論我國信用證的立法完善-畢設(shè)論文

PAGEPAGEPAGEiPAGEI前言信用證作為一種重要的國際貿(mào)易支付方式，近20多年來,在我國的對外貿(mào)易中得到了普遍的使用。目前，國際社會(huì)規(guī)范信用證業(yè)務(wù)的主要規(guī)則是國際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，交易當(dāng)事人一旦聲明交易受其約束，那么該國際慣例就對交易各方具有約束力。但是，作為一個(gè)國際慣例，它不宜規(guī)定本質(zhì)上屬于各國司法權(quán)范疇的問題，國際商會(huì)銀行委員會(huì)也向來認(rèn)為：例如信用證欺詐和禁令或止付令救濟(jì)等問題是各國國內(nèi)法處理的問題?？梢姡瑖H慣例為國內(nèi)法留下了處理信用證欺詐和救濟(jì)問題的空間。我國改革開放以來，隨著對外貿(mào)易的發(fā)展和信用證的廣泛應(yīng)用，信用證糾紛亦有增無減。我國法律關(guān)于信用證的規(guī)定正是在這樣的背景下起步并逐漸走向完善。在刑事方面，刑法第195條對其做出了具體規(guī)定。在民商方面，2005年以前有關(guān)部門相繼頒行了一些法律文件，2005年最高人民法院又頒布了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》。但是，信用證在我國的發(fā)展本身就較晚，有關(guān)法律規(guī)定也比較落后。同時(shí)，相關(guān)立法層次較低、刑民銜接不良、缺乏救濟(jì)制度和配套規(guī)定、規(guī)定本身存在不足之處等諸多問題已給我國企業(yè)和銀行造成了巨大的損失。立足于此，本文著重對我國信用證立法現(xiàn)狀以及其中存在的一些不足展開闡述，同時(shí)提出一些建議，以期能對我國信用證立法的完善提供一些幫助。目錄摘要 11.信用證的概述 11.1.信用證(L/C)的概念、起源及發(fā)展 11.2.信用證欺詐及例外原則 21.2.1.信用證欺詐的種類 21.2.2.信用證欺詐例外原則 32.我國信用證的立法現(xiàn)狀 42.1.有關(guān)信用證的刑事立法 42.2.有關(guān)信用證的民事立法 4005年以前公布的相關(guān)法律文件 4005年最高院公布的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》 52.3.相關(guān)立法中的不足 72.3.1.形式方面的不足 72.3.2.實(shí)質(zhì)方面的不足 83.完善我國信用證立法的一些建議 93.1.形式方面的建議 103.2.實(shí)質(zhì)方面的建議 10結(jié)語 12注釋 13參考文獻(xiàn) 14致謝 16太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE16論我國信用證的立法完善摘要：在當(dāng)今的國際商業(yè)實(shí)踐中，信用證(LettleofCredit,L/C)被譽(yù)為“國際貿(mào)易的血液”，是普遍采用的付款方式之一。[1]對此，發(fā)達(dá)國家已發(fā)展了較為完整的判例和規(guī)則，而我國,除在《中華人民共和國刑法》第195條中,規(guī)定了信用證詐騙罪外，在民商法及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)中，都沒有對信用證予以專門規(guī)定。相關(guān)立法的缺失必然帶來司法實(shí)踐的無所適從和混亂。因此，有必要對信用證的相關(guān)立法做進(jìn)一步的完善。立足于此，本文試圖通過闡述信用證的有關(guān)知識(shí)、我國對信用證的立法現(xiàn)狀及缺陷，提出一些自己的觀點(diǎn)與看法，以有利于我國信用證立法的完善。關(guān)鍵詞：信用證；法律適用；缺陷；國內(nèi)立法；借鑒1.信用證的概述信用證支付的貿(mào)易在國際貿(mào)易中占有相當(dāng)大的比重。在我國對外貿(mào)易中，用信用證支付的貿(mào)易也是舉足輕重。但是，很多人甚至一些交易人對信用證的基本知識(shí)并不了解。下面作者從信用證(L/C)的概念、起源及發(fā)展等方面對信用證的一些基本常識(shí)予以介紹。1.1.信用證(L/C)的概念、起源及發(fā)展信用證(L/C)是銀行(即開證行)依照進(jìn)口商(即開證申請人)的要求和指示，對出口商(即受益人)發(fā)出的、授權(quán)出口商簽發(fā)以銀行或進(jìn)口商為付款人的匯票，保證在交來符合信用證條款規(guī)定的匯票和單據(jù)時(shí)，必定承兌和付款的保證文件。有關(guān)信用證的起源從來就沒有一個(gè)公認(rèn)的說法。有說信用證在古埃及時(shí)即有。有說信用證的起源可以追溯到古羅馬法，該法明確了商品與貨幣交換過程中可采用文字書寫的信用證件，以表示交換雙方的商業(yè)信譽(yù)。到19世紀(jì)時(shí),產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的信用證。根據(jù)德國法學(xué)家卡爾·盧埃林以及亞利桑那州大學(xué)法學(xué)院教授、紐約聯(lián)合國國際銀行委員會(huì)UCP修訂工作組代表BorisKozolchyk教授的說法，第一宗涉及信用證糾紛的案例是美國的1804年發(fā)生的Robbinsv.Bingham.國際商會(huì)在1930年制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits）(簡稱UCP)，是世界各國調(diào)整信用證普遍適用的規(guī)則。該慣例曾于1951年、1962年、1974年、1983年進(jìn)行了多次的修訂，1993年經(jīng)過了第五次修訂，并于當(dāng)年出版了UCP500號(hào)出版物。[2]UCP500號(hào)實(shí)施了十多年，由于銀行、進(jìn)口商等對UCP500號(hào)錯(cuò)誤理解,約有70%信用證項(xiàng)下的單據(jù)在首次交單時(shí)因不符而被拒付，嚴(yán)重影響了信用證在付款工具上的地位。鑒于此，在2006年召開的國際商會(huì)巴黎年會(huì)上，通過了UCP600號(hào)，并于2007年1月1.2.信用證欺詐及例外原則在近年來的國際貿(mào)易中，信用證欺詐案件頻繁發(fā)生，使進(jìn)出口雙方因此受到極大損害。1.2.1.信用證欺詐的種類信用證使用中欺詐的表現(xiàn)形式各異，主要有：1、開立假信用證。有些進(jìn)口商使用非法手段制造假信用證，或竊取其他銀行已經(jīng)印好的空白格式信用證，或無秘押電開信用證，或假印鑒開信用證，使簽字、印簽無從核對，或開證銀行名稱、地址不詳?shù)?。如出口商沒有發(fā)現(xiàn)信用證系假造而交貨將導(dǎo)致錢貨兩空。[3]2、“軟條款”信用證。信用證中的“軟條款”是指信用證中規(guī)定的一些限制性條款，或信用證的條款不清、責(zé)任不明。“軟條款”使信用證的不可撤銷性大大降低，因而對受益人非常不利。這種“軟條款”信用證可使開證申請人控制整筆交易，使受益人處于受制于他人的被動(dòng)地位?！败洍l款”與善意的因進(jìn)出口細(xì)節(jié)尚待最后確定的未生效條款不同，是買方故意設(shè)下的圈套。買方為了達(dá)到騙得履約金、傭金、質(zhì)保金后，使賣方公司拿不到裝船通知和檢驗(yàn)證書，不能發(fā)貨及向開證行交單索匯的目的，往往在信用證中加列一些使信用證實(shí)際無法生效，賣方無法執(zhí)行的“軟條款”。這種“軟條款”信用證使信用證項(xiàng)下開證銀行的付款承諾毫不確定、很不可靠。信用證中常見軟條款有：①信用證中載有暫不生效條款。如信用證中載明“本證暫不生效，待進(jìn)口許可證簽發(fā)通知后生效”，或注明“等貨物經(jīng)開證人確認(rèn)后再通知，信用證方能生效”。②限制性付款條款。如信用證規(guī)定，“信用證項(xiàng)下的付款要在貨物清關(guān)后才支付”，“開證行須在貨物經(jīng)檢驗(yàn)合格后方可支付”，“在貨物到達(dá)時(shí)，沒有接到海關(guān)禁止進(jìn)口通知，開證行才付款”等。③加列各種限制。信用證中對受益人的交貨和提交的單據(jù)加列各種限制，如“出口貨物須經(jīng)開證申請人派員檢驗(yàn)，合格后出具檢驗(yàn)認(rèn)可的證書”，“貨物樣品先寄開證申請人認(rèn)可”等。④對裝運(yùn)的限制。信用證中對受益人的交貨裝運(yùn)加列各種限制,如“貨物裝運(yùn)日期、裝運(yùn)港、目的港須待開證人同意，由開證行以修改書的形式另行通知”，信用證規(guī)定禁止轉(zhuǎn)船，但實(shí)際上裝船港至目的港無直達(dá)船只等。對于買方開來的信用證，如賣方通過審查發(fā)現(xiàn)有“軟條款”，應(yīng)立即以最快的通訊方式與買方協(xié)商，要求改正，對信用證的“軟條款”不予接受。[4]3、偽造單據(jù)。偽造單據(jù)是指單據(jù)（如海運(yùn)提單）不是由合法的簽發(fā)人簽發(fā)，而由詐騙人或詐騙人委托他人偽造；或在合法簽發(fā)人簽發(fā)單據(jù)后進(jìn)行篡改，改變單據(jù)中的有關(guān)內(nèi)容，使之單證相符，騙取貨款。[5]4、以保函換取與信用證相符的提單。以保函換取與信用證相符的提單主要有倒簽提單、預(yù)借提單以及保函換取清潔提單的情況。倒簽提單是貨物裝船的日期晚于信用證規(guī)定的裝船日期，但仍按信用證規(guī)定的日期簽署裝船日期的提單。預(yù)借提單與倒簽提單的不同之處在于，被預(yù)借的提單是在貨物實(shí)際裝船完畢前簽發(fā)的，并將當(dāng)天的日期記載于提單簽發(fā)日期欄內(nèi)。倒簽提單、預(yù)借提單均屬于欺詐行為。憑保函簽發(fā)清潔提單時(shí)，隱瞞了船載貨物本不清潔的事實(shí)真相，將不清潔的貨物偽稱清潔貨物記載于提單上，將本應(yīng)簽發(fā)的不清潔提單偽稱清潔提單簽發(fā)，以騙取銀行對結(jié)匯單據(jù)的信任，并騙取善意的收貨人對單據(jù)和貨物的信任，非法剝奪了收貨人本應(yīng)享有的拒收貨物、拒絕承兌贖單的合法權(quán)利。其目的在于，使本應(yīng)違約而不能結(jié)匯的托運(yùn)人得以通過非法手段，順利結(jié)匯以逃避本應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。當(dāng)然在某些特殊情況下，由于客觀條件所限，承托雙方就貨物的數(shù)量、重量或包裝等問題存在認(rèn)識(shí)上的分歧，又無法對所裝運(yùn)的貨物的實(shí)際數(shù)量進(jìn)行再核實(shí)，此時(shí)憑保函簽發(fā)清潔提單是商業(yè)習(xí)慣允許的變通做法，這不僅是使托運(yùn)人得以順利結(jié)匯的需要，而且也是為了使貨運(yùn)程序得以順利進(jìn)行。司法實(shí)踐中已經(jīng)有案例承認(rèn)了此種善意保函的效力。此時(shí)，承運(yùn)人仍應(yīng)對貨損貨差向收貨人承擔(dān)責(zé)任，但有權(quán)依有效的保函向托運(yùn)人追償。《漢堡規(guī)則》即在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了善意保函的效力。1.2.2.信用證欺詐例外原則在信用證支付方式中，嚴(yán)格執(zhí)行信用證獨(dú)立于買賣合同的原則有著重要的意義，但在國際貿(mào)易中賣方以單據(jù)欺詐手段騙取貨款的案件不斷發(fā)生，如果固守這一原則，勢必縱容這些詐騙分子，買方就處于極為不利的地位，追回貨款的希望很小。有鑒于此，為了打擊國際貿(mào)易中出現(xiàn)的欺詐行為，不少國家的法律、判例對欺詐行為提出了相應(yīng)的處理原則，即在承認(rèn)信用證獨(dú)立于買賣合同原則的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有例外情況。如果在銀行對賣方提交的單據(jù)付款或承兌以前，發(fā)現(xiàn)或獲得確鑿證據(jù)，證明賣方確有欺詐行為，買方可請求法院向銀行頒發(fā)禁止令，禁止銀行付款。這就是信用證欺詐例外原則。這一原則首先是在美國法院的判例中提出來的。此外，在英國、加拿大、新加坡、法國等國的法院判例也表明承認(rèn)信用證欺詐例外原則。2.我國信用證的立法現(xiàn)狀從整體來看，我國關(guān)于信用證的法律規(guī)定比較復(fù)雜、混亂。以下筆者從刑事和民事兩方面進(jìn)行一下簡單的梳理。2.1.有關(guān)信用證的刑事立法全國人大常委會(huì)1995年6月發(fā)布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，對信用證詐騙做了相應(yīng)的規(guī)定，尤其是第十三條：“有下列情形之一，進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：=1\*GB3①使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；=2\*GB3②使用作廢的信用證的；=3\*GB3③騙取信用證的；=4\*GB3④以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！盵6]1997年修訂的新刑法繼承了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中關(guān)于信用證規(guī)定的精神，并在第195條做出規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：=1\*GB3①使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；=2\*GB3②使用作廢的信用證的；=3\*GB3③騙取信用證的；=4\*GB3④以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的?！贝艘?guī)定對信用證詐騙的情形和處罰標(biāo)準(zhǔn)作了闡述，是針對信用證詐騙刑事犯罪最為專門、權(quán)威的規(guī)定。2.2.有關(guān)信用證的民事立法我國在民商立法及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法中，都沒有對信用證予以專門規(guī)定。對于信用證的規(guī)定散見于幾個(gè)法律文件和司法解釋當(dāng)中。本文以2005年《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》的頒布為分界嶺，分別對幾個(gè)文件進(jìn)行介紹。005年以前公布的相關(guān)法律文件2005年以前有關(guān)部門相繼頒行了一些法律文件，現(xiàn)歸納如下：1、我國對信用證糾紛最早見諸文字的是1989年最高人民法院在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要（法經(jīng)發(fā)[1989]12號(hào)文）》。其中規(guī)定：“如有充分證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行詐騙，且中國銀行在合理時(shí)間內(nèi)尚未對外付款的，在這種情況下，人民法院可以根據(jù)買方的請示，凍結(jié)信用證項(xiàng)下的貨款?！边@是我國最高司法機(jī)關(guān)第一次明確針對信用證欺詐做出規(guī)定。2、1995年，在寧波召開的全國海事審判工作研討會(huì)上形成了《全國海事審判工作（寧波）研討會(huì)紀(jì)要（1995年6月2日最高人民法院交通運(yùn)輸審判庭印發(fā)）》（下文簡稱“寧波紀(jì)要”），其中規(guī)定“海事法院在審理海商案件采取保全措施時(shí)應(yīng)嚴(yán)格控制凍結(jié)信用證項(xiàng)下貨款3、1997年最高人民法院公布了《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定（法釋[1997]4號(hào)）》。該司法解釋規(guī)定了法院在審理或執(zhí)行信用證糾紛案件時(shí)，對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施的各種條件以及處理辦法。由于上述文件的片面性、籠統(tǒng)性及在實(shí)踐中的差強(qiáng)人意，最高人民法院在2005年11月4日又頒布了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，該解釋是我國目前處理信用證糾紛的主要法律依據(jù)。005年最高院公布的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》2005年11月14日1、《規(guī)定》適用的范圍。該《規(guī)定》從環(huán)節(jié)上講，適用于在信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛。此外，與信用證相關(guān)的糾紛，如委托開證申請人向開證行申請開立信用證、為信用證項(xiàng)下款項(xiàng)提供擔(dān)保、信用證項(xiàng)下進(jìn)一步融資等產(chǎn)生的糾紛，為審判實(shí)踐需要也一并納入《規(guī)定》調(diào)整范圍。2、法律適用。在法律適用上，《規(guī)定》第2條規(guī)定，人民法院在審理信用證糾紛案件時(shí)，當(dāng)事人約定適用相關(guān)國際慣例或其他規(guī)定的從其約定；當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他國際慣例。[8]3、信用證的獨(dú)立性和單證審查標(biāo)準(zhǔn)?！兑?guī)定》第5條是對信用證獨(dú)立性原則的規(guī)定，同時(shí)“信用證欺詐例外原則”在此條中得到一并體現(xiàn)；《規(guī)定》第6條第1款明確了信用證項(xiàng)下單證審查的“嚴(yán)格相符”標(biāo)準(zhǔn)，而非“實(shí)質(zhì)相符”標(biāo)準(zhǔn)，但在措詞上并未采用“嚴(yán)格相符”的表述，而是援用了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中“表面上相符”的表述?！氨砻嫔舷喾辈⒎恰扮R像”標(biāo)準(zhǔn)，而是允許單單之間、單證之間細(xì)微的、不會(huì)引起理解上歧義的“不完全一致”。這一標(biāo)準(zhǔn)是在充分考慮我國的實(shí)踐，并參考國際標(biāo)準(zhǔn)和其他國家司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上確立起來的?！兑?guī)定》第7條第一款規(guī)定：“開證行有獨(dú)立審查單據(jù)的權(quán)利和義務(wù)，有權(quán)自行作出單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間是否在表面上相符的決定，并自行決定接受或者拒絕接受單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間的不符點(diǎn)。”及第二款“開證行發(fā)現(xiàn)信用證項(xiàng)下存在不符點(diǎn)后，可以自行決定是否聯(lián)系開證申請人接受不符點(diǎn)。開證申請人決定是否接受不符點(diǎn)，并不影響開證行最終決定是否接受不符點(diǎn)。開證行和開證申請人另有約定的除外?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了接受不符點(diǎn)是開證行的權(quán)利的精神，符合國際慣例的規(guī)定。4、信用證欺詐的構(gòu)成。《規(guī)定》第8條規(guī)定了對信用證欺詐認(rèn)定的四種情形：①受益人偽造單據(jù)或提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；②受益人惡意不交付貨物或交付的貨物無價(jià)值；③受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據(jù)而沒有真實(shí)的基礎(chǔ)交易；④其他進(jìn)行信用證欺詐的情形。其中第4項(xiàng)是一個(gè)概括性、兜底式規(guī)定，主要考慮信用證欺詐在實(shí)踐中的復(fù)雜多樣，前面三項(xiàng)可能難以列舉窮盡。5、止付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的條件和程序。《規(guī)定》第9條是關(guān)于止付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的條件，即開證申請人、開證行或其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有上述第8條的情形，并認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，可向有管轄權(quán)的法院申請中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。第10條則規(guī)定了排除“信用證欺詐例外的例外”情形。規(guī)定即使存在信用證欺詐，但由于開證行或者其指定人、授權(quán)人已經(jīng)對外付款或者基于票據(jù)上的法律關(guān)系，將來必須對外付款，這種情況下，就不能遵循“信用證欺詐例外”的原則。不能再通過司法手段干預(yù)信用證項(xiàng)下付款行為。這些例外情況包括：①開證行的指定人、授權(quán)人已經(jīng)按照開證行的指令，善意地進(jìn)行了付款；②開證行或者其指定人、授權(quán)人已對信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌；③保兌行善意地履行了付款義務(wù)；④議付行善意地進(jìn)行了議付。[9]第11條規(guī)定的條件則是為了提高適用“信用證欺詐例外”的門檻，以防止司法的不當(dāng)干預(yù)，阻礙信用證制度在我國的發(fā)展。這些條件是:①受理申請的人民法院對該信用證糾紛享有管轄權(quán)；②申請人提供的證據(jù)材料證明存在本規(guī)定第8條的情形；③如不采取中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的措施，將會(huì)使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；④申請人提供了可靠、充足的擔(dān)保；⑤不存在本規(guī)定第10條情形。[10]第12條和第13條則是對人民法院裁定中止信用證項(xiàng)下款項(xiàng)具體程序上的規(guī)定。第14條是對人民法院審理存在信用欺詐的信用證糾紛案件時(shí)，有關(guān)程序上的規(guī)定。包括基礎(chǔ)交易糾紛與信用證糾紛一并審理、第三人等。第15條要求只有經(jīng)過實(shí)體審理，才可以在符合條件的情況下“判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)”。6、關(guān)于信用證項(xiàng)下保證責(zé)任的承擔(dān)?！兑?guī)定》只涉及了信用證項(xiàng)下?lián)５膬煞矫鎲栴}：①第16條規(guī)定的開證行或者開證申請人接受不符點(diǎn)，未征得保證人同意，保證人不能依此免除保證責(zé)任。這樣規(guī)定主要是根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，是否接受不符點(diǎn)是開證行的權(quán)利,其他任何人都不享有此項(xiàng)權(quán)利的考慮；②第17條明確開證申請人與開證行對信用證進(jìn)行修改的情況下，未征得原保證人同意，保證人只在原保證合同約定的或法律規(guī)定的期間或范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。該《規(guī)定》是我國目前處理涉外信用證糾紛的一個(gè)主要法律依據(jù)，表明我國信用證立法正在逐步走向完善。2.3.相關(guān)立法中的不足鑒于我國刑法第195條已對信用證詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)和處罰做了詳細(xì)規(guī)定，基本上能承擔(dān)起當(dāng)前懲治信用證詐騙犯罪的主要任務(wù)。因此，本文著重對信用證民事立法中的不足展開闡述。2.3.1.形式方面的不足信用證立法中存在許多形式上的不足，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、信用證立法層次過低。我國的民商法沒有對信用證予以專門規(guī)定。關(guān)于信用證專門的規(guī)定，集中在如前所述的幾個(gè)法律文件和司法解釋當(dāng)中。在我國經(jīng)濟(jì)高速增長、對外貿(mào)易蓬勃發(fā)展的背景下，法律文件和司法解釋的立法層次，顯然過低。2、信用證立法混亂。目前，調(diào)整信用證民事糾紛的法律有《民法通則》、《合同法》《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《海商法》等；司法解釋有最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見(試行)》、《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》等；同時(shí)，法經(jīng)發(fā)[1989]12號(hào)文、寧波紀(jì)要、法釋[1997]4號(hào)等文件還未明令失效。諸多規(guī)定對信用證有所調(diào)整而它們又沒有很好地銜接，如此混亂的規(guī)定勢必導(dǎo)致法律適用的無所適從。3、刑、民立法銜接不良。由于信用證專門立法僅在刑法第195條明確體現(xiàn)，而民商立法中未作專門規(guī)定。信用證民事立法的落后，導(dǎo)致眾多本應(yīng)由民商法調(diào)整的普通信用證詐騙案件被當(dāng)作了刑事案件處理，同時(shí)使一些詐騙數(shù)量小、情節(jié)輕微的民事糾紛的處理，無從下手。4、信用證立法上還存在一些空白。目前我國調(diào)整信用證的法律、司法解釋都有，但是某些信用證專門問題仍處在無法可查、無法可依的境地。比如信用證欺詐的救濟(jì)制度就不是很明確。立法的不完善在我國對外貿(mào)易中已經(jīng)給當(dāng)事人造成了不小的損失。2.3.2.實(shí)質(zhì)方面的不足由于2005年頒布的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》是目前關(guān)于信用證欺詐和救濟(jì)的一部最權(quán)威的司法解釋，并且根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，以前諸多文件基本上喪失了法律適用的價(jià)值，因此本文就《規(guī)定》中存在的一些實(shí)質(zhì)性不足進(jìn)行闡述。1、《規(guī)定》過分依賴國際慣例。例如，《規(guī)定》第2條規(guī)定“人民法院審理信用證糾紛案件時(shí)，當(dāng)事人約定適用相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定；當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例?！边@顯然對于信用證國內(nèi)立法和國際慣例的地位和關(guān)系問題態(tài)度曖昧，因?yàn)閲H慣例為國內(nèi)法留下了處理信用證欺詐和救濟(jì)問題的空間，但我國的國內(nèi)法又把國際慣例推到了前臺(tái)，這種“互相推諉”極容易導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的混淆和爭議，并且顯示出我國國內(nèi)法軟弱無力的一面。2、《規(guī)定》第2條充分肯定了當(dāng)事人的意思自治，給予信用證交易的當(dāng)事人以幾乎完全的選擇信用證準(zhǔn)據(jù)法的自由。這樣規(guī)定容易出現(xiàn)一些問題：首先，當(dāng)事人約定的法律是否包括沖突規(guī)范，如果包括沖突規(guī)范，那么就不可排除反致、轉(zhuǎn)致的存在。而最高人民法院在原來的《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的解答》和《第二次全國涉外商事海事審判工作紀(jì)要》中均明確規(guī)定排除反致，我國司法實(shí)踐中也一直不承認(rèn)反致制度。[11]其次，信用證交易的現(xiàn)實(shí)是當(dāng)事方通常不具有平等的交易實(shí)力。例如信用證交易實(shí)踐中申請人向銀行提交申請，請求其為遠(yuǎn)處的受益人之利益開立信用證，在決定適用哪一法律時(shí)，申請人影響的大小受制于他對銀行影響的大小。如果申請人對銀行影響比較大，他可能利用此來選擇對其有利的法律。然而，對于受益人來說，雖然信用證是為他開立的，但他卻幾乎不能左右法律之選擇。當(dāng)受益人收到約定的通知時(shí)，信用證已經(jīng)開立了，包括了法律選擇條款。盡管信用證開立后，可以對其進(jìn)行修改，但是信用證的修改會(huì)引起不必要的遲延，同時(shí)也會(huì)增加費(fèi)用。此外，對開證人或受益人來說，要修改法律選擇條款也是比較困難的。再次，當(dāng)事方不知情地選擇一法律，如所選擇的法律違背了我國的公共政策或直接與我國法律相沖突時(shí)，究竟是適用其選擇的法律，還是適用我國的法律呢？最后，當(dāng)事人選擇的法域極可能與此項(xiàng)交易沒有任何聯(lián)系，這就會(huì)使得某些懂法的當(dāng)事方通過選擇非中國管轄地之法律而規(guī)避某些法定的義務(wù)。3、《規(guī)定》比較籠統(tǒng)、不具體。在《規(guī)定》中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：=1\*GB3①《規(guī)定》第8條雖然明確了信用證欺詐的幾種情形，但非?；\統(tǒng)，如第1款的“偽造單據(jù)”或者“記載內(nèi)容虛假的單據(jù)”需要提供什么樣的證據(jù)支持，規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，對于證據(jù)的要求沒有細(xì)化。=2\*GB3②法院在48小時(shí)內(nèi)出具的止付令是一項(xiàng)臨時(shí)性的判決，還是最終的裁定，《規(guī)定》也沒有明確說明。=3\*GB3③此外，《規(guī)定》第10條規(guī)定了排除“信用證欺詐例外的例外”情形。但對于符合第10條規(guī)定的情形，又屬于信用證欺詐所造成當(dāng)事人的損失，采用何種手段進(jìn)行救濟(jì)，《規(guī)定》卻沒有做出相關(guān)回答。規(guī)定過于籠統(tǒng)，弱化了《規(guī)定》對實(shí)務(wù)的指導(dǎo)作用，并且容易導(dǎo)致實(shí)務(wù)中理解和掌握上的偏差?？傊?，立法層次低、立法混亂、制度不完善，國內(nèi)立法滯后；規(guī)定本身存在缺陷等問題已成了我國信用證發(fā)展的瓶頸。3.完善我國信用證立法的一些建議根據(jù)我國在信用證立法上層次低、無所適從和混亂的大背景，結(jié)合我國目前信用證立法現(xiàn)狀，尤其是2005年頒布的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中存在的諸多不足，筆者對我國信用證的立法及法律適用作出以下幾點(diǎn)淺薄的建議：3.1.形式方面的建議針對我國信用證立法形式方面的不足，筆者建議：1、提升國內(nèi)立法層次。在我國對外貿(mào)易中，用信用證支付的貿(mào)易占有很大的比重。僅僅通過國際慣例和司法解釋來保護(hù)這些信用證支付的貿(mào)易，已顯得捉襟見肘和力不從心。筆者建議：由人大常委會(huì)針對信用證制定一部專門的單行法，或在我國民法通則或行政法規(guī)中，增設(shè)關(guān)于信用證欺詐的專門章節(jié)，或在相關(guān)的法律法規(guī)中就信用證問題做出專門規(guī)定。

2、整理我國現(xiàn)有對信用證的規(guī)定。針對我國信用證立法混亂的現(xiàn)狀，筆者建議，對已經(jīng)喪失適用價(jià)值的一些規(guī)定明令失效；對仍然有存在價(jià)值的規(guī)定，最好能在一部法律中系統(tǒng)地體現(xiàn)。3、加強(qiáng)刑、民立法間的相互銜接。針對不同信用證立法間銜接不良的情況，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過立法方式，在民商法和行政法規(guī)中就欺詐問題做出相應(yīng)的規(guī)定，并規(guī)定出必要的罰則。要更多地采用經(jīng)濟(jì)的、行政的處罰方法，如罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；處罰的最高限應(yīng)與刑罰的最低限相銜接，從而形成一條完整的法律屏障。[12]4、完善我國信用證的立法空白。信用證制度的不完善，尤其是信用證救濟(jì)制度的不明確、配套規(guī)定少，給我國的對外貿(mào)易當(dāng)事人造成不小的損失。對此，筆者建議，在提高信用證民事立法、整理現(xiàn)有立法、加強(qiáng)不同立法相互銜接的同時(shí)，也要更加明確信用證欺詐不同情況下的救濟(jì)制度，頒布相應(yīng)的配套規(guī)定，加大司法救濟(jì)力度。3.2.實(shí)質(zhì)方面的建議針對我國信用證立法實(shí)質(zhì)方面的不足，筆者建議：1、減輕對國際慣例的過分依賴，強(qiáng)化我國國內(nèi)法的作用。如前所述，國際慣例不宜規(guī)定本質(zhì)上屬于各國司法權(quán)范疇的問題，它為國內(nèi)法留下了處理信用證具體問題的空間。著名的信用證法律專家雷蒙德·杰克曾指出：“各國法院對《慣例》的解釋仍將依據(jù)各自的國內(nèi)法，這種解釋上的差異仍將存在?！盵13]不同國家或地區(qū)的法律制度，對信用證各當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定以及信用證欺詐、違約、侵權(quán)等構(gòu)成要件的認(rèn)定和相應(yīng)法律責(zé)任的承擔(dān)，包括具體處理程序都會(huì)存在不同的規(guī)定。同時(shí)他們各自希望適用或想當(dāng)然地適用自己國家的法律。把《慣例》推上了解決具體問題的前沿，而《慣例》又未做出具體規(guī)定。在國際貿(mào)易的信用證相關(guān)訴訟中“互相推諉”給我國造成的損失相當(dāng)嚴(yán)重。因此，筆者建議，將《規(guī)定》第二條中的“當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例?！毙薷臑椤爱?dāng)事人沒有約定的，適用本法相關(guān)規(guī)定或者我國其他相關(guān)法律的規(guī)定?！?、當(dāng)事人意思自治是民商法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一。允許當(dāng)事人自愿選擇法律，完全符合意思自治原則，但是，俗話說：“沒有限制的自由就無所謂自由”。同時(shí)，如前所述，無限制地讓當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法，有可能損害國家法律的威嚴(yán)、交易的公平性以及交易一方當(dāng)事人的利益。因此，筆者認(rèn)為在遵循意思自治的前提下，應(yīng)該對當(dāng)事人法律的選擇做出一定的限制。建議將《規(guī)定》第二條修改為：“人民法院審理信用證糾紛案件時(shí)，當(dāng)事人約定適用相關(guān)國際慣例或其他規(guī)定的，從其約定；當(dāng)事人沒有約定的，適用本法相關(guān)規(guī)定或者我國其他相關(guān)法律的規(guī)定。”同時(shí)，另行增加三款規(guī)定。第二款規(guī)定：“當(dāng)事人所選擇的法律是該法域的實(shí)體法，不包括沖突法”第三款規(guī)定：“當(dāng)事人所選擇的法律，不得違背公共政策和我國的法律”第四款規(guī)定：“當(dāng)事人不得為謀取某種不正當(dāng)利益或規(guī)避法律義務(wù)而選擇不適當(dāng)?shù)姆伞?、細(xì)化一些細(xì)節(jié)性問題，加強(qiáng)立法對實(shí)務(wù)的指導(dǎo)作用?！兑?guī)定》在信用證相關(guān)的許多問題上均有涉及，但是，相當(dāng)多的規(guī)定卻是“隔靴搔癢”，過于籠統(tǒng)，起不到實(shí)際上的指導(dǎo)作用。針對上文所述幾項(xiàng)籠統(tǒng)規(guī)定，筆者建議：在《規(guī)定》適當(dāng)?shù)姆l中明確：證明“偽造單據(jù)”、“記載內(nèi)容虛假的單據(jù)”，需要提供什么樣的證據(jù)。細(xì)化對證據(jù)的要求，例如，證據(jù)的種類、證明力、可信度等。對于法院出具的止付令是一項(xiàng)臨時(shí)性的判決還是最終的裁定，《規(guī)定》沒有明確。但是，即使申請人提供了相應(yīng)的擔(dān)保，但他仍有可能受到錯(cuò)誤判斷的影響，或者因某些表面現(xiàn)象的蒙蔽，導(dǎo)致法院發(fā)出錯(cuò)誤的止付令，而給被申請人造成損失。因此，筆者認(rèn)為，將止付令在《規(guī)定》中明確為一種臨時(shí)性的判決，更為合理?！兑?guī)定》第10條規(guī)定了排除“信用證欺詐例外的例外”情形。但對于符合第10條規(guī)定的情形，又屬于信用證欺詐所造成當(dāng)事人的損失，采用何種手段進(jìn)行救濟(jì)，《規(guī)定》卻沒有做出相關(guān)回答。這一籠統(tǒng)規(guī)定，使某些當(dāng)事人的合法權(quán)益，不因自己的過錯(cuò)而遭到損害，卻又找不到挽回?fù)p失的合法途徑。筆者建議，基于公平責(zé)任原則，適用追償制度，即在可能追回?fù)p失的時(shí)候，先由銀行墊賠當(dāng)事人的損失，然后銀行借助公權(quán)力向詐騙人追回騙款；在不可能追回?fù)p失的時(shí)候，由銀行分擔(dān)一定因信用證詐騙而造成的的損失，更為合理。結(jié)語在當(dāng)前各國國際貿(mào)易競爭激烈、而我國信用證立法還不完善的環(huán)境下，僅靠以UCP為主的國際慣例和幾個(gè)司法解釋進(jìn)行調(diào)整遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，其健康發(fā)展有賴于制度創(chuàng)新和法制完善。我國迫切需要一整套完備的信用證法律法規(guī)來發(fā)揮其對信用證缺陷的制衡作用，并在國際慣例和國內(nèi)法的平衡和互補(bǔ)中為本國企業(yè)參與國際競爭創(chuàng)造合法合理的空間。希望本文能為我國信用證立法的完善提供一些參考。注釋[1]張淑玲.《信用證欺詐界定及相關(guān)法律問題》.法學(xué)雜志.2006年第2期[2]余勁松、吳志攀.《國際經(jīng)濟(jì)法》.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005出版，第406頁[3]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2007年出版.第一卷第649頁[4]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2007年出版.第一卷第649頁[5]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2007年出版.第一卷第649頁[6]參考人大常委會(huì)1995年6月發(fā)布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》[7]吳珺.《國內(nèi)信用證為何遭遇冷落》.《中國國際貿(mào)易》.2007年7期[8]

最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第2條[9]最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第10條[10]最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第11條[11]李雙元.《國際私法》北京大學(xué)出版社2007年出版。第137頁[12]張淑玲.《略論我國信用證制度的立法完善》、《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年第6期[13]RaymondJack.《DocumentaryCredits》,1993年版，293頁參考文獻(xiàn)[1]楊良宜，《信用證》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版[2]沈四寶，《國際商法論叢》，法律出版社，1999年版[3]史尚寬，《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版[4]國際商會(huì)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，法律出版社，2000版[5]梁慧星，《民商法論叢》，法律出版社，2000年版。高等教育出版社[6]余勁松、吳志攀，《國際經(jīng)濟(jì)法》北京大學(xué)出版社、2000版[7]美國國會(huì)，《美國統(tǒng)一商法典》，法律出版社，2005版[8]

黃亞英、李薇薇，《論國際信用證交易中準(zhǔn)據(jù)法的確定》,《中國法學(xué)》，2002.3[9]黃亞英：《信用證獨(dú)立性的欺詐例外與違法例外》，《法學(xué)雜志》，2003.3

[10]劉定華，李金澤,《關(guān)于信用證欺詐例外的若干問題研究》,《中國法學(xué)》，2003.3[11]董剛，《信用證欺詐例外原則適用研究》，《法學(xué)雜志》，20003.3

[12]王檸，《論信用證欺詐例外原則的適用》，《中國涉外商事海事審判》，2005.1[13]張淑玲，《信用證欺詐界定及相關(guān)法律問題》，《法學(xué)雜志》，2006.2[14]張淑玲，《略論我國信用證制度的立法完善》，《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006.2[15]吳憶萍，《信用證軟條款的性質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)防范》，《犯罪研究》，2006.2[16]

鄧小云