小野清一郎刑法思想的再認(rèn)識(shí)

小野清一郎刑法思想的再認(rèn)識(shí)

論文摘要：小野清一郎是日本最著名的舊派學(xué)者之一，但他的刑法思想實(shí)際上具有濃厚的的折衷主義色彩。他主張報(bào)應(yīng)刑，但不反對(duì)刑罰另有目的。他主張罪刑法定，但不反對(duì)類推。小野清一郎的刑法理論精密完整，但卻具有強(qiáng)烈的保守主義傾向。

小野清一郎是日本著名的刑法學(xué)家，日本舊派陣營(yíng)最具代表性的學(xué)者之一?！靶∫扒逡焕傻拿?，在日本刑法學(xué)史上，擁有最燦爛的光芒。對(duì)刑法的關(guān)心者而言，他一度是空前的絕對(duì)的權(quán)威。”關(guān)于小野清一郎的刑法思想，國(guó)內(nèi)已有學(xué)者作了闡述。但是，這些論述多集中在構(gòu)成要件理論方面，而對(duì)其整體刑法思想的介紹還不充分。事實(shí)上，小野清一郎的刑法思想是一個(gè)非常復(fù)雜的統(tǒng)一體，僅僅根據(jù)其是舊派學(xué)者來(lái)推斷某些具體問(wèn)題的結(jié)論，往往會(huì)得出不正確的結(jié)論。有鑒于此，筆者擬對(duì)小野清一郎構(gòu)成要件理論之外的其他重要刑法思想作一簡(jiǎn)單介紹，以求正于方家。

一、道義報(bào)應(yīng)的刑罰論

小野清一郎是報(bào)應(yīng)刑論的強(qiáng)有力的主張者。但他區(qū)分刑罰的本質(zhì)與刑罰的目的，認(rèn)為刑罰的目的在于通過(guò)報(bào)應(yīng)維持國(guó)民的道義秩序，促進(jìn)公共的福祉，即實(shí)現(xiàn)道義的懲肅。因此，“小野清一郎的報(bào)應(yīng)刑論是一種以道義的報(bào)應(yīng)為核心的刑罰理論。”與許多后期古典學(xué)派學(xué)者的刑罰絕對(duì)主義明顯不同，小野清一郎不忽視刑罰所具有的改善與教育的意義。

(一)刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)

小野清一郎指出，刑罰是“對(duì)作為不法且有道義責(zé)任的行為的犯罪的法律上的制裁，由國(guó)家對(duì)行為者科處的法益的剝奪”。在這個(gè)意義上其本質(zhì)無(wú)外乎就是“報(bào)應(yīng)”。“如果我們立足于刑法普遍的歷史現(xiàn)實(shí)，考察歷史中刑法的邏輯結(jié)構(gòu)，就可以發(fā)現(xiàn)其核心仍然是報(bào)應(yīng)觀念?！薄拔艺J(rèn)為刑罰畢竟是一種害惡。這與其說(shuō)是理論還不如說(shuō)是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。無(wú)論將刑罰如何理想化，現(xiàn)實(shí)中它都毫無(wú)疑問(wèn)地帶有剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)……我認(rèn)為必須認(rèn)識(shí)到現(xiàn)實(shí)的刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)性的法益剝奪即害惡。只要考慮到社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，那么無(wú)論是理論上的目的刑還是教育刑，只要是‘刑’就是害惡……”小野的報(bào)應(yīng)刑論，既不同于康德的“等價(jià)報(bào)應(yīng)刑”論，也有別于黑格爾的“理性報(bào)應(yīng)刑”論和賓丁的“法律報(bào)應(yīng)刑”論，而是一種以道義觀念為核心的“道義報(bào)應(yīng)刑”論。他認(rèn)為，“報(bào)應(yīng)觀念并不是復(fù)仇心，而是人類深刻的道義要求?！彼^道義報(bào)應(yīng)，是使社會(huì)成員的個(gè)人人格與其行為價(jià)值相適應(yīng)的精神要求，并不是單純的物質(zhì)上的對(duì)等關(guān)系。報(bào)應(yīng)以一般正義為基礎(chǔ)，即以超個(gè)人主義的、國(guó)家主義的正義觀為基礎(chǔ)，以有益于國(guó)家公共秩序?yàn)樵瓌t。

(二)報(bào)應(yīng)不是刑罰的目的

小野清一郎指出，刑罰在“剝奪法益”、“害惡”、“苦痛”等意義上是報(bào)應(yīng)，但必須在理論上區(qū)分刑罰的“概念”論與刑罰的“理念”論或“目的”論?！靶塘P在概念上是報(bào)應(yīng)。但報(bào)應(yīng)并不意味著絕對(duì)的正義。報(bào)應(yīng)也不是刑罰的唯一的與最高的目的?！薄皥?bào)應(yīng)并不具有絕對(duì)的意義，而只不過(guò)是……正義的一個(gè)要求而已。其中，刑罰的具體的形成也是由……正義所支配、統(tǒng)制的。它不僅是對(duì)外部實(shí)害的報(bào)應(yīng)，而且也是對(duì)個(gè)人的道義責(zé)任的報(bào)應(yīng)，即正義報(bào)應(yīng)。刑罰的報(bào)應(yīng)并不是以自我為目的，而是具有維持社會(huì)生活及文化的任務(wù)?！薄靶塘P合理的根據(jù)在于維持促進(jìn)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的文化?！庇纱丝梢?，小野并不將報(bào)應(yīng)絕對(duì)化，而是認(rèn)為報(bào)應(yīng)服務(wù)于文化的理想，具有正義的意義，必須意識(shí)到它的文化價(jià)值及目的。此外，刑罰的報(bào)應(yīng)最主要是為了維持國(guó)家的法律秩序。這種國(guó)家的法律秩序就是維持本來(lái)國(guó)民的生活及文化。刑罰所具有的文化意義，并不局限于保護(hù)社會(huì)有形的物質(zhì)利益和保護(hù)社會(huì)秩序，而且具有維持并實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活內(nèi)在的文化精神的觀念意義。刑罰的目的并不是維護(hù)每個(gè)具體的利益，而是以維護(hù)公序良俗、淳風(fēng)美俗、國(guó)家道義秩序等為最高目的。他甚至說(shuō)，刑罰永遠(yuǎn)陶冶著民族的道德意識(shí)，維護(hù)客觀道義秩序的刑罰目的本身，與刑罰的本質(zhì)緊密相關(guān)。

(三)應(yīng)重視刑罰的保安意義

小野清一郎基于“文化主義的正義觀”認(rèn)為要適當(dāng)?shù)刂匾曅塘P的保安意義，同時(shí)又必須劃定其邊界。刑罰在形式上有必要由法律進(jìn)行客觀的拘束，在實(shí)質(zhì)上需要由國(guó)民的人格自由及道義責(zé)任的理念進(jìn)行限制。即必須維持“法律刑”以及“基于正義的報(bào)應(yīng)”的觀念。這顯示出小野的“文化主義的正義觀”與“道義的責(zé)任論”的自由主義性質(zhì)。

但小野認(rèn)為刑罰在上述“形式的制約”之下，“應(yīng)盡可能是保安的并且是教育的。這就是目的刑或教育刑?！薄靶塘P的機(jī)能本來(lái)是統(tǒng)一的，但如果從經(jīng)驗(yàn)上觀察，它有對(duì)一般國(guó)民精神的影響(所謂一般預(yù)防)以及對(duì)受刑者個(gè)人的影響(所謂特別預(yù)防)，那么它們都是受到道義的、社會(huì)倫理的觀念的支配?！彼^一般預(yù)防，不能流于物質(zhì)的威嚇，而絕對(duì)有必要意識(shí)到超越個(gè)人的主觀與客觀的文化的存在，國(guó)家的干涉不能不適當(dāng)?shù)厍址竾?guó)民的人格自由。小野主張“它必須依法守住客觀的界限，而且它的報(bào)應(yīng)必須具有道義的意味，即以人格的道義的責(zé)任為條件科處刑罰且其執(zhí)行的目的必須是通過(guò)道義意識(shí)的覺(jué)醒來(lái)維持、完成國(guó)民的共同社會(huì)的存在?！边@可以說(shuō)是根據(jù)人格的道義的責(zé)任來(lái)設(shè)定處罰的界限。據(jù)此，小野指出“認(rèn)為自由意思只是純粹的幻想，主張拋棄道義的責(zé)任的觀念的菲利的實(shí)證主義的、機(jī)械論的理論有不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍之虞”，從而批判近代學(xué)派的理論。

小野認(rèn)為所謂特殊預(yù)防也不僅是改善基于實(shí)證主義思想認(rèn)為有危險(xiǎn)性或惡性的個(gè)人或排除其加害。新派學(xué)者的功績(jī)?cè)谟谝庾R(shí)到某種目的的必要性，“但在此之上更應(yīng)該幫助受刑者形成自覺(jué)的道義觀念，養(yǎng)成符合道德的性格。他發(fā)展了李斯特的所謂“改造市民不需要的道德”的觀點(diǎn)，提出應(yīng)以完善國(guó)家共同體的倫理主體——人格作為最終目標(biāo)。對(duì)于近代學(xué)派的刑法理論，他指出，它們雖然號(hào)稱目的刑或社會(huì)防衛(wèi)，但“它的目的觀念，一方面過(guò)于默然，另一方面又專注于對(duì)單純的物質(zhì)的利益的保護(hù)與防衛(wèi)，有漠視精神的、理想的意義之虞。”

(四)應(yīng)揚(yáng)棄(絕對(duì)的)報(bào)應(yīng)刑與目的刑

小野主張“基于文化至上的法律理念來(lái)?yè)P(yáng)棄、綜合報(bào)應(yīng)刑與目的刑”?！案鶕?jù)日本的法理，報(bào)應(yīng)和預(yù)防并不是二律背反，而應(yīng)該在日本共同體道義的基礎(chǔ)上揚(yáng)棄并綜合這兩方面?！?/p>

小野指出：“傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑論者大多立足于國(guó)家絕對(duì)主義、即依靠國(guó)家威力維護(hù)秩序的絕對(duì)化。這種觀點(diǎn)以刑罰威懾的一般預(yù)防機(jī)能為基礎(chǔ)。我不采用這種觀點(diǎn)。與此相反，目的刑論企圖實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的保安目的，根基于個(gè)人主義、自由主義的世界觀，主張為了合目的性、計(jì)劃性，在某種程度上限制那些屬于危險(xiǎn)階級(jí)的個(gè)人的自由。我根本不信服這種正義觀念。”

小野批判當(dāng)時(shí)的絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑主義的思想。他指出，刑罰雖然是一種害惡，但正因其是害惡所以應(yīng)盡可能地加以避免。在率直地認(rèn)識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)之進(jìn)行文化的批判、改造與揚(yáng)棄。因此，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，在實(shí)踐中應(yīng)盡量努力將刑罰的害惡限制在必要的最小限度，而且盡可能地體現(xiàn)倫理性。基于這種觀點(diǎn)，小野批判當(dāng)時(shí)的行刑“還是過(guò)于刑罰”，主張根據(jù)文化的要求將其更加人道化。他指出監(jiān)獄在物質(zhì)設(shè)備、精神氛圍等方面都存在問(wèn)題，提倡廢除服刑人服裝中的特殊色彩，提議通過(guò)教誨尤其是宗教的教誨使其與國(guó)家的思想相妥協(xié)而獲得解放。此外，他還積極評(píng)價(jià)受刑者的分類、累進(jìn)制、自治制、刑務(wù)委員會(huì)等制度。

同時(shí)，小野又對(duì)近代學(xué)派的刑罰理論，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批評(píng)。首先，針對(duì)近代學(xué)派學(xué)者將累犯的顯著增加歸責(zé)于19世紀(jì)的刑法理論的指責(zé)，小野指出累犯增加的根本原因不在于道義的責(zé)任論或行刑的人道化，而在于產(chǎn)業(yè)革命中中產(chǎn)階級(jí)的沒(méi)落以及無(wú)產(chǎn)者生活的不安等經(jīng)濟(jì)狀況。

其次，小野認(rèn)為牧野英一的教育刑論作為一種“技術(shù)理論”對(duì)于改善當(dāng)時(shí)的行刑制度有一定的價(jià)值，但“作為技術(shù)理論的教育刑論”在實(shí)際應(yīng)用中存在危險(xiǎn)性，必須加以警戒。第一，不能將教育刑的理想與其現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)相混淆。如果不能認(rèn)識(shí)實(shí)然與應(yīng)然的差異的話，教育刑就會(huì)陷于自我欺騙，結(jié)果有成為階級(jí)的欺騙的危險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，教育刑論與“官僚的專斷”相吻合，而在實(shí)踐中可能遠(yuǎn)離正義。第二，姑且不論教育的理想，在實(shí)踐中教育也是有局限性的。小野認(rèn)為，與教育的缺乏相比，作為“社會(huì)要素”的“經(jīng)濟(jì)要素”與作為“個(gè)人要素”的“生物學(xué)要素”是犯罪產(chǎn)生的更重要的原因。因此，小野認(rèn)為對(duì)于由于監(jiān)獄外的教育失敗而陷于犯罪的人，在監(jiān)獄內(nèi)進(jìn)行教育能達(dá)到什么程度，不應(yīng)僅是基于理論與理想，而應(yīng)進(jìn)行更加實(shí)證的觀察。他以“確信犯的教育”為例說(shuō)明教育刑論的局限性，“雖然不是說(shuō)完全不可能，但對(duì)于持有完全不同的意識(shí)形態(tài)而且具有相當(dāng)高的精神力者，刑務(wù)官吏如何進(jìn)行勸說(shuō)?這至少是超除了一般的刑務(wù)官吏教育可能的范圍?！?/p>

二、不徹底的罪刑法定主義

(一)罪刑法定主義的支持者

1、罪刑法定主義的獨(dú)特理解視角。小野清一郎對(duì)于構(gòu)成要件理論有很深的造詣。一般而言，學(xué)者們之所以關(guān)注構(gòu)成要件理論，是為了更好地貫徹罪刑法定主義，但小野卻與眾不同。小野在日本刑法理論中引入構(gòu)成要件理論，并非是認(rèn)為“它是罪刑法定主義原則根據(jù)中唯一得到支持的理論”，而是認(rèn)為它是“獨(dú)立于罪刑法定主義的、在理論上先于罪刑法定主義的一個(gè)法理的要求”。小野認(rèn)為，即使全面否定罪刑法定主義，犯罪的成立除了需要違法、有責(zé)、因果關(guān)系之外，也還需要“該當(dāng)一定的特殊的構(gòu)成法律的概念的行為”，這是法理的要求。這種要求即使在習(xí)慣法、判例法乃至承認(rèn)依據(jù)條理的刑罰法規(guī)的情況下也是妥當(dāng)?shù)?。而且，小野認(rèn)為“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的概念，“并不是必須在成文法上有嚴(yán)密的規(guī)定”，構(gòu)成要件的理論是基于獨(dú)立于罪刑法定主義的法理的、原則的要求。

此外，小野清一郎還將罪刑法定主義劃分為不同的類型。他一方面根據(jù)中國(guó)唐律中無(wú)正條不入罪以及犯時(shí)法的規(guī)定，例如“斷罪皆須具引律、令、格、式正文……諸犯罪未發(fā)，及已發(fā)未斷決，逢格改者，若格重，聽依犯時(shí)格，若格輕，聽從新法”等，認(rèn)為它們具有法無(wú)明文不處罰、法不溯及既往及從舊兼從輕的精神，從而指出“唐律也明確承認(rèn)罪刑法定主義”。另一方面他又將其與近代刑法中的罪刑法定主義相區(qū)別?！皬闹?唐律)無(wú)法看出任何自由主義的思想，而且它也不象近代的罪刑法定主義那樣來(lái)源于個(gè)人主義、自由主義等思想，而是超個(gè)人主義的法家的霸道意識(shí)與普遍主義的儒家的王道精神相融合而產(chǎn)生的法律文化的結(jié)晶?！憋@然，小野所說(shuō)的唐律中的罪刑法定主義，并非真正意義上的罪刑法定。

2、應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定主義。在小野清一郎之前，他的老師牧野英一受到德國(guó)主觀主義刑法思想的影響，已經(jīng)主張修正罪刑法定主義。牧野英一雖然并沒(méi)有完全否定并放棄罪刑法定主義，但他對(duì)罪刑法定主義的修正意見“是將支配罪刑法定主義的歷史的思想和實(shí)質(zhì)的內(nèi)容置之高閣……將人權(quán)包容于國(guó)家刑罰權(quán)的一般增長(zhǎng)機(jī)能中而予以解消。”小野清一郎則提出了不同的意見。他認(rèn)為“刑罰不能由支配者恣意行使，而必須以法律為依據(jù)。只要還存在政治的支配關(guān)系，這種法律刑的觀念以及罪刑法定主義的原則就不失其意義。這不僅是文化的收獲，而且在社會(huì)階級(jí)對(duì)立十分顯著的今天特別具有其意義?！?/p>

小野清一郎之所以提倡罪刑法定主義，是基于他對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)與未來(lái)理想的清醒劃分。他指出，雖然可以認(rèn)為“現(xiàn)代社會(huì)是由以自由平等為理念的利益社會(huì)向以人道及文化為理念的共同社會(huì)邁進(jìn)”，但這仍然只是一種目標(biāo)，現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)是并沒(méi)有形成“人道的、文化的共同社會(huì)”，現(xiàn)實(shí)社會(huì)不僅具有利益社會(huì)的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造，而且還具有威力的支配社會(huì)的原理?！拔覀円环矫嬉匀说兰拔幕癁槔砟畹墓餐鐣?huì)為理想，另一方面又必須考慮適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的國(guó)民的社會(huì)狀態(tài)的正義?！逼渲行乃枷胧且獏^(qū)分作為理想的共同社會(huì)與作為現(xiàn)實(shí)的利益社會(huì)、支配社會(huì)。

小野指出，在當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，必須對(duì)刑法予以限制?！氨仨毥o個(gè)人留有政治的及道德的自由的余地。在利益與思想迥異的階級(jí)對(duì)立的現(xiàn)代社會(huì)尤其如此。這是刑罰受法律限制的正義性，也是罪刑法定主義在現(xiàn)代社會(huì)不失其政策的重要性的原因?！?/p>

(二)緩和的罪刑法定論者

小野支持罪刑法定主義，但他卻并不認(rèn)同此前西方學(xué)者們的論述。小野認(rèn)為，西方的罪刑法定主義偏重于保障個(gè)人自由，缺乏對(duì)社會(huì)的保護(hù)。小野認(rèn)為，在資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)之后，罪刑法定主義的地位已經(jīng)下降。罪刑法定主義在觀念中是以市民階級(jí)的個(gè)人主義的正義觀為根基。在市民階級(jí)已經(jīng)成為政治上的統(tǒng)治階級(jí)之后，在其立場(chǎng)中個(gè)人自由的保障的意義就不如以前那么大了，所以會(huì)覺(jué)得對(duì)刑罰法規(guī)的嚴(yán)格解釋損害社會(huì)防衛(wèi)目的。而新生的無(wú)產(chǎn)階級(jí)的精神狀態(tài)與市民階級(jí)不同，不是利益社會(huì)的、個(gè)人主義的，而是更加共同社會(huì)的、社會(huì)主義的，所以罪刑法定主義在任何方面都失去了前世紀(jì)的重要性。他強(qiáng)調(diào)罪刑法定要有新的意義，對(duì)歷來(lái)主張的以罪刑法定主義為基礎(chǔ)的嚴(yán)格解釋、排斥類推、否定刑法的溯及力、排斥絕對(duì)不定期刑等原則的妥當(dāng)性表示懷疑。

小野一方面認(rèn)為，刑法直接關(guān)系到剝奪個(gè)人自由，與其他法律解釋相比，刑法解釋是最嚴(yán)格的解釋。另一方面，他又認(rèn)為，罪刑法定主義本身的字面意思未必意味著嚴(yán)格限制解釋法律的自由。小野認(rèn)為，刑法解釋并不是單純說(shuō)明辭句或者文理，也要考慮社會(huì)法學(xué)和自由法論，發(fā)現(xiàn)合理的立法意義。小野強(qiáng)調(diào)法的道義的、倫理的意義，強(qiáng)調(diào)超出形式邏輯、目的邏輯的人倫世界生命邏輯、實(shí)踐邏輯。認(rèn)為這種邏輯是歷史的、民族的事理，也就是日本的道義。他指出，只有日本道義觀念的道義價(jià)值合理性，才是最終的解釋標(biāo)準(zhǔn)。作為罪刑法定主義的要求，并不限制解釋刑法的自由，而是與實(shí)證規(guī)定的解釋學(xué)概念構(gòu)為一體，如實(shí)認(rèn)識(shí)現(xiàn)行法律中適應(yīng)社會(huì)生活和文化的實(shí)體邏輯。

三、御用法學(xué)的刑法理論

小野清一郎的刑法理論具有濃厚的御用法學(xué)的色彩，有強(qiáng)烈的保守主義傾向?！靶∫暗睦碚撆c(日本)歷代政府具有‘相依相成·相即相入’的關(guān)系?！?/p>

小野清一郎早年重視對(duì)正義與文化的研究，主張采用文化主義的正義觀，明確提出客觀主義理論的課題是從國(guó)家絕對(duì)主義的意識(shí)形態(tài)中擁護(hù)個(gè)人的自由、被支配階級(jí)的自由?！胺穸▊€(gè)人自由，不能抹煞被統(tǒng)治階級(jí)的自由”。他早期的刑法學(xué)理論具有強(qiáng)烈的倫理主義傾向，但對(duì)于權(quán)威主義、國(guó)家中心主義的刑法思想持懷疑和批判的態(tài)度。

然而，二十世紀(jì)三十年代中后期，小野清一郎受到日本軍國(guó)主義宣傳的影響，思想開始發(fā)生蛻變。這種變化集中表現(xiàn)在其“正義觀念”轉(zhuǎn)化成了“道義觀念”。三十年代初期以前，小野認(rèn)為犯罪是反文化、反正義的行為。此后，他明確地提出犯罪是反道義的行為，認(rèn)為“法是作為人倫事理的倫理，是國(guó)家政治實(shí)踐中的倫理的自覺(jué)形態(tài)?！?、“法的本質(zhì)是道義”。他還認(rèn)為，日本刑法應(yīng)建立在日本法理的根基之上。日本刑法思想自古以來(lái)一直利用道義性觀念，這已深深烙上民族精神。另外，佛教的罪孽意識(shí)、因果報(bào)應(yīng)觀念，都與刑法思想有關(guān)。因此，應(yīng)該用日本道義的觀點(diǎn)來(lái)闡述刑法理論。隨著小野早期的體現(xiàn)正義觀念的個(gè)人主義、自由主義思想退居次要地位，他的道義觀念逐步發(fā)展成為其刑法理論的基礎(chǔ)。到了二次世界大戰(zhàn)期間，其道義觀念達(dá)到了登峰造極的地步。他公開出版了《日本刑法學(xué)序說(shuō)》、《日本法理的自覺(jué)展開》等著作，主張基于所謂日本精神的國(guó)家主義的刑法思想。小野認(rèn)為，“日本法理”是日本國(guó)家的道義，萬(wàn)世一系的天皇統(tǒng)治日本國(guó)家是“道義中的道義”。此外，在1945年出版的《全訂刑法講義》中，他認(rèn)為“日本刑法以日本國(guó)