藥的銷售者。在目前我國‘以藥補醫(yī)’、‘以藥養(yǎng)醫(yī)’的機制下醫(yī)療機構(gòu)一方面通過藥品加價的方式獲取大量的收益另一方面卻不欲作為藥品銷售者以劣藥、假藥等缺陷對患者造成的損害承擔賠償責任這顯然于理不合亦與權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一之法律原那么相悖。〞“本案中中山三院作為一個非營利性醫(yī)療機構(gòu)以36元/支的價格購入該藥然后以46元/支的價格提供應(yīng)患者加價高達28其行為與藥品經(jīng)營企業(yè)通過賣藥獲得收入的銷售行為雖然表現(xiàn)形式不同但并無本質(zhì)區(qū)別。〞[6]該種認定立即引起社會議。為了消除當事人及社會公眾的疑慮廣州中級人民還專門安排主審法官舉行“齊二藥〞案判后答疑針對案件當事人對判決的疑問進展解釋說明[7]足見其爭議及影響之大。

二〕“齊二藥〞案對醫(yī)療損害責任立法的影響

無疑該案的判決是具有“創(chuàng)始性〞的不僅首次要求醫(yī)療機構(gòu)對藥品缺陷承擔銷售者的責任[8]還打破目前法律規(guī)定要求四被告承擔連帶責任。[9]“齊二藥〞案件的發(fā)生暴露了我國藥品質(zhì)量監(jiān)的諸多破綻加上2003年發(fā)生的龍膽瀉肝丸、2006年發(fā)生的安徽華源“欣弗〞抗生素、2021年江西博雅生物制藥股份免疫球蛋白致人亡等這些惡品平安一次次沖擊社會公眾可以承受的底線并使得本已異常嚴峻的醫(yī)患矛盾火上澆油。盡該案的民事賠償暫時告一段落[10]受害人也得到了較充分的救濟但其引發(fā)的爭議卻并未停歇對社會的影響也遠非限于該案件本身。

該案審理過程中的爭曾經(jīng)左右著?侵權(quán)責任法?數(shù)稿草案對待醫(yī)療責任的態(tài)度也最終促成了?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定醫(yī)療損害責任的立場。藉著“齊二藥〞案的言根底?侵權(quán)責任法?第59條下了一劑“猛藥〞認定醫(yī)院在醫(yī)療損害責任中應(yīng)當承擔與銷售者同樣的責任。由此與各國對藥品、醫(yī)療器械等通過責任法解決侵權(quán)責任的思路不同由于醫(yī)院在責任承擔中的介入我國的醫(yī)療責任實際上兼具了醫(yī)療損害責任及責任的雙重屬性。[11]

1.學者的立法建議均未受“齊二藥案〞的影響

由王利明教授主持的中國人民大學民商事法律科學研究中心承擔重大科研工程“中國民學者建議稿及立法理由〞在該成果第八編“侵權(quán)行為編〞第六章“事故責任〞中的第二節(jié)專門規(guī)定了“醫(yī)療損害侵權(quán)責任〞。該建議稿第1988條規(guī)定：“在醫(yī)療活動中因醫(yī)療機構(gòu)使用的藥品、血液、血液制品或醫(yī)療設(shè)備的缺陷造成別人損害的適用侵權(quán)責任的規(guī)定。〞“根據(jù)前款無法查明加害人的適用共同危險行為的規(guī)定。〞第19條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)、供血或者血液制品消費者可以證明自己已盡到的注意義務(wù)仍然無法防止損害的不承擔賠償責任但應(yīng)當根據(jù)實際情況給予適當補償。[12]該建議稿采納了醫(yī)療損害準用責任規(guī)定的觀點。

由楊立新教授主持的?侵權(quán)責任法草案建議稿?在第五章“事故責任〞的第三節(jié)專門規(guī)定了“醫(yī)療事故責任〞。該建議稿第136條分兩款規(guī)定了缺陷醫(yī)療責任：“藥品、醫(yī)療設(shè)備、醫(yī)療器械及其他醫(yī)療用品存在缺陷造成患者損害的適用本法侵權(quán)責任的規(guī)定。〞“用于植入或輸入的人體組織、器官存在缺陷造成患者損害的應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。醫(yī)療機構(gòu)或者供應(yīng)可以證明已采取必要檢驗技術(shù)并盡到合理注意義務(wù)的不承擔賠償責任但應(yīng)當根據(jù)實際情況給予適當補償。〞該建議稿同樣肯定醫(yī)療缺陷適用責任規(guī)定主要因為：1〕該類物品均符合的特征；2〕醫(yī)療機構(gòu)提供該類有營利目的；3〕理中一直按照侵權(quán)處理。[13]另外該建議稿規(guī)定了“用于植入或輸入的人體組織、器官存在缺陷〞的責任包括血液、移植器官、精子等原那么上適用過錯推定原那么例外情形下承擔公平分擔損失規(guī)那么。

梁慧星教授主持、張新寶教授負責起草的?中國民·侵權(quán)行為法編草案建議稿?于第二章“自己的侵權(quán)行為〞第三節(jié)“專家責任〞中在規(guī)定專家責任一般問題的根底上規(guī)定醫(yī)療事故責任的主要規(guī)那么以解決理中急需解決的問題。該建議稿第46條第2款規(guī)定因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的適用責任的規(guī)定。就血液瑕疵責任同條第1款規(guī)定輸血感染造成不良后果的如醫(yī)師無過錯不承擔損害賠償責任。其同樣對血液與一般醫(yī)療進展區(qū)分前者適用過錯推定的原那么。

這些立法建議都是在“齊二藥案〞已經(jīng)發(fā)生還沒有做出判決之前提出的沒有受到這個案件判決的影響都認為醫(yī)療損害責任應(yīng)當適用責任的法律規(guī)定。

2.“齊二藥案〞判決對立法的影響

在“齊二藥案〞的影響下?侵權(quán)責任法?二審稿專章規(guī)定的“醫(yī)療損害責任〞中分兩條分別規(guī)定了藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的缺陷責任及其輸入不合格血液的損害責任。[14]其第61條規(guī)定：“因藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的患者可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償也可以向消費者懇求賠償。醫(yī)療機構(gòu)賠償后屬于消費者等第三人責任的有權(quán)向消費者等第三人追償。〞其第62條規(guī)定：“因輸入不合格的血液造成患者損害的患者可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償也可以向血液提供機構(gòu)懇求賠償。醫(yī)療機構(gòu)賠償后屬于血液提供機構(gòu)責任的有權(quán)向血液提供機構(gòu)追償。〞該條規(guī)定完全采納了醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療銷售者地位確實定缺陷醫(yī)療消費者與醫(yī)療機構(gòu)或者血液提供者承擔不真正連帶責任。我國醫(yī)療體制改革的現(xiàn)狀藥品、消藥劑、醫(yī)療器械等通常由醫(yī)療機構(gòu)向患者提供并收取相應(yīng)費用因此在此類損害中醫(yī)院常常難逃干系并常被認為是損害的來源。這種做法主要考慮了受害患者要求消費者或者血液提供機構(gòu)賠償可能存在的不便因此要求醫(yī)療機構(gòu)先行承擔賠償責任表達了對受害者救濟的優(yōu)先考慮但“齊二藥〞案的影響是重大的。

二審稿公布后就醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當承擔需求如此之高的責任引發(fā)爭議。贊成此規(guī)定的觀點多從方便受害患者救濟的角度考慮目前普遍存在的醫(yī)院加價銷售藥品的現(xiàn)狀也為該提供了現(xiàn)實根底。但更多或?qū)＜夷敲闯忠尚膽B(tài)度認為對于醫(yī)療的缺陷及其不合格血液所造成的損害醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔過錯推定責任。醫(yī)院診療行為無過錯采購程序合法但因使用有缺陷醫(yī)療時應(yīng)當由消費者承擔責任醫(yī)院不應(yīng)與其承擔連帶責任因為：其一醫(yī)院承擔連帶責任可能會縱容某些藥品消費者逃避責任；其二醫(yī)院承擔巨額的賠償責任間接影響其他患者的利益；其三醫(yī)院的藥品批零差價是對醫(yī)院的補貼不應(yīng)當將醫(yī)院定位為銷售者。[15]另外在現(xiàn)行醫(yī)療體制下有的醫(yī)院對藥品采購沒有權(quán)而由相應(yīng)機構(gòu)購置在該種情況下因藥品瑕疵引起的患者損害賠償是否也由醫(yī)院承擔責任需要研究。[16]

鑒于社會各界存在的劇烈爭議?侵權(quán)責任法草案〕?2021年10月10日法律會審議稿對此有所改變。[17]其第59條規(guī)定：“因藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的缺陷或者輸入不合格的血液造成患者損害的患者可以向消費者或者血液提供機構(gòu)懇求賠償也可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)懇求賠償?shù)尼t(yī)療機構(gòu)可以要求消費者或者血液提供機構(gòu)協(xié)商賠償。〞對于醫(yī)療損害責任承擔方式的爭一定程度上反映了受害患者的救濟要求與醫(yī)療機構(gòu)利益保護的博弈。將離患者更近的醫(yī)療機構(gòu)納入責任主體表達了對受害患者損害救濟的關(guān)切但在對醫(yī)患矛盾中處于弱勢地位的患者進展傾斜保護時仍需通過特定制度設(shè)計在弱勢方權(quán)益傾斜保護和強勢方合理行為之間保持相對的平衡。[18]在肯定醫(yī)療機構(gòu)難以置身事外的前提下該規(guī)定試圖對醫(yī)療機構(gòu)承擔責任的“松綁〞但規(guī)定受害患者僅起訴醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)要求缺陷醫(yī)療消費者或者不合格血液提供機構(gòu)進展協(xié)商盡快達成賠償協(xié)議并非明確的法律規(guī)那么具有明顯的“妥協(xié)〞印記而使其行文更類似于理條款而喪失裁判規(guī)那么的功能由此也引來諸多的批評。

在“齊二藥〞案件的判決之后經(jīng)過深化調(diào)查研究和考慮筆者曾提出對我國?侵權(quán)責任法草案〕?有關(guān)醫(yī)療損害責任承擔規(guī)那么的改進方案：其一在一般情況下醫(yī)療機構(gòu)對使用缺陷醫(yī)療造成患者損害有過失或者醫(yī)療機構(gòu)強迫患者使用該缺陷醫(yī)療造成患者損害的適用責任的一般規(guī)那么按照不真正連帶責任規(guī)那么承擔類似于銷售者的責任。醫(yī)療機構(gòu)對于缺陷醫(yī)療所致?lián)p害沒有過失的不承擔責任受害患者可以向缺陷醫(yī)療的消費者、銷售者按照責任的一般規(guī)那么懇求賠償。其二醫(yī)療機構(gòu)使用缺陷醫(yī)療致患者損害無法確定缺陷醫(yī)療的制造者或者供貨者的應(yīng)當比照銷售者承擔責任的規(guī)那么承擔賠償責任。其三醫(yī)療機構(gòu)就是缺陷醫(yī)療的消費者即醫(yī)療機構(gòu)使用自己消費的缺陷醫(yī)療致患者損害的那么應(yīng)當比照缺陷消費者承擔責任的規(guī)那么承擔賠償責任。[19]這個方案可以比較好地平衡受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和缺陷消費者及銷售者之間的利益關(guān)系是一個比較穩(wěn)妥的方案。

人遺憾的是立法未再給這種醫(yī)患雙方的利益平衡機制進展完善的時機最終通過的?侵權(quán)責任法?第59條回復(fù)到了二審稿側(cè)重救濟受害患者的立場。在醫(yī)療的損害救濟上醫(yī)患雙方的博弈以側(cè)重救濟患者的理念獲得了肯定而暫告段落。這是我國醫(yī)療損害責任改革的一個缺乏之處。[20]

二、醫(yī)療損害責任的適用范圍及其責任形態(tài)

?侵權(quán)責任法?的通過標志著醫(yī)療責任的法律適用進入了新的解釋時代。人民在2021年2月18日修訂的?民事案件案由規(guī)定?[法2021〕41]亦明確將“醫(yī)療責任糾紛〞作為的案由?侵權(quán)責任法?第59條將為解決相關(guān)醫(yī)療損害糾紛提供主要法律根據(jù)。正確理解?侵權(quán)責任法?第59條應(yīng)當從醫(yī)療責任的適用范圍、歸責原那么及責任形態(tài)等方面進展把握。

一〕醫(yī)療損害責任的兩種根本類型

界定?侵權(quán)責任法?第59條適用范圍首先涉及對“醫(yī)療〞范圍確實定。這里的“醫(yī)療〞實際包括四種：一為藥品；二為消藥劑；三為醫(yī)療器械；四為血液。這里為窮盡性羅列超出這個范圍的其他種類的不適用該條規(guī)定。按照適用條件的不同該條實際上規(guī)定了醫(yī)療損害責任的以下兩種根本類型。

1.藥品、消藥劑、醫(yī)療器械損害責任

按照?質(zhì)量法?第2條第2款對的界定須具備兩個條件：一是非自然性即要經(jīng)過加工、處理等環(huán)節(jié)；二是流通性即經(jīng)過加工制造后的產(chǎn)出品必須進入流通領(lǐng)域。藥品、消藥劑、醫(yī)療器械完全屬于傳統(tǒng)責任法的范疇是典型的醫(yī)療責任類型。

1〕藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的界定

藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。[21]藥品直接作用于人體具有固有的風險因此我國法律對藥品的研發(fā)、消費、流通等各個環(huán)節(jié)均進展嚴格監(jiān)只有完成這些法定程序投放流通的藥品才適用?侵權(quán)責任法?第59條。如某新藥仍處于臨床試驗階段造成損害的并不適用該條規(guī)定。

消藥劑是指醫(yī)療機構(gòu)中用于進展殺滅存在于空氣、器械等的病原微生物消使其到達無菌化要求的制劑如巴氏消液、酒精、氧化劑等。[22]消藥劑可為醫(yī)療活動創(chuàng)造一個無菌、平安的環(huán)境防止穿插感染進步療效。消藥劑的質(zhì)量在外科手術(shù)及治療中尤為重要直接影響到傷口的愈合甚至可能引發(fā)嚴重的并發(fā)癥。

醫(yī)療器械是指單獨或者組合使用于人體的儀器、設(shè)備、器具、材料或者其他物品包括所需要的軟件。醫(yī)療器械作用于人體體表及體內(nèi)并不是用藥理學、免疫學或者代謝的手段獲得但可能有這些手段參與并起一定的輔助作用。[23]例如醫(yī)用縫合針、一次性針、手術(shù)、止血鉗、植入式心臟起搏器、眼科理療儀、牙探針等。[24]需要注意的是并非醫(yī)療活動中所用的物品均為?侵權(quán)責任法?第59條所稱“醫(yī)療器械〞例如臨床上使用的眼科用護眼罩、衛(wèi)生袋、藥品恒溫冷藏柜等[25]都不屬于?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定的“醫(yī)療器械〞而是一般。

2〕缺陷的認定

按照?侵權(quán)責任法?第59規(guī)定消費者及醫(yī)療機構(gòu)承擔責任須以醫(yī)療存在缺陷為其前提。對于“缺陷〞的認定應(yīng)當適用?質(zhì)量法?的一般即“是指存在危身、別人財產(chǎn)平安的不合理的危險；有保障人體安康、人身、財產(chǎn)平安的、行業(yè)是指不符合該。〞醫(yī)療的缺陷主要包括四種：一是設(shè)計缺陷這是指醫(yī)療設(shè)計時在構(gòu)造、配方等方面存在不合理的危險；二是制造缺陷這是指在醫(yī)療制造過程中因原材料、配件、工藝程序等存在錯誤導致產(chǎn)生不合理的危險；三是警示說明缺陷這是指具有合理危險的醫(yī)療投入流通后未對其危險性進展充分警示和說明所造成的危險；四是跟蹤觀察缺陷這是指醫(yī)療投入醫(yī)療過程時雖現(xiàn)有科學技術(shù)尚不能完全發(fā)現(xiàn)該缺陷但消費者及銷售者亦未進展跟蹤觀察以及時發(fā)現(xiàn)危險或者發(fā)現(xiàn)危險未及時采取措施的。

就醫(yī)療器械及消藥劑的缺陷根據(jù)上述認定并無困難。但由于藥品作用機理的復(fù)雜性現(xiàn)有的技術(shù)對許多藥物機理并沒完全認知因此對藥品的缺陷判斷需要特殊考慮。[26]在一般情況下藥品缺陷的主要認定根據(jù)為藥品質(zhì)量即保證藥品質(zhì)量而對各種檢查工程、指標、限度、范圍等所做的規(guī)定。藥品質(zhì)量是藥品的純度、成分含量、組分、生物有效性、療效、副作用、熱原度、無菌度、物理化學性質(zhì)以及雜質(zhì)的綜合表現(xiàn)。[27]藥品質(zhì)量的法定主要為藥典。藥品消費一律以藥典為準未收入藥典的藥品以行業(yè)為準沒有行業(yè)的以地方為準。需要指出的是不符合上述的當然應(yīng)認定存在藥品缺陷；但符合上述的也不能直接認定無缺陷。如曾被視為清火良藥、臨床使用多年的龍膽瀉肝丸完全是按照?中國藥典?規(guī)定消費的但因含有馬兜鈴酸造成患者腎功能衰竭同樣存在缺陷。這種情況下需要根據(jù)危害與收益比例、消費者待、醫(yī)學開展程度等詳細情況綜合進展判斷。[28]

另外根據(jù)?藥品理法?第48條規(guī)定藥品所含成份與藥品規(guī)定的成份不符的以及以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的為假藥。認定為假藥的當然推定該藥品存在缺陷。

2.因輸入不合格血液造成損害

1〕血液是否為“〞之爭

血液是否屬于存在較大爭議。有否認說者如?侵權(quán)法重述第三版·責任?認為雖然人類血液和人類組織器官符合該法規(guī)定的“〞的形式要件然而還是特別將其排除在適用范圍以外。在幾乎所有州的立法都是通過假設(shè)人類血液和人類組織器官不是“〞或血液的供應(yīng)是一種“效勞〞而將人類血液和人類組織器官的銷售者的侵權(quán)責任僅限定在未盡合理慎重義務(wù)的情況下。也認定此種感染所導致的損害不適用嚴格責任。[29]輸血活動通常也被認為是提供醫(yī)療效勞而不是。血液通常由社會公眾無償捐獻而由血站負責統(tǒng)一搜集、檢驗并提供應(yīng)醫(yī)療機構(gòu)使用血站以外的任何機構(gòu)或者個人都無權(quán)采集用于輸血治療的血液法律也明確規(guī)定血液不得買賣。因此血液的采集、制備和使用過程均不具有銷售的目的它不屬于?質(zhì)量法?中的。[30]肯定說者那么主要從概念及醫(yī)療理出發(fā)進展判斷認為輸血之前血液要經(jīng)過加工和處理符合?質(zhì)量法?規(guī)定的要求。假設(shè)血液不是因血液不合格不承擔責任就可能放任血站、醫(yī)院提供劣質(zhì)血液導致病人遭受嚴重損害。[31]血液作為人體的組成部當其與人體別離之后就成為特殊的物且血液的所有權(quán)屬于血液提供機構(gòu)將其出賣于醫(yī)院醫(yī)院又將其出賣給患者具有的特征應(yīng)當視為或者準。[32]另外也有學者指出將血液排除在范疇之外的作法使血液提供者處于訴訟中的免責地位抵抗了控制病技術(shù)的開發(fā)和推廣造成了大量血友病患者的亡這一客觀已引起學者反思并開始對血液免責法進展理上的反。[33]

血液是“〞還是“效勞〞之爭實際上是血液瑕疵適用無過錯責任還是過錯責任原那么之爭。正如法學會?侵權(quán)法重述第二次〕?402A條款K項注釋“必定不平安〞時所言對于伴隨其使用而發(fā)生的不幸后果不能僅僅因為他承諾向公眾供應(yīng)一個顯然有用和可取的但同時伴隨著一個為人所知但顯然合理的風險的而承擔嚴格責任。[34]因為嚴格責任可能會抑制醫(yī)學判斷限制科學知識、技巧的有效開展。[35]因此對于無過錯情形下輸血感染造成的損害由受害者自身還是血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)承擔涉及價值判斷的考量。無辜的受害者固然需要獲得救濟但是否要通過對醫(yī)療機構(gòu)課以嚴苛的無過錯責任方能達此目的值得考慮。盡輸血活動常常存在無法防止的甚至非常嚴峻的風險但對于患者來說也蘊含著宏大的醫(yī)治效益而要求不具有營利性質(zhì)的血站及醫(yī)院承擔此種不測風險顯然缺乏正當性根據(jù)。因這種風險導致醫(yī)療機構(gòu)或血站難以承受而陷于困境那么對廣闊潛在的患者來說是災(zāi)難性的威脅。況且這種責任的承擔無法防止無過錯感染的減少因為即便血站或醫(yī)療機構(gòu)盡其能事仍然得為無法防止的風險承擔責任。因此出于公共政策的考慮輸血感染損害不宜適用無過錯責任原那么。從前述我國學者立法建議中也能看出三份建議稿均血液特殊性的考慮特別規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)無過錯時應(yīng)予免責。但這決非置受害患者利益于不顧受害者的損害可以通過、賠償?shù)韧緩饺ソ鉀Q。

綜上所述使血液提供者及醫(yī)院免除無過錯輸血責任更具有法理和政策上的正當性但從促進血液操作規(guī)程及受害人救濟角度考慮過錯推定原那么無疑是更為折衷、全面的選擇。[36]以筆者所見將血液認定為準似乎更為妥當。?侵權(quán)責任法?第59條將血液和藥品、醫(yī)療器械等醫(yī)療責任一并規(guī)定就是這種考慮。不過將血液的損害與醫(yī)療責任一樣全部適用無過錯責任結(jié)過于武斷未能從條文中解讀出妥善的解釋結(jié)。此處還涉及“不合格〞的理解問題。

2〕何為“不合格〞

因輸血造成損害只有血液“不合格〞時血液提供者與醫(yī)療機構(gòu)才承擔責任。?侵權(quán)責任法?在規(guī)定第一類藥品等典型的醫(yī)療責任時使用了與第五章“責任〞中同樣的表述——“缺陷〞而在界定血液致人損害的要件時使用了“不合格〞這一表述方式值得深思。考慮到血液的特殊性及其檢驗技術(shù)的限性假設(shè)血液存在瑕疵即認定為“不合格〞那么顯然對血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)不公平。此處的“不合格〞實際上是指血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)對血液的瑕疵存在過錯也就是說此處的“合格〞外表上指向的是血液實那么根據(jù)血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)行為進展判斷。首先文義表述上?侵權(quán)責任法?未采取與?質(zhì)量法?及?侵權(quán)責任法?第59條前段藥品等的“缺陷〞的表述可見二者并非一樣。不合格的血液肯定是有缺陷的血液但有缺陷的血液卻并非一定是不合格的血液。其次血液質(zhì)量的判斷與一般缺陷的判斷存在本質(zhì)區(qū)別。血液質(zhì)量的判斷極大地依賴于檢測技術(shù)的開展程度不同的檢驗設(shè)備對于同樣濃度的化學物質(zhì)檢測為性的最低指標也不一樣。供血者處于病感染的“窗口〞時限于目前醫(yī)學檢測程度根本無法發(fā)現(xiàn)該血液的缺陷。最后在理中只要血站及其醫(yī)療機構(gòu)嚴格遵守?血站質(zhì)量理?、?血站實驗室質(zhì)量?、?臨床輸血技術(shù)?等要求盡到其采集、加工、分裝、儲存、運輸、檢驗等注意義務(wù)即使未檢測出血液成分中存在的有害成分此種血液仍然被視為“合格〞的血液。[37]因此?侵權(quán)責任法?第59條對于血液損害責任實際上采取了過錯責任原那么的立場但從舉證難易及方便受害人救濟的角度是否“合格〞的舉證責任應(yīng)當由血液提供者及醫(yī)療機構(gòu)承擔。立法人員在相關(guān)解釋中也指出當務(wù)之急并非是輸血感染責任誰承擔的問題而是應(yīng)當盡快設(shè)立輸血責任或者建立輸血賠償由全社會分擔輸血損害的風險。這才是解決這一問題的最有效。[38]在目前醫(yī)學技術(shù)上無法完全防止漏檢的情況下強行要求對血液的無瑕疵負擔保責任很可能使血液提供機構(gòu)進步價格以轉(zhuǎn)嫁風險從而損害更多患者的利益。

理實際上也采納了以上觀點即通過相關(guān)注意義務(wù)的履行情況判斷血液是否“合格〞。典型案件如1996年的輸血感染艾滋病案[39]在該案中受害者因傷住院輸入河南原新野血站供全血400ml為三名獻血員血液〕后來證實感染艾滋病病遂要求血站及醫(yī)院承擔賠償責任。審理該案的認為雖對原告所用的原三名獻血者的血液委托南衛(wèi)生防疫站再次進展檢測時HIV呈陰性但因未能提供原新野血站三名獻血員的獻血內(nèi)含獻血員的獻血證、、照片、體檢表〕難以認定血站所供血液為合格血液判決原新野血站應(yīng)承擔提供不合格血液所造成的侵權(quán)責任。對于被告新野人民醫(yī)院認為其主要職責是對血液的有效、型進展核對檢查血液是否凝聚或溶血醫(yī)院提供證據(jù)證明已履行上述職責故不承擔責任。

二〕責任形態(tài)

責任形態(tài)是指侵權(quán)責任在不同當事人之間進展分配的方式。加害人為多數(shù)時可能形成按份責任、連帶責任及不真正連帶責任等。對于藥品、醫(yī)療器械及消藥劑缺陷造成損害的作為這些醫(yī)療的消費者依法承擔責任是沒有爭議的。由于這些醫(yī)療通常都由醫(yī)療機構(gòu)使用或患者從醫(yī)療機構(gòu)購置?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定患者可以向消費者懇求賠償也可以向醫(yī)療機構(gòu)懇求賠償醫(yī)療機構(gòu)賠償后有權(quán)向負有責任的消費者追償。這樣醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)療消費者承擔的是不真正連帶責任實際上是將醫(yī)療機構(gòu)作為銷售者來對待的。[40]

根據(jù)?侵權(quán)責任法?第59條的規(guī)定醫(yī)療責任的責任主體主要包括：一為醫(yī)療的消費者或者血液的提供機構(gòu)二為醫(yī)療機構(gòu)；實際上還應(yīng)包括醫(yī)療的銷售者。受害患者可以根據(jù)主張權(quán)利的便利及自己意愿選擇責任主體任何責任主體不得以自己無過錯而推諉。就醫(yī)療缺陷所造成的損害受害患者有權(quán)直接要求醫(yī)療機構(gòu)賠償醫(yī)療機構(gòu)不能以自己無過錯而回絕。假設(shè)醫(yī)療機構(gòu)并無過失在其賠償后可以向最終責任者即消費者也應(yīng)當包括銷售者〕進展追償。這在客觀上要求醫(yī)療機構(gòu)承擔消費者賠償不能的風險以保證受害患者的妥善救濟。需要注意的是該條并未規(guī)定醫(yī)療的“銷售者〞的責任但這并不意味著銷售者可以此對抗受害患者的賠償懇求以及醫(yī)療機構(gòu)的追償權(quán)。?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定的是特殊的責任它與該法責任的規(guī)定屬于特別法與一般法的關(guān)系受害患者可以根據(jù)?侵權(quán)責任法?責任的規(guī)定要求醫(yī)療的銷售者承擔責任。[41]醫(yī)療責任規(guī)定于?侵權(quán)責任法?第七章“醫(yī)療損害責任〞之中其主要目的在于解決醫(yī)療機構(gòu)的責任問題這也是其單獨規(guī)定的必要性之所在而非免除了醫(yī)療銷售者的責任。

在“齊二藥〞案中判決醫(yī)療機構(gòu)與藥品消費者、銷售者承擔連帶責任。但該條規(guī)定的醫(yī)療責任形態(tài)與連帶責任并不一樣這表如今此種責任大都存在終責任者中間責任人承擔責任后可以向最終責任人追償。[42]這符合不真正連帶責任的一般規(guī)那么。

醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療的銷售者對缺陷的發(fā)生有過錯的應(yīng)當承擔終責任否那么應(yīng)當由醫(yī)療的消費者承擔最終責任。醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療的缺陷承擔類似于銷售者的責任得到了學者及實務(wù)界較大程度的認同在“齊二藥〞案中首次獲得的采納并被認為是適宜我國目前醫(yī)療體制理的。因為在我國的醫(yī)療理中醫(yī)療既是診療護理效勞的提供者也是藥品的零售商。在絕大多數(shù)醫(yī)療銷售藥品的收入遠遠高于提供診療護理效勞的收入這顯然是不正常的。鑒于這一實際情況缺陷、器材等致人損害的賠償應(yīng)當按照我國?質(zhì)量法?所確定的賠償原那么。[43]不過需要指出的是比較法上將醫(yī)療機構(gòu)視為銷售者的做法并不多見。由于醫(yī)療效勞的特殊性在提供效勞的過程中使用相關(guān)藥物及器械是診療活動必不可少的組成部因此醫(yī)療效勞難以防止地表達出了“效勞與銷售〞的復(fù)合形態(tài)。在絕大多數(shù)州無在何種情況下醫(yī)院都不因其提供了醫(yī)療護理有關(guān)的而被當作該的銷售者。[44]絕大多數(shù)州認為醫(yī)院和醫(yī)生提供的是醫(yī)療效勞進而免除他們就醫(yī)療過程中使用的缺陷所導致的傷害承擔嚴格責任無該是被移植到病人身上借給病人使用抑或只是作為一項工具。[45]因為考慮到醫(yī)療效勞的性質(zhì)、效用及對它們的需要它上牽涉到許多人的安康甚至生存這對總體福利而言是如此重要以致于超過了任何需要對口腔醫(yī)生和其他醫(yī)生課以嚴格責任的政策尺度。[46]課以消費者及銷售者不真正連帶責任是否對于救濟受害患者真的仍有缺乏以致于到達需要將醫(yī)療機構(gòu)納入其中的程度也是需要實證檢驗的問題。從長遠角度看我國醫(yī)療機構(gòu)實現(xiàn)醫(yī)療“零加價〞勢在必行而藥品加價的做法實在是過去醫(yī)療制度改革的不成功的副。當這種情況出現(xiàn)時?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定的適用將遇到宏大困難只有免除醫(yī)療機構(gòu)對缺陷醫(yī)療的嚴格責任才能真正符合醫(yī)療效勞的本質(zhì)順應(yīng)醫(yī)療體制不斷完善的開展也效勞于廣闊患者的共同福祉。因此筆者認為?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療損害責任的規(guī)定其實是一個過渡性的規(guī)那么不應(yīng)當長適用。

三、解釋背景下醫(yī)療損害責任的缺陷與抑制

我國目前特殊的情形?侵權(quán)責任法?第59條作出對醫(yī)療機構(gòu)不利的規(guī)定在理中應(yīng)當?shù)玫竭m用。但由于藥品、消藥劑、醫(yī)療器械包含的范圍是如此廣泛醫(yī)療機構(gòu)的詳細情形也各不一樣該條“一切〞的規(guī)定形式必將在理中遭遇為難需要通過適當?shù)慕忉尲夹g(shù)保證法律的準確適用及判決的正當合理。

一〕“齊二藥〞案的反思與?侵權(quán)責任法?第59條的缺陷

“齊二藥〞案件本身的性質(zhì)是惡劣的肇事消費商用有的“甘二醇〞冒充輔料“丙二醇〞已遠遠超出了藥品“缺陷〞的程度其宏大的社會反響使其引發(fā)的“憤怒〞造成許多人難以冷靜地對待與“假藥〞案件程度截然不同的一般醫(yī)療責任問題導致相關(guān)問題的爭完全倒向受害者救濟這一邊醫(yī)療機構(gòu)的利益訴求被湮沒在“洶涌的征討聲〞中。?侵權(quán)責任法?的這一規(guī)定意在嚴重不負責任的消費者及醫(yī)療機構(gòu)以平復(fù)患者日漸不滿的情緒更多地考慮了法律適用的所謂“社會效果〞。這種“為民作主〞的做法也確實贏得了不少掌聲也將之作為政績寫入工作。[47]然而筆者認為權(quán)利的救濟固然重要但方式的選擇也不能隨心所欲要力求合法、適度。假設(shè)為了吸引眼球、“迎合〞而標新立異那么走上了歧途。所以我們應(yīng)當保持足夠的冷靜去反思這一規(guī)那么的正當性并為其適用中存在的困惑——已經(jīng)存在的以及即將發(fā)生的——尋求解決之道。反思“齊二藥〞案的法律適用?侵權(quán)責任法?第59條在適用中可能會遭遇不少難題。

1.可能使過多的醫(yī)院陷入訴累

本來醫(yī)療造成別人損害并不是新問題通過?質(zhì)量法?相關(guān)規(guī)定由消費者及銷售者承擔責任即可解決。?侵權(quán)責任法?的出臺使得醫(yī)療機構(gòu)因使用有問題醫(yī)療而處于被追究賠償責任的行列且不問其是否對損害的發(fā)生有過錯。通常情況下藥品、消藥劑、醫(yī)療器械的消費者或者血液的提供機構(gòu)可能間隔受害人過于遙遠要求醫(yī)療機構(gòu)賠償便于受害人主張權(quán)利。[48]因此盡名義上責任主體為消費者、銷售者及醫(yī)療機構(gòu)但理中大多數(shù)的醫(yī)療損害糾紛必將指向醫(yī)療機構(gòu)。幾乎所有的醫(yī)療效勞均會涉及不同種類的醫(yī)療醫(yī)療機構(gòu)可能為之承擔責任的醫(yī)療不計其數(shù)因此需要付出宏大的人力及資源應(yīng)付這些訴訟并再行與醫(yī)療消費者或者血液提供機構(gòu)糾纏追償訴訟承擔消費者賠償不能的風險其實際上擔任了醫(yī)療無瑕疵的保證責任與患者賠償?shù)墓δ芘c醫(yī)療機構(gòu)救扶傷的本質(zhì)工作相去甚遠也與設(shè)立醫(yī)療機構(gòu)的宗旨相悖。北京曾經(jīng)有一個案例某骨科醫(yī)院為患者手術(shù)后用鋼板固定患者選擇廉價的國產(chǎn)鋼板醫(yī)生一再勸阻其選擇質(zhì)量更為穩(wěn)妥的進口鋼板均被患者回絕廉價鋼板植入患者身體后發(fā)生斷裂醫(yī)院為其重新手術(shù)之后患者起訴醫(yī)院承擔賠償責任判決原告勝訴。人擔憂的是醫(yī)療機構(gòu)這些本錢的增加最終還將由全體患者共同承擔。而醫(yī)療機構(gòu)假設(shè)回絕提供必要醫(yī)療器械那么許多診療活動將無法進展。即使其零加價提供所有醫(yī)療在醫(yī)療體制改革以解決醫(yī)療機構(gòu)撥款缺乏的難題前醫(yī)療機構(gòu)仍可能陷入生存難以維系的窘境。

2.醫(yī)療機構(gòu)的追償權(quán)難以實現(xiàn)

從條文字面上看患者要求醫(yī)療機構(gòu)賠償后可以向負有責任的消費者追償醫(yī)療機構(gòu)只是為受害患者的救濟提供便利并不承擔最終責任。但實際上卻遠沒有那么簡單“齊二藥〞案的現(xiàn)實結(jié)果即是實例。作出終審訊決后所有涉案受害人都對醫(yī)院提出了履行生效判決義務(wù)的要求且都通過執(zhí)序從醫(yī)院獲得了賠償。由于醫(yī)療存在缺陷造成患者損害通常涉數(shù)眾多巨額的賠償懇求及其可能承擔的行政責任足以使的消費者陷入破產(chǎn)這樣醫(yī)療機構(gòu)的介入導致的不僅是醫(yī)療機構(gòu)的先行賠付更為核心的是真正應(yīng)當承擔假藥責任的消費者及銷售者卻逃過了責任的承擔?！褒R二藥〞案原告律師也坦承“齊二藥〞已因假藥而被黑龍江藥監(jiān)罰沒1920萬元的罰款有關(guān)責任人承受刑事審訊該企業(yè)已經(jīng)失去償付才能只有醫(yī)院才有實際賠償才能。[49]由于體制上的多重原因?侵權(quán)責任法?第4條規(guī)定的侵權(quán)責任懇求權(quán)的優(yōu)先權(quán)保障經(jīng)常難以實現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)的追償權(quán)也就經(jīng)常流于形式。另外理中大量糾紛是通過醫(yī)患雙方協(xié)商解決的由于消費者會不認可醫(yī)院與患者自行協(xié)商的賠償數(shù)額醫(yī)院難以向消費者進展有效的追償。[50]

3.該條的適用會加劇醫(yī)患矛盾

醫(yī)患矛盾已成為目前影響我國社會穩(wěn)定的問題之一。由于醫(yī)療體制及其醫(yī)療效勞理的不盡完善本來要求雙方高度信任的醫(yī)患雙方卻互相猜忌產(chǎn)生敵對情緒。良好的制度設(shè)計應(yīng)當既可以解決現(xiàn)實中存在的糾紛也可以有助于改善已存在的矛盾至少不應(yīng)當使其進一步惡化。?侵權(quán)責任法?第59條要求無過錯的醫(yī)院也需要先行承擔責任必將使得更多的醫(yī)患雙方對簿公堂可能助長本已非常嚴重的醫(yī)患對抗情緒。這樣本應(yīng)當為缺陷醫(yī)療的缺陷負其責任的消費者置身事外已經(jīng)不堪重負的醫(yī)療機構(gòu)卻又被推向風口浪尖。由于醫(yī)療機構(gòu)即便善盡注意義務(wù)也難以防止被訴那么其進步效勞質(zhì)量的努力也多少顯得無濟于事。畢竟在對藥品研發(fā)、質(zhì)量、經(jīng)營等多個環(huán)節(jié)進展嚴格監(jiān)的情況下由醫(yī)院再對藥品成分等質(zhì)量問題等重新檢驗以發(fā)現(xiàn)上環(huán)節(jié)的瑕疵著實沒有必要也不太可能甚至有些荒唐?！褒R二藥〞案反映出的藥品平安問題終究是否是醫(yī)院的責任呢？答案應(yīng)當是明確的。

4.與醫(yī)療體制改革的方向相悖

我國醫(yī)療體制正處于改革轉(zhuǎn)型新出臺的醫(yī)改方案要求“堅持公共醫(yī)療衛(wèi)生的公益性質(zhì)〞實行“醫(yī)藥分開〞、“營利性與非營利性分開〞、“強化責任和投入〞。[51]針對目前存在的為彌補對事業(yè)公立醫(yī)院的財政投入缺乏所制定的藥品加價行為現(xiàn)實運行中的弊端已愈來愈明顯。故?醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近重點施行方案2021-2021〕?明確要求推進公立醫(yī)院補償機制改革逐步將公立醫(yī)院補償由效勞收費、藥品加成收入和財政補助三個渠道改為效勞收費和財政補助兩個渠道。推進醫(yī)藥分開逐步取消藥品加成不得承受藥品折扣醫(yī)院由此減少的收入或形成的虧損通過增設(shè)藥事效勞費、調(diào)整部技術(shù)效勞收費和增加投入等多途徑解決。?侵權(quán)責任法?第59條那么將醫(yī)療機構(gòu)的營利性銷售藥品的現(xiàn)象正式予以肯定與醫(yī)改的方向有所背離。另外盡根據(jù)醫(yī)院加價行為認定銷售略有牽強但隨著醫(yī)療體制改革的深化醫(yī)院加價銷售藥品的現(xiàn)象可能作為一種政策而退出歷史的舞臺?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定就會喪失其存在根底該條在理中的適用將完全喪失正當性。

此外?侵權(quán)責任法?第59條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)責任與該法第54條規(guī)定的一般規(guī)那么相沖突如何劃清二者適用界限也是理中的難題從而為醫(yī)療責任適用范圍的不當擴大埋下伏筆。

二〕醫(yī)療機構(gòu)責任承擔的理性考量

正如丹麥在“Veedfald訴ArhusAmtskommune〞一案中指出的：要求公立醫(yī)療機構(gòu)承擔嚴格責任將對整個衛(wèi)生系統(tǒng)產(chǎn)生有害影響。[52]因此在理中適用?侵權(quán)責任法?第59條確定醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療責任時應(yīng)當注意以下幾個問題。

1.區(qū)分營利性醫(yī)療機構(gòu)與非營利性醫(yī)療機構(gòu)

根據(jù)醫(yī)療體制改革的要求要堅持非營利性醫(yī)療機構(gòu)為主體、營利性醫(yī)療機構(gòu)為補充公立醫(yī)療機構(gòu)為主導、非公立醫(yī)療機構(gòu)共同開展的辦醫(yī)原那么。[53]也就是說營利性醫(yī)療機構(gòu)與非營利性醫(yī)療機構(gòu)將長共存。公立醫(yī)院多數(shù)為非營利性是我國醫(yī)療效勞體系的主體是表達公益性、解決根本醫(yī)療、緩解人民看病就醫(yī)難的主要力量。在醫(yī)療損害責任中要求公立醫(yī)院等非營利性醫(yī)療機構(gòu)承擔嚴格責任并不適當。相反營利性醫(yī)院以獲取利潤為目的是的主體銷售藥品也是其經(jīng)營范圍之一要求其對醫(yī)療損害承擔責任具有正當性。另外假設(shè)可以證明醫(yī)療機構(gòu)不存在加價行為如藥品、醫(yī)療器械等醫(yī)療均由采購或者可以否認醫(yī)療機構(gòu)處于銷售者地位的情形如醫(yī)療機構(gòu)開出藥方由患者自行購置藥物醫(yī)院機構(gòu)就不應(yīng)對醫(yī)療的缺陷承擔無過錯責任責任。

2.考慮醫(yī)療與醫(yī)療效勞聯(lián)絡(luò)的嚴程度

醫(yī)療效勞與醫(yī)療的提供經(jīng)常形影相隨?，F(xiàn)代醫(yī)學開展越來越依賴于各種醫(yī)療設(shè)備許多臨床手術(shù)及診療活動分開相應(yīng)的醫(yī)療設(shè)備或器械就會無法進展。患者所需繳納的診療費中既包括效勞收費也包含消耗的醫(yī)療器材的收費醫(yī)療活動也就經(jīng)常以“效勞與銷售的結(jié)合體〞的形式出現(xiàn)。假設(shè)某項醫(yī)療與診療效勞不可分如臨床手術(shù)中用到的手術(shù)、止血鉗等醫(yī)療器械、必備消藥劑以及為保證手術(shù)平安進展的必需藥品就應(yīng)當視其為診療效勞的組成部因其缺陷導致的損害應(yīng)當根據(jù)?侵權(quán)責任法?第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任的一般規(guī)定適用過錯責任原那么不應(yīng)當適用?侵權(quán)責任法?第59條醫(yī)療機構(gòu)對此類醫(yī)療的缺陷不承擔無過錯責任。當然由醫(yī)療機構(gòu)自己消費的制劑、消藥劑、醫(yī)療器械等醫(yī)療存在缺陷造成患者損害的無醫(yī)療機構(gòu)是否有過失都應(yīng)當承擔消費者的賠償責任。

3.醫(yī)療機構(gòu)的免責事由

?侵權(quán)責任法?并未規(guī)定醫(yī)療責任的免責事由但由于醫(yī)療責任是醫(yī)療領(lǐng)域的一種特殊的責任應(yīng)當適用?質(zhì)量法?消費者免責的規(guī)定。由于消費者實際上承擔醫(yī)療責任的最終責任根據(jù)舉重以明輕的解釋規(guī)那么醫(yī)療機構(gòu)當然可以援引此規(guī)那么進展抗辯。根據(jù)?質(zhì)量法?第41條第2款規(guī)定消費者可以證明有以下情形之一的不承擔賠償責任：其一未將投入流通的；其二投入流通時引起損害的缺陷尚不存在的；其三將投入流通時的科學技術(shù)程度尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。其中第三項肯定了開展風險的抗辯。

即使在科學技術(shù)高度開展的21世紀許多不治之癥還在威脅著人類的安康需要不斷開展醫(yī)學程度積累醫(yī)療經(jīng)歷?！笆撬幦吱暥鴮λ幤肺ｋU的容忍也是倫理的、經(jīng)濟的和開展的考慮。醫(yī)療活動本身就是一項高風險的復(fù)雜的探究活動其中蘊涵的風險永遠無法完全防止為人類所帶來的福祉也難以估量。

因此醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)藥學開展需要更為寬松的進步空間。從這個角度講開展風險的抗辯在醫(yī)療損害領(lǐng)域就具有特殊重要的意義。因此在處理醫(yī)療責任糾紛時應(yīng)當妥善處理?侵權(quán)責任法?第54條與第59條規(guī)定的關(guān)系。假設(shè)醫(yī)療的使用已構(gòu)成醫(yī)療效勞的必要組成部確實定醫(yī)療機構(gòu)的責任應(yīng)當適用第54條規(guī)定的過錯責任原那么而非第59條。另外確定醫(yī)療機構(gòu)的責任承擔要綜合考量醫(yī)療機構(gòu)性質(zhì)、藥品加價程度等詳細因素在救濟受害患者及保護醫(yī)療機構(gòu)利益之間保持平衡。

注釋:

[1]醫(yī)療責任的稱謂學者觀點未盡一致。王利明教授在其專著?侵權(quán)責任法研究下冊〕?中稱之為“醫(yī)療領(lǐng)域的特殊責任〞。另有學者認為?侵權(quán)責任法?將藥品、消藥劑、醫(yī)療器械定性為醫(yī)療而將血液制品定性為非醫(yī)療二者統(tǒng)稱為“醫(yī)療物品責任〞。根據(jù)?侵權(quán)責任法?的規(guī)定人民2021年2月18日修訂的?民事案件案由規(guī)定?法2021〕41〕第九部第3512〕項明確規(guī)定了此類糾紛案由為“醫(yī)療責任糾紛〞。為理統(tǒng)一及行文方便本文在闡述與引注中均稱為“醫(yī)療責任〞。

[2]參見楊立新：?中國醫(yī)療損害責任制度改革??法學研究?2021年第4。

[3]參見?北京醫(yī)療糾紛調(diào)解中心2007年處理醫(yī)療糾紛情況?載全國常委會法制工作會民法室編：?侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集?法律2021年版第765頁。

[4]詳細案情請參見HYPERLINK2021年8月21日訪問。

[5]參見廣州天河區(qū)人民2021〕天法民一初字第3240民事。

[6]參見廣州中級人民(2021)穗中法民一終字第1363民事。

[7]參見新華網(wǎng)HYPERLINK。

[8]參見練情情：?主審法官在承受記者采訪時認為判決醫(yī)院承擔民事責任是個打破??廣州?2021年2月28日。

[9]該案審訊長直言不諱地表示“這個判決最核心的問題是在我國法律沒有明確規(guī)定承擔連帶責任的前提下我們作了打破〞。參見蔡彥敏：?“齊二藥〞假藥案民事審訊之反思??法學評?2021年第4。

[10]據(jù)相關(guān)人士透露2021年1月初中山三院已根據(jù)新修訂的?民事訴訟法?正式向廣東高級人民提出再審申請詳細進展尚不得而知。參見蔡彥敏：?“齊二藥〞假藥案民事審訊之反思??法學評?2021年第4。

[11]楊立新：?醫(yī)療損害責任??政法叢?2021年第4。

[12]參見王利明主編：?中國民學者建議稿及立法理由?侵權(quán)行為編?法律2005年版第269-272頁。

[13]參見楊立新主編：?侵權(quán)責任法草案建議稿及說明?法律2007年版第270-271頁。

[14]詳細內(nèi)容請參見中國人民大學民商事法律科學研究中心侵權(quán)法研究所網(wǎng)站HYPERLINK。

[15][16]全國常委會法制工作會民法室編：?侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集?法