反憲法規(guī)則-決定-法律效力

反憲法規(guī)則決定法律效力

反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題在憲法學(xué)理論上不是一個(gè)新問題，但確是一個(gè)尚未得到徹底研究的問題，在中國憲法學(xué)術(shù)界還相當(dāng)陌生。本文擬對這一問題進(jìn)行較為深入系統(tǒng)的研究，以期對我國的憲法學(xué)理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國憲法學(xué)理論的研究中，許多學(xué)者都對“違憲”問題表現(xiàn)出強(qiáng)烈的研究興趣，他們從各自的學(xué)術(shù)立場對“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區(qū)分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對者有之，一時(shí)間引發(fā)了一場不小的爭論。[１]這種情況表明，中國憲法學(xué)理論確實(shí)在發(fā)展、在進(jìn)步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》中，并沒有專門對“違憲”的概念進(jìn)行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個(gè)人的研究風(fēng)格來說，由于認(rèn)為政治、憲法和法律等社會科學(xué)領(lǐng)域的研究對象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時(shí)代的變化而變化的適應(yīng)性，特別不容易準(zhǔn)確地加以把握，尤其很難用簡短的語言使之概念化。事實(shí)上，學(xué)術(shù)史的研究也表明，盡管萬千的學(xué)者在概念的界定方面作過認(rèn)真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學(xué)術(shù)界公認(rèn)的經(jīng)典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學(xué)識膚淺，故每遇重大概念需要界定的場合，都會躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對“下定義”之類的學(xué)術(shù)工夫持消極的態(tài)度，但決不意味著對前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態(tài)度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態(tài)度對待各種各樣的定義，并能做到博采眾長而納之。在認(rèn)真進(jìn)行綜合、比較之后，每每都會受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對有關(guān)問題的研究不重視，相反，我們更愿意對有關(guān)的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關(guān)因素上對其進(jìn)行把握，從而發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上的、規(guī)律性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣做的結(jié)果，往往在有關(guān)研究對象的全面認(rèn)識上和本質(zhì)把握上多有收獲，并自認(rèn)為這種結(jié)果要強(qiáng)于對有關(guān)概念在文字上的演繹，以及徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭議，盡管有關(guān)的爭議在學(xué)術(shù)上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學(xué)術(shù)立場和態(tài)度的，認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認(rèn)為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環(huán)境抽象地討論“違憲”，徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭議，是沒有任何益處的。在西方憲法學(xué)研究中，就我們涉獵的學(xué)術(shù)著述的范圍來看，似乎并沒有發(fā)現(xiàn)有哪個(gè)或哪些癡心的學(xué)者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭議而定。即使是事關(guān)普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達(dá)。一般來說，英文中的“違憲”應(yīng)該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴(yán)格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關(guān)于“違憲”的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀和個(gè)人的態(tài)度，這里就不再介入有關(guān)“違憲”定義的爭論，寧愿新辟蹊徑，從另一個(gè)角度來探討一下看來本質(zhì)上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規(guī)則決定的法律效力問題的由來：理論與實(shí)踐

之所以說“反憲法規(guī)則決定的法律效力問題”是憲法學(xué)中一個(gè)古老而又未被徹底研究過的問題，是因?yàn)樗P(guān)涉到憲法學(xué)中一系列的理論與實(shí)踐問題，只是沒有被單獨(dú)立項(xiàng)，集中地加以梳理。我們認(rèn)為，關(guān)涉到這個(gè)問題的理論與實(shí)踐，大致有以下幾個(gè)方面

西方憲政、憲治發(fā)達(dá)國家創(chuàng)造出來的成熟的憲法發(fā)展機(jī)制

在較早建立憲政、憲治的西方國家中，對于推動憲政、憲治穩(wěn)固和持久發(fā)揮效能的最初構(gòu)想，至少在美國等國家中，是寄希望于以繁難的程序形式阻礙對憲法可能發(fā)生的頻繁修改，希圖以一個(gè)經(jīng)久耐用的憲法為依托建立穩(wěn)固的憲政和憲治。但是，這一最初的構(gòu)想很快就被證明是不切實(shí)際的和不可行的。因?yàn)殡S著人們的社會觀念和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會和國家變革、發(fā)展速度越來越快，社會隨之變得越來越復(fù)雜化。這種情勢導(dǎo)致對憲法本身的功能和社會適應(yīng)性的期望和要求也越來越高了。憲法被期望和要求常用常新，在不觸動憲法所確立的社會、政治、法律根基和原則的基礎(chǔ)上，不斷作出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以適應(yīng)社會和國家不斷變革的需要。在這種情勢下，原初設(shè)計(jì)的著眼于穩(wěn)定不變的“剛性憲法”，因其繁難的修改程序使其無法滿足這一對憲法的社會適應(yīng)性的新期望和要求。于是，一些新的憲法發(fā)展機(jī)制便被創(chuàng)造和發(fā)展起來了。其中就包括在保持憲法所確定的社會關(guān)系基本穩(wěn)定的前提下，不用頻繁修改憲法的文本的方式，而是以司法審查和判決的形式來不斷修改、補(bǔ)充和豐富憲法，以適應(yīng)憲政、憲治的新要求、新需要。這種方式后來被社會和國家的各方面所承認(rèn)，并逐漸發(fā)展成為一個(gè)成熟的憲法發(fā)展機(jī)制。在憲法學(xué)和政治學(xué)的研究中，客觀地看待和評價(jià)具有違憲審查權(quán)的普通法院和憲法法院以判決的形式修改、補(bǔ)充和發(fā)展憲法文本的事例更是屢見不鮮，現(xiàn)已史不絕書。當(dāng)然，這種對憲法文本的修改、補(bǔ)充和發(fā)展往往是通過推翻先前早已得到確認(rèn)的原則判決來實(shí)現(xiàn)的，如美國在20世紀(jì)50年代所做的對有色人種“平等保護(hù)”的判決推翻了19世紀(jì)下半葉曾作出的對有色人種作出的“隔離但平等”的判決；也有如美國聯(lián)邦最高法院、德國聯(lián)邦憲法法院通過對文本或憲法所體現(xiàn)的“基本原則”、“基本價(jià)值”的引申解釋，而在事實(shí)上對憲法文本作出修改或補(bǔ)充?？偟恼f來，普通法院或聯(lián)邦憲法法院的這種做法不僅得到政治界和社會各界的最終承認(rèn)或?qū)捜?，而且在學(xué)術(shù)界也最終得到肯定或贊許，盡管在當(dāng)時(shí)或其后多少會招致激烈的批評或反對。至關(guān)重要的是，在西方的憲法和憲政史上，這種修改、補(bǔ)充和發(fā)展憲法的形式最終取得了合法的地位，并以其節(jié)約立憲和修憲的資源、穩(wěn)定憲法和憲政、通過將政治斗爭轉(zhuǎn)化為憲法問題的辯論而最大限度地減少了可能引發(fā)的政治動蕩或社會沖突、經(jīng)常保持憲法的活力和生命力等優(yōu)點(diǎn)和長處，而倍受推崇。舉世公認(rèn)，美國憲法是200年前制定的，至今只做過27次文字修改，期間曾有幾十年未對憲法作過任何修改，但美國憲法仍保持其國家和社會的適應(yīng)性且充滿活力，其根本原因就在于美國聯(lián)邦最高法院通過一系列具有憲法影響力的判決使其不斷得到修改、補(bǔ)充和發(fā)展。難怪有不少的學(xué)者感嘆，假如美國的“制憲之父”們有知，看見今日之美國憲政，必定感嘆時(shí)事的變遷，早已使美國憲法物是人非了，或者簡直會相見不相識了。如果說，美國是在200年的漫長歷史時(shí)期才以此種方式顯現(xiàn)其行憲的功力的話，那么，在德國和法國則在短短的一、二十年，便以憲法法院、憲政院的憲法判決或類似憲法判決的形式，以被學(xué)術(shù)界稱之為“憲法革命”的激昂步伐，將各該國憲法從條文規(guī)定到其所蘊(yùn)涵的“基本原則”或“基本價(jià)值”向前大大地推進(jìn)了一步，而與此形成鮮明對照的是，通過憲法文本修改的方式推動憲法進(jìn)步的作用就顯得不那么突出和強(qiáng)烈，盡管這些修改也是必要的和重要的。

不是通過憲法文本以法定程序進(jìn)行的修改，而是通過司法審查或憲法判決的形式修改、補(bǔ)充、完善憲法，在邏輯上就提出了有權(quán)的司法機(jī)關(guān)或憲法法院依據(jù)什么準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)作出審查和判決的問題。雖然在理論和實(shí)踐上有一派學(xué)者或法官強(qiáng)烈主張應(yīng)以“制憲之父”們的原初立憲本意進(jìn)行審查和判決，但這樣做顯然有悖于新機(jī)制創(chuàng)制的初衷，最終難以實(shí)行。新機(jī)制實(shí)施過程中大量的實(shí)例證明，法官通常是以其敏銳的職業(yè)素養(yǎng)，適應(yīng)大眾的社會心理要求，循著社會發(fā)展的脈動而作出適應(yīng)時(shí)代要求和需要的審查和判決。不待說，這種審查和判決既出，往往具有違背原來憲法規(guī)定或原則的性質(zhì)或因素。從廣義上說，這也是“反憲法規(guī)則的決定”的一部分。當(dāng)然，這類“反憲法規(guī)則的決定”常常會引起各方面的巨大分歧和爭議。事實(shí)上，這種機(jī)制就其時(shí)期來說，確實(shí)是功過互見，不能一概而論。但從長期的憲政、憲治的發(fā)展來看，在差不多所有的西方憲政、憲治發(fā)達(dá)國家，它都不同程度地推動了憲法、憲政、憲治的進(jìn)步和發(fā)展。正因?yàn)槿绱耍藱C(jī)制至今仍在不斷地被應(yīng)用，以致我們說它是成熟了的憲法發(fā)展機(jī)制。

新興國家憲政賴以存在和發(fā)展的歷史的、社會環(huán)境的局限性。

第二次世界大戰(zhàn)以后，西方國家在世界范圍內(nèi)的殖民體系逐漸解體，亞、非、拉美等世界各地的許多殖民國家紛紛獨(dú)立，于是在世界各地涌現(xiàn)出一大批新興的民族國家。這些國家便構(gòu)成了后來被統(tǒng)稱為“第三世界”或“發(fā)展中國家”的主體。由于這些國家的建立正處于世界范圍內(nèi)民主憲政發(fā)展的高潮時(shí)期，潮流所及，這些國家便紛紛制定自己的憲法，以便作為自己國家誕生的證明，從而得到國際社會的承認(rèn)。但是，這些國家的憲法通常都是在獲得獨(dú)立或建國后倉促制定的，更有些是受前宗主國的重大影響甚至是強(qiáng)加的。這樣的憲法由于不是從成熟的市民社會中自然成長出來的，其他的一些歷史的、社會環(huán)境的因素，就使得“反憲法規(guī)則的決定”的現(xiàn)象勢必變得格外突出。新興國家缺乏堅(jiān)實(shí)的原本使立憲主義得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的社會根源。眾所周知，立憲主義是在西方社會市民革命過程中濫觴而發(fā)展起來的，它最初以世俗化的社會契約，即成文或不成文憲法的形式體現(xiàn)出來的，主要包含了對民族化國家的政治權(quán)力的劃分、配置、相互關(guān)系的調(diào)適，以及世俗化的公民與民族化的國家的相互關(guān)系等內(nèi)容，體現(xiàn)了掌握國家政權(quán)的政治統(tǒng)治集團(tuán)的建國理想，以及從反封建到建立民主制度、實(shí)行法治等一系列的治國戰(zhàn)略方針。這樣的立憲根基在新興的國家，特別是在那些剛剛擺脫宗主國殖民統(tǒng)治的新興國家是不存在的，至少是不堅(jiān)實(shí)的。不僅在觀念上缺乏，即使是在憲法上設(shè)置了有關(guān)的分權(quán)與制衡制度，由于缺乏其實(shí)施的社會基礎(chǔ)，也很難得到貫徹實(shí)施。除此之外，西方立憲主義還滿足了發(fā)展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普適性、規(guī)范性、可預(yù)測性、強(qiáng)制性的法律和實(shí)現(xiàn)法律治理的要求。而這些要求，對于那些新興國家來說，這些要求要么還沒有提到議事日程，要么就不用那么迫切。

在新興的國家，人們在立國之初，原本對從西方引進(jìn)的憲法和憲政抱有很大的期望和信心，以期解決他們在民族解放和國家獨(dú)立后所面臨的一系列社會、經(jīng)濟(jì)、政治和法律等問題。但是，由于這些國家的憲法沒有像西方憲法那樣構(gòu)筑于已經(jīng)確立的政治和經(jīng)濟(jì)條件，以及對社會價(jià)值的廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，即使憲法自身也沒有創(chuàng)造這些條件，也沒有在短時(shí)期內(nèi)形成這種認(rèn)同。憲法只是簡單地對革命成果的肯定，是對取得政權(quán)的統(tǒng)治階級或集團(tuán)的合法性確認(rèn)，而這些統(tǒng)治階級或集團(tuán)所取得的統(tǒng)治權(quán)通常是用暴力方式取得的，而維持其統(tǒng)治權(quán)又勢必在很大程度上繼續(xù)沿用暴力、壓迫和剝削的形式。因此，在這些國家通常把政治因素看得特別重要，以致常常把維護(hù)政治上的穩(wěn)定和重要性推至無以復(fù)加的高度。

除了政治上維護(hù)統(tǒng)治權(quán)的需要外，在經(jīng)濟(jì)上也需要用強(qiáng)大的政治統(tǒng)治權(quán)，即以公共權(quán)力名義統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)。不像西方國家，國家只是經(jīng)濟(jì)的反映，公共權(quán)力的設(shè)置和行使本質(zhì)上是適應(yīng)社會和國家發(fā)展的需要；而在新興國家，正好相反，由于原來的社會經(jīng)濟(jì)的歷史限定，國家不是在社會和國家發(fā)展到一定程度的基礎(chǔ)上自然的或通過革命建立的，而是外來強(qiáng)加的或是革命奪取政權(quán)后建立的。因此，國家不僅不能反映經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而且還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)動機(jī)、總控制器。重建和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的沉重和繁難的任務(wù)最終落在了國家的肩上，作為公共權(quán)力的國家機(jī)關(guān)不得不擔(dān)負(fù)起組織、指揮、管理、資源配置等經(jīng)濟(jì)職能。在這一過程中，公共權(quán)力的集中、擴(kuò)張、專斷的現(xiàn)象不僅不可避免，而且愈演愈烈，以至像東亞、東南亞一些國家和地區(qū)所經(jīng)歷的那樣，通過高度的政治集權(quán)或獨(dú)裁做發(fā)動機(jī)，最終實(shí)現(xiàn)了國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)騰飛。就這樣，在行使高度集中或?qū)嗟恼螜?quán)力的過程中，為了不斷適應(yīng)組織和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要，“反憲法規(guī)則的決定”就不僅不是偶然的現(xiàn)象，而且是經(jīng)?？梢姷目陀^事實(shí)了。新興國家的社會利益的重新分配和社會力量的重組，也使得“反憲法規(guī)則的決定”勢不可免。由于新興國家是在原封建社會或宗主國統(tǒng)治的基礎(chǔ)上建立的，原本的社會力量和個(gè)人自治的觀念和機(jī)制極為薄弱，獨(dú)立或建國后的急劇變革所帶來的社會利益的重新分配和社會力量的重組，不僅使社會力量及公民個(gè)人感到無所適從，而且使國家的統(tǒng)治階級或集團(tuán)感到巨大的壓力，因?yàn)榘凑瘴鞣侥Ｊ街贫ǖ膽椃ê徒⒌膽椪?，本質(zhì)上是以國家和社會二元分離的原則為基礎(chǔ)的，在西方社會和憲政體制下，承認(rèn)和尊重社會的多元性，以及鼓勵社會力量及個(gè)人的自治權(quán)的享受和發(fā)展，作為國家公共管理機(jī)關(guān)的政治權(quán)力，不僅要容忍社會多元利益和多元群體的存在，而且還要在它們之間保持相對的平衡。而新興國家繁榮政治權(quán)力，在急劇的社會變革和社會力量重組過程中，按照憲法所確立的范式往往不符合社會的實(shí)際情況，甚至與統(tǒng)治階級或集團(tuán)的意志和利益相左。在這種情況下，新興國家的統(tǒng)治階級或集團(tuán)往往置憲法于不顧，而另去其他方面尋找自己統(tǒng)治權(quán)的合法性根據(jù)，甚至徑直采取高壓的政策，以防止社會力量和公民個(gè)人按照憲法規(guī)定的自治權(quán)的充分享受和行使，對統(tǒng)治階級或集團(tuán)的統(tǒng)治可能造成的危害。這就是為什么在新興的國家人們常常感到憲法得不到應(yīng)有的尊重和正確的實(shí)施的根本原因之一。政治決策層需要不斷地作政治決策以調(diào)整各種社會關(guān)系，包括公民個(gè)人的權(quán)利關(guān)系，特別是選舉、集會、結(jié)社等政治權(quán)利與自由的關(guān)系。當(dāng)然在這一過程中，一系列“反憲法規(guī)則的決定”就勢不可免了。在保證社會力量和個(gè)人服從所謂“國家長遠(yuǎn)的和根本的利益”的過程中，國家統(tǒng)治階級或集團(tuán)往往不在乎選擇什么樣的形式或程序，不管是合法的、還是法外的，也不顧是否得到民眾的同意或憤懣，就以專斷的政治決策來治理國家和社會了。新興國家還存在不斷地制造政治領(lǐng)袖人物的個(gè)人政治權(quán)威乃至個(gè)人迷信和神化崇拜的溫床。由于階級關(guān)系的不斷變化和統(tǒng)治階級或集團(tuán)缺乏一致性，導(dǎo)致要求出現(xiàn)一個(gè)享有高度權(quán)威性的，甚至專制性的政治領(lǐng)袖人物。他被在急劇變革、潛伏各種社會、政治危機(jī)、又滿懷幸福憧憬期盼盡快改變貧窮落后狀況的人們，視為救世、強(qiáng)國富民的大救星，社會各方面對他寄予特別高度期待的同時(shí)，也賦予他實(shí)現(xiàn)其抱負(fù)的無上尊嚴(yán)、權(quán)威，及至各項(xiàng)重大的、最高的政治權(quán)力。他的個(gè)人權(quán)威和感召力在民眾的推崇和信奉、各級官員的阿姨奉承和獻(xiàn)媚、新聞媒體持續(xù)的頌揚(yáng)中，不斷得到強(qiáng)化乃至神化，使他變成具有超凡個(gè)人人格魅力的偉大領(lǐng)袖人物；而他所掌握的政治權(quán)力也隨著他的個(gè)人威望的極大提升而不斷得到強(qiáng)化，以致使他儼然像封建時(shí)代的君主那樣，使自己凌駕于國家和法律之上，他差不多到了言出法隨的地步，他的每一句話、每個(gè)指示、每個(gè)決定都視為最高的法律來加以貫徹執(zhí)行。他甚至自己都認(rèn)為自己可以不顧國家憲法和法律，所作所為無所顧忌。就這樣，莊嚴(yán)、神圣的國家憲法和法律被他乃至全社會所漠視、淡忘，乃至被拋棄。他個(gè)人的威望、權(quán)威和無上的政治權(quán)力，是以犧牲憲法和法律的權(quán)威和效力為代價(jià)取得的。在這樣的新興國家，領(lǐng)導(dǎo)人物的個(gè)人感召力往往極大地超越于憲法和法律的規(guī)范效力。新興國家的政治領(lǐng)袖人物神話般的造就，是這些國家社會轉(zhuǎn)型時(shí)期帶有普遍性的現(xiàn)象，如上所述，是源于這些國家和社會寄盼的自立、穩(wěn)定、自強(qiáng)和發(fā)展的深層次的政治需要，他雖然是人為地在歷史中偶然地造出來的，但實(shí)際上由于源于國家和社會的深層次需要，使這一現(xiàn)象帶有某種歷史上的必然性。從廣義的政治學(xué)上說，這一獨(dú)特的政治現(xiàn)象也屬于政治學(xué)上政治精英理論所包括的范圍。涉及這方面的理論和實(shí)踐具有復(fù)雜的多相性。在一定的歷史時(shí)期和特定的社會情況下，政治精英特別是其具有極大權(quán)威政治領(lǐng)袖精英所起到的定國安邦、強(qiáng)國富民的政治作用是巨大的。在某種意義上，他代表著民族解放和國家獨(dú)立斗爭中傳奇領(lǐng)袖的延續(xù)，并以新的民族象征的面目出現(xiàn)和超越于民族、種族和社會組織、派別之上，在整合社會多元群體和實(shí)現(xiàn)國家一體化方面，有時(shí)能起到非凡的作用。但是，我們也不能不注意到，精英政治本身也是一把雙刃劍，在起到良好的統(tǒng)攝作用的同時(shí)，也往往，甚至可以說必然會造成即時(shí)的、長遠(yuǎn)的潛在的政治弊端。即時(shí)的政治弊端主要表現(xiàn)在，政治精英領(lǐng)袖為了實(shí)現(xiàn)自己的政治抱負(fù)和民眾的期望，往往需要廣泛的和不受限制的權(quán)力以及能夠?qū)嵤┐罅康亩髻n。廣泛而不受限制的政治權(quán)力往往造成權(quán)力過于集中和專斷的行使，相伴的是不能容忍不同的意見、派別和哪怕以和平的方式所進(jìn)行的反抗，以穩(wěn)定、團(tuán)結(jié)一致的名義在相當(dāng)長的時(shí)期保持對社會的高壓政策，是這類新興國家普遍存在的現(xiàn)象和特點(diǎn)。這些新興國家在建國后相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)之所以盛行人治，法治不張，其根本原因就在于法治是與個(gè)人專斷性的政治權(quán)力的行使不相容的，前者對后者構(gòu)成了限制，所以法治受到漠視甚至被棄用。而以大量的恩賜的形式形成的對專斷的個(gè)人政治權(quán)力的支持，比如會造成一個(gè)享有既得利益的官僚集團(tuán)。這個(gè)集團(tuán)每個(gè)官僚的升遷和獎賞主要是他的上司而不是由他名義所服務(wù)的民眾來決定的，這種情況最終導(dǎo)致了官僚集團(tuán)中獻(xiàn)媚、唯命是從，欺上瞞下、虛報(bào)政績成為一種風(fēng)氣，而不是簡單地由個(gè)人品質(zhì)決定的偶然現(xiàn)象，又由于主要依靠上司的賞識和恩賜而獲得超額的現(xiàn)時(shí)利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集團(tuán)中的成員不惜采取各種合法的、違法的手段討上司的歡心，而他的上司也往往從他對下屬的賞賜中得到豐厚的回報(bào)，于是逐漸形成盤根錯節(jié)式的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)，這種關(guān)系網(wǎng)可以保證在日常運(yùn)作中使其中每個(gè)成員都能獲得相應(yīng)的利益，形成穩(wěn)定的既得利益集團(tuán)，一旦暴露于外，便又官官相護(hù)，形成強(qiáng)大的權(quán)力保護(hù)傘，使問題的查處層層受阻，實(shí)在捂不下去的，也往往找出個(gè)把的替罪羊作為犧牲品，而其所在的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)，通常被完好地保存下來了。這種可預(yù)見的極低的風(fēng)險(xiǎn)成本，最終導(dǎo)致了貪污、賄賂成風(fēng)、愈演愈烈，使嚴(yán)重的政治腐敗成為新興國家普遍存在的現(xiàn)象。人們常常不理解，在一些新興國家對腐敗行為和現(xiàn)象的打擊不能說不力，殺也殺了，關(guān)也關(guān)了，撤也撤了，可又為什么愈演愈烈呢？大案、要案、窩案、串案層出不窮，這又是為什么？歸根到底，這是官僚體制上的弊端所致，精英領(lǐng)袖政治就是這種現(xiàn)象最初的發(fā)動機(jī)。從長遠(yuǎn)的或潛在的政治弊端來說，由于長期的人治盛行，法治怠慢，作為公共權(quán)力的非人格化的特征從根本上缺乏賴以形成的根基，逐漸導(dǎo)致國家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主機(jī)制，國家就會脫離本來就沒有深厚根基的民主軌跡，造成政治權(quán)力交替、道德標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)同、政治公信力等方面的危機(jī)，是國家長期處于混亂、無序、呆滯、缺乏生氣和活力的狀態(tài)，可以說，精英政治和官僚政治從長遠(yuǎn)來說，最大的弊害是對國家民主制度的損害。雖然國家宣稱以民主立國，憲法也規(guī)定了人民主權(quán)的原則以及一系列相關(guān)的民主制度，但這種民主理念和制度與精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集團(tuán)包括他們掌握或控制的理論、宣傳和機(jī)構(gòu)、組織、專家，以及大眾媒體，都寧愿或熱衷于從其他方面，而不是國家的憲法和法制之中尋求其統(tǒng)治的合法性。政治精英自身及追隨他的理論家和宣傳家，在從其他方面尋求其統(tǒng)治的合法性方面通常表現(xiàn)出很高的政治智慧，一套套的主義、理論、思想等等常被經(jīng)典式地概括提出，再經(jīng)過持續(xù)不斷的大力宣傳，使其具有極大的政治感召力，久而久之，這在人們的心目中逐漸形成了這樣的思維定勢，即社會的發(fā)展，國家的進(jìn)步，人民生活水平的提高，端賴于政治精英個(gè)人的卓越政治才能和領(lǐng)導(dǎo)能力，以及相關(guān)的思想、觀念、理論體系的影響力。至于憲法和法律及其所體現(xiàn)的現(xiàn)代社會和國家的普遍價(jià)值，盡管這些是建設(shè)現(xiàn)代社會和國家必不可少的觀念體系和任何其他的政治口號和政治綱領(lǐng)所不可替代的，但通常受到普遍的忽視，即使憲法和法律作為治國的工具性價(jià)值，也只有在服從于超出憲法和法律上的政治意志所允許的范圍內(nèi)才可以考慮予以適用，當(dāng)然，這種適用只是針對民眾和反對勢力的，極不情愿用憲法和法律約束和規(guī)范自己的政治行為。憲法和法律在治國方略上就不認(rèn)為是重要的，所以在現(xiàn)實(shí)生活中自然就不會被看重。極而言之，在一些新興國家，即使沒有憲法和法律，社會和國家生活照樣可以運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這種狀況就使得這些國家的民主制度建設(shè)步履艱難，甚至空有其名，而無其實(shí)。其結(jié)果，恰與西方的憲政發(fā)展軌跡相反，即不是由傳統(tǒng)的感召權(quán)威向現(xiàn)代法律權(quán)威過度和發(fā)展，而是顛倒了這一順序，由現(xiàn)代的法律權(quán)威回復(fù)到傳統(tǒng)感召權(quán)威。長遠(yuǎn)的和潛在的政治弊端更主要地表現(xiàn)在家長式和世襲式的統(tǒng)治和權(quán)力交接的方式有著長期的頑強(qiáng)表現(xiàn)，即使不是必然的歸宿。前已指出，精英政治一方面對民眾特別是反對勢力經(jīng)常保持高壓政策，另一方面又要靠拉攏、庇護(hù)和恩賜來吸引和組織能為自己效忠的官僚階層。這就是為什么在許多新興國家總是普遍存在著任人唯親、排斥異己的政治現(xiàn)象。不過，由于各個(gè)國家歷史文化傳統(tǒng)的不同，任人唯親的現(xiàn)象在表現(xiàn)形態(tài)上可能存在著差異，例如，在中國，古代政治上的傳統(tǒng)乃至社會的治理，主要實(shí)行的是家長式統(tǒng)治，人們的政治和社會行為乃至個(gè)人的幸福、前程等全憑皇帝、各級父母官、族長、家長來規(guī)范和管理，臣民和社會成員只要對上效忠，安于自己的本分就認(rèn)為是良善的臣民了。在個(gè)人的社會活動方面，一個(gè)人一旦離開自己的家族和家庭范圍，就會立即感到自己的孤獨(dú)和無依無靠，需要迅速尋找新的依靠作為家族、家庭的替代物，便是認(rèn)同鄉(xiāng)、投親友，更多是結(jié)交江湖上的兄弟。由于同鄉(xiāng)、親友畢竟有限，所以主要依靠結(jié)交江湖上的兄弟。這就是為什么在中國歷來盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，總是要結(jié)交幾個(gè)江湖上兄弟的，“江湖義氣”便成為這種結(jié)交的精神紐帶，于是“為朋友兩肋插刀”、“士為知己者死”等“江湖文化”便盛行起來。這樣的江湖文化必然還會自覺不自覺地、潛移默化地反映到政治領(lǐng)域和政府部門中來。這就是為什么許多新興國家一般都存在所謂“一朝天子一朝臣”的政治現(xiàn)象。每有新的政治領(lǐng)袖出現(xiàn)，必然會大幅度提升自己親朋、好友以及過去的下屬，而原來政治領(lǐng)袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治現(xiàn)象，在不少的新興國家中，政黨領(lǐng)袖或政府首腦在政治權(quán)力交接中經(jīng)常會看到子繼父業(yè)、女繼母業(yè)或妻繼夫業(yè)等事例，這與現(xiàn)代國家通過民主程序進(jìn)行的權(quán)力交接的理念和結(jié)果是迥然不同的。即使是政府部門或地方的政府大員乃至更低級層次的政府首長，每有新任通常也是隨調(diào)或提升一大批自己親信圈子里的人，乃至原來的秘書、司機(jī)都可能包括在內(nèi)。即使對那些不能隨自己調(diào)走的親信，也會在他離任之前“突擊”提拔一大批，使那些親眾各得其所以作為過去對他們的效忠的一種特殊賞賜。即使在一些非政府部門，例如在企事業(yè)單位，包括一些教育和學(xué)術(shù)研究部門，我們也會經(jīng)?？吹浇饺耸玛P(guān)系的深刻影響，一個(gè)人那怕真的是不學(xué)無術(shù)或俗不可耐的庸人，一旦得到領(lǐng)導(dǎo)的賞識，他也會榮登領(lǐng)導(dǎo)崗位，而他一旦升任，就會以各種方式“報(bào)答”提拔他的先任，即使他的先任同他一樣是不學(xué)無術(shù)或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的東西，如安排住房、出國考察、重大項(xiàng)目、各種榮譽(yù)銜、獎賞等無一不細(xì)致關(guān)照于他。至于真正的人才、高品質(zhì)的業(yè)績、合乎規(guī)范的組織活動等等都放在其后考慮，甚至漠不關(guān)心了。就這樣，寶貴的人力、智力甚至財(cái)力資源都消耗在這種為自己的鐵哥們爭取地位和利益的苦心經(jīng)營中了，不出高效的業(yè)績也就不足為奇了?？偠灾?，精英政治的長遠(yuǎn)的或潛在的政治弊端就主要表現(xiàn)在這種把本應(yīng)建設(shè)成為民主和法治的社會和國家轉(zhuǎn)變成了具有某種世襲色彩和制度的社會和國家。這種轉(zhuǎn)變有些是通過對國家憲法和法律的正式修改而實(shí)現(xiàn)的，但是，大多數(shù)轉(zhuǎn)變則是通過操縱、貶低和忽視國家憲法和法律的方式實(shí)現(xiàn)的。毫無疑問，對這一轉(zhuǎn)變過程中所包涵的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”問題應(yīng)當(dāng)予以深入的研究，這有助于我們對憲法和法律的本質(zhì)有更深入的理解。然而，不管怎樣，這一轉(zhuǎn)變無疑是民主和法治進(jìn)程中的一個(gè)倒退，它對現(xiàn)代民主和法治的社會和國家的危害是巨大而深遠(yuǎn)的。待到人們在日后意識到這種危害時(shí)，早已積重難返，再行改革更是難上加難。有些勢必要采取劇烈變革的方式以達(dá)到棄舊圖新的目的，像原蘇聯(lián)和東歐國家在20世紀(jì)90年代初期所經(jīng)歷的那樣。倘若如此，社會和國家為此付出的代價(jià)，至少在一定時(shí)期內(nèi)所付出的代價(jià)之高，顯然是不可欲的。上述所有關(guān)于新興國家憲政賴以存在和發(fā)展的歷史的、社會環(huán)境的局限性，從政治上需要以穩(wěn)定的名義強(qiáng)化統(tǒng)治權(quán)，經(jīng)濟(jì)上則需要嚴(yán)格的控制，到為了社會利益的重新分配和社會力量重組所需要的另找政治統(tǒng)治的合法性，再到精英政治感召力的強(qiáng)化、領(lǐng)袖個(gè)人人格的神化所必然會形成的從民主制、法治國到政治世襲制的倒置，都會在很大程度上滋生、助長、強(qiáng)化國家統(tǒng)治集團(tuán)甚至領(lǐng)袖個(gè)人的“反憲法規(guī)則決定”的經(jīng)常和大量的出現(xiàn)。自然，這對于這些“反憲法規(guī)則決定的法律效力”問題就必須面對而不能回避了。[２]

政治權(quán)力限制與反限制的悖論

前面對于新興國家的有關(guān)憲政實(shí)施方面的局限性的討論，絕不意味著諸如此類的“反憲法規(guī)則決定的法律效力”問題，只是在新興國家才有的獨(dú)特或奇異的現(xiàn)象，而在發(fā)達(dá)的憲政國家根本就不會發(fā)生這類“反憲法規(guī)則的決定”。事實(shí)上，即使在憲政發(fā)達(dá)國家同樣也會存在這類現(xiàn)象，只不過由于發(fā)達(dá)國家的“反憲法規(guī)則的決定”并非是出于這些社會和國家的憲政實(shí)施的歷史的和社會環(huán)境的局限，而是部分地出于政治權(quán)力限制與反限制的悖論，源于憲政自身內(nèi)在相關(guān)的政治權(quán)力的限制與反限制的悖論，是政治權(quán)力運(yùn)作中可選擇的調(diào)節(jié)機(jī)制。在任何憲政體制下，政治權(quán)力行使中偶然出現(xiàn)“紅杏出墻”的現(xiàn)象，實(shí)在難以避免。從更一般的意義上來說，憲法的修改、補(bǔ)充和發(fā)展存在著其他的，有些更為重要的渠道和途徑。事實(shí)上，說到底，憲法除了作為基本制度和基本正義觀念的價(jià)值外，只不過是整個(gè)社會和國家的一個(gè)調(diào)節(jié)器和控制器，盡管是極其重要的調(diào)節(jié)器和控制器。一個(gè)不容置疑和辯駁的事實(shí)是：憲法在過去、現(xiàn)在和將來都是一個(gè)社會和國家的政治和法律性工具。工具性價(jià)值和功能是憲法的基本價(jià)值和功能之一，盡管憲法同時(shí)也具備其他的價(jià)值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的價(jià)值和功能。而社會和國家是由壓倒一切社會的集團(tuán)和力量的占有統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)和力量所控制的。因而憲法往往成為在政治上占有統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)手中的治國安邦的重要政治和法律工具，盡管占統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)有些是真誠利用和使用憲法工具，而有些則假以憲法的名義而行本政治集團(tuán)私利之實(shí)。不管怎樣，至關(guān)重要的是，憲法已經(jīng)成為所有占統(tǒng)治地位的統(tǒng)治集團(tuán)手中可資利用的政治和法律工具，憲法也被證明能為所有的政治體制所利用，不管是民主的、還是非民主的，甚至是極權(quán)的。了解和認(rèn)識憲法的這一政治工具的價(jià)值和職能，以及它與占統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)和力量的從屬關(guān)系至關(guān)重要，這不僅可以使人們破除對憲法種種迷信或神話，使我們對憲法的性質(zhì)、地位和作用保持一份清醒的認(rèn)識；而且還有助于我們豐富對憲法本質(zhì)、對憲法實(shí)施的機(jī)制以及對憲法監(jiān)督的方式的認(rèn)識；更為重要的是，政治在本質(zhì)上是一場征服敵人，奪取政權(quán)，鞏固政權(quán)的斗爭，許多時(shí)候都演化成為你死我活的戰(zhàn)斗，盡管在一場政治戰(zhàn)斗中常常以妥協(xié)而結(jié)束。不僅在政治斗爭過程中的雙方或各方，而且得到勝利的一方，都容不得任何規(guī)范包括憲法規(guī)范的約束。本質(zhì)說來，任何憲法和法律都構(gòu)成對占統(tǒng)治地位的政權(quán)集團(tuán)和力量的約束。憲法和法律越精密，執(zhí)行的越嚴(yán)謹(jǐn)，對統(tǒng)治者的約束越緊密。而民主政治和憲法理論的一個(gè)恒久不變的悖論，恰恰就是社會和國家的統(tǒng)治者越是不想受憲法和法律的約束，憲法和法律內(nèi)在的無形的力量越是要對統(tǒng)治者加緊約束；反之也是一樣，憲法和法律越是要加緊對統(tǒng)治者加以約束，統(tǒng)治者越是希望并設(shè)法利用自己的政治優(yōu)勢和掌握在手中的決策機(jī)制來擺脫或減輕憲法和法律的約束?！胺磻椃ㄒ?guī)則的決定的效力問題”就因此而引起。

強(qiáng)國論和決策論影響下的政治權(quán)力運(yùn)作

在西方法律學(xué)、政治學(xué)和憲法學(xué)的研究中，除了占主流地位的個(gè)人自由主義的法律學(xué)、政治學(xué)和立憲主義之外，還相應(yīng)發(fā)展出與之密切聯(lián)系而又判然有別的權(quán)力法律學(xué)、權(quán)力政治學(xué)和權(quán)力立憲主義的思潮。反規(guī)則的決定的法律效力的提出和闡釋，就是這一思潮引出的相應(yīng)的成果，以及重要的理論特色之一。

自18世紀(jì)以來，美國和西歐那種以成文憲法形式所確立的憲政體制，是建立在自由主義政治哲學(xué)之上的。其中最重要的觀點(diǎn)，就是將國家和社會分離對待的二元論。在社會方面：認(rèn)為個(gè)人自由本于天賦，在原則上是無限的。自由的個(gè)人不應(yīng)該受其他人的統(tǒng)治，而只能受理性的統(tǒng)治。理性最終會引導(dǎo)人們明白個(gè)人的自由和權(quán)利的限度，教導(dǎo)他們適應(yīng)社會的需要以及關(guān)照與他具有同等社會地位的其他個(gè)人的自由和權(quán)利。為了避免個(gè)人相互間在爭斗中同歸于盡，全體社會成員便同意訂立社會契約，把個(gè)人自由和權(quán)利共同托付給一個(gè)管理公共事務(wù)的政府，于是社會和國家權(quán)力便予以建立。不過，國家的主權(quán)仍然掌握在人民自己的手中，這就是“主權(quán)在民”的理論的由來。在自由主義的觀點(diǎn)中，國家權(quán)力的存在是消極的存在，即不允許它侵害個(gè)人的自由和權(quán)利。憲法制定和實(shí)施的根本宗旨，就是要對國家權(quán)力加以限制，首要的是在體制上把國家權(quán)力分解成各個(gè)不同的職能部門，確立它們的基本權(quán)能，然后使之相互制約并保持平衡。自由立憲主義認(rèn)為這可以有效地防止政府變得權(quán)力過于集中和專制。除此而外，自由立憲主義還發(fā)展出一套完整的“法治國”的理論與實(shí)踐機(jī)制，政府要“根據(jù)法律”或“以法律的名義”進(jìn)行統(tǒng)治。要求政府的每項(xiàng)決策和行為都要合乎法律的規(guī)范要求。而法律是通過人民選舉的代議機(jī)關(guān)所制定的，因而體現(xiàn)了人民的意志和愿望。這樣，“法治國”的理論與實(shí)踐的最終目標(biāo)還是集中在保護(hù)公民個(gè)人的自由和權(quán)利不會受國家權(quán)力即政府的侵害，這就是自由立憲主義的基本宗旨和主要內(nèi)容。表面看來，該學(xué)說是為了建構(gòu)“強(qiáng)個(gè)人，弱政府”或“重自由，輕國家”的社會和政治格局，然而在不經(jīng)意間，這種自由立憲主義卻陷入了一個(gè)難以沖破的悖論怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“強(qiáng)政府”或“國家權(quán)力無限”的“強(qiáng)權(quán)國”的現(xiàn)實(shí)之上的，按照西方政治哲學(xué)的教導(dǎo)，國家權(quán)力如同孟德斯鳩所描繪的那樣，人性卑鄙，有權(quán)必濫，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵３]不過，在對待這種強(qiáng)大的、容易受到濫用的國家權(quán)力的態(tài)度上，在政治哲學(xué)和立憲主義方面，至少出現(xiàn)了兩種截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主義政治哲學(xué)或立憲主義，他們以消極的態(tài)度，通過政治上的精心設(shè)計(jì)來約束和限制國家權(quán)力的行使；而另一方，則是反其道而用之，主張順其自然，既然國家權(quán)力是強(qiáng)大的，就承認(rèn)和尊重這個(gè)現(xiàn)實(shí)，約束和限制它不僅做不到，也是無益的，倒是可以在這個(gè)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上另辟蹊徑加以引導(dǎo)。于是“強(qiáng)國論”、“決策論”等理論便應(yīng)運(yùn)而生。盡管如此，這兩種理論流派并不是水火不容的，有些政治哲學(xué)家和立憲主義者則從中開展溝通并作出妥協(xié)。

啟蒙學(xué)者馬其雅維里和霍布斯最先在憲法傳統(tǒng)中確立了“國家權(quán)力壟斷”的基本政治概念。馬基雅維里把政治概念解釋為不受規(guī)范約束的爭奪權(quán)力的權(quán)力政治，在獲得國家權(quán)力之后權(quán)力斗爭就轉(zhuǎn)移到政治領(lǐng)域的“決策主義”。嚴(yán)格意義上的政治決定是這樣的結(jié)果，它是不能通過合理的共識來證明其正當(dāng)性的。在法律和權(quán)利的問題上，也是決策主義的結(jié)果和產(chǎn)物。

霍布斯是把自己的政治理論建立在對自然狀態(tài)的恐懼的基礎(chǔ)之上的。其目的是要實(shí)現(xiàn)由國家保障的和平與安全。在霍氏看來，問題的關(guān)鍵是要通過國家來消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗權(quán)而形成的無政府狀態(tài)以及相應(yīng)的內(nèi)戰(zhàn)的危險(xiǎn)；鑒于中世紀(jì)的多元政治以及教會對統(tǒng)治權(quán)和其他“間接的”權(quán)力的渴求，他反對一個(gè)明確的、有相當(dāng)保護(hù)效能的、其運(yùn)作是可以預(yù)測的法制體系的合理統(tǒng)一，而主張賦予國家以絕對的權(quán)力，并實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力對政治決策的壟斷。不過，他又認(rèn)為國家不能恣意地行使其壟斷權(quán)力，而是應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)對權(quán)力壟斷的制度化，使國家變成在特定社會里為和平解決沖突而制度化的壟斷機(jī)構(gòu)，其政治權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)受到約束，并積極地、有效地實(shí)施政治決策。在霍氏看來，這樣的國家應(yīng)當(dāng)有一種獨(dú)特的權(quán)威。按照霍氏在其代表作《利維坦》中的申明，至高無上的國家權(quán)力從其定義來看，就是不受法律約束和限制的權(quán)力。這就是霍布斯心目中的“強(qiáng)權(quán)國”的理想。在這個(gè)“強(qiáng)權(quán)國”的理想中，一切權(quán)利，一切規(guī)范和法律，一切法律解釋，一切命令和制度的安排，霍氏都把它們看做實(shí)質(zhì)上的主權(quán)的決策，權(quán)利就是法律，而法律就是解決有關(guān)什么是權(quán)利的爭端的命令。在他看來，權(quán)利不是真理，而只是頒布的法律而已。這就是霍布斯從絕對的國家權(quán)力為開端，到主權(quán)者有權(quán)作出包括法律在內(nèi)的一切決策的必然結(jié)果，即從“強(qiáng)權(quán)國”到“決策論”的必然結(jié)果。[４]

主觀唯心主義哲學(xué)家黑格爾也是一個(gè)國家權(quán)力的狂熱鼓吹者，他認(rèn)為國家是客觀的精神，而個(gè)人僅以他是國家的成員而論才具有客觀性、真實(shí)性和倫理性，國家的真意和目的便在于這種結(jié)合。當(dāng)他談到國家權(quán)力時(shí)，競有時(shí)放棄了他的哲學(xué)空談，轉(zhuǎn)而拿自然狀態(tài)和霍布斯講的一切人對一切人的戰(zhàn)爭作為后盾。他極為推崇國家的民族性、獨(dú)立和主權(quán)。在國內(nèi)，他認(rèn)為公民的義務(wù)完全限于維持本國家的實(shí)質(zhì)的個(gè)體性，即獨(dú)立和主權(quán)；對外則主張用戰(zhàn)爭解決國與國之間的爭端，因?yàn)樗J(rèn)為國家彼此之間處于自然狀態(tài)，它們的關(guān)系既不是法的關(guān)系，也不是道德關(guān)系。每個(gè)國家的利益就是它自己的最高法律。道德與政治不成比例，因?yàn)閲沂遣皇芷匠５赖路杉s束的。[５]

尼采的哲學(xué)就是“唯意志論”。他否認(rèn)客觀規(guī)律性，認(rèn)為意志具有決定性的意義。當(dāng)他用這樣的哲學(xué)觀念考察國家時(shí)，便生出了“權(quán)力意志”的國家觀。他崇拜“超人”或“金發(fā)野獸”，鼓吹肆無忌憚的、漠視一切法律規(guī)范和道德規(guī)范的獸性侵略，對“強(qiáng)力”的頌揚(yáng)達(dá)到了極點(diǎn)。德國的卡爾·施米特在頌揚(yáng)國家權(quán)力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《憲法論》中系統(tǒng)地闡述了他的憲法觀和國家觀。他被認(rèn)為是一個(gè)“雙面”的理論家。一方面他是一位自由立憲主義方面最重要的專家之一，另一方面又是一位自由立憲主義的最為激烈的批評者之一。是他對自由立憲主義的觀念進(jìn)行了批判，認(rèn)為自由立憲主義的觀點(diǎn)過時(shí)了；又是他從霍布斯的著作中發(fā)現(xiàn)了“決策論”。他遵從霍布斯的觀點(diǎn)逐漸形成了自己的理論體系。在這個(gè)理論體系中，首先否定了自由立憲主義的最基本的前提，即國家和社會的二元論，認(rèn)為這種區(qū)分已經(jīng)沒有任何意義了。他以為以前的國家和社會的具體功能之間的區(qū)別逐漸消失，并導(dǎo)致自由的、中立的國家變成了“潛在的總體”的國家。在施米特的國家觀中，他極力維護(hù)馬基雅維里和霍布斯的觀點(diǎn)。正如前面所指出的，這兩位都信奉冷冰冰的政治現(xiàn)實(shí)主義，認(rèn)為政治是一場征服和獲得權(quán)力的戰(zhàn)斗，容不得任何規(guī)范的約束；相信強(qiáng)權(quán)國家會壓倒法治國。在緊急狀態(tài)下，法治國必須讓步：“緊急狀態(tài)清楚地揭示了國家政權(quán)的本性。在這里，使自己脫離了法律規(guī)范和權(quán)威的決定表明，它創(chuàng)制法律，但是不必守法?！本o急狀態(tài)應(yīng)當(dāng)被視為“一種對于政治知識來說是關(guān)鍵性、具有普遍意義的概念”，“對緊急狀態(tài)的控制，是一種真正意義上的決策的權(quán)力”。在一定意義上，緊急狀態(tài)不是一種混亂或無政府狀態(tài)，而是一種秩序——由純粹的權(quán)力而不是由正義所施加的秩序：“國家的存在證明它比法律規(guī)范的效力具有更大的重要性。決策不受任何規(guī)范的約束，并在真正意義上成為絕對的?！盵６]這種“絕對的”或“最終的”決策被施米特定義為：“決策壟斷”而不是“武力或支配權(quán)的壟斷”，這是“國家主權(quán)的實(shí)質(zhì)”。他由此進(jìn)一步闡明了他稱之為“決策論”的理論：一項(xiàng)政治決策的效力的確立“與其內(nèi)容無關(guān)”；該項(xiàng)決策“從規(guī)范主義的觀點(diǎn)來看，不需要任何根據(jù)”。一項(xiàng)決策的作出，既無需討論，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了決策，而不是怎樣作出決策。按照施米特的決策論理論，政治決策者既不受來自下面的公民全體的要求的約束，也不受來自上面的法律規(guī)范的約束。以此為立足點(diǎn)，他進(jìn)一步申明了他的關(guān)于法律效力的異乎尋常的觀點(diǎn)：“一切法律價(jià)值和法律效力的最終法律根據(jù)，都存在于意志行為——決定——之中，這些作為決定的意志行為通常先創(chuàng)造Recht，而且其法律效力并不來源于決定規(guī)則的法律效力，因?yàn)橐豁?xiàng)決定即使不符合律令，也是正當(dāng)?shù)?。反?guī)范的決定的法律效力是一切法律制度的組成部分?！盵７]至此，施米特將他的關(guān)于法律效力的觀點(diǎn)發(fā)揮得淋漓盡致。從中不難看出，基于“意志論”的哲學(xué)和他本人的“決策論”，他排除了一切基于法律價(jià)值、法律規(guī)范或法律規(guī)則自身所產(chǎn)生的法律效力，法律效力真正的根據(jù)或來源于社會和國家的當(dāng)權(quán)者按照自己的“意志”作出的決定，而不論有關(guān)的決定是否符合法律。至關(guān)重要的一點(diǎn)是，他認(rèn)為“反規(guī)則決定的法律效力是一切法律制度的組成部分”。施米特在1932年以后，又把他的“決策論”發(fā)展成為他稱之為“具體的秩序觀”的新理論，該理論是指與現(xiàn)已存在的情境相對應(yīng)的一種秩序論，鼓吹以“國家、運(yùn)動、人民”為內(nèi)容的“領(lǐng)袖國家”，領(lǐng)袖也變成了“法的監(jiān)護(hù)人”。到此，施米特完全拒絕了一般憲政的理論與實(shí)踐，墮落成為希特勒法西斯主義的理論家。[８]

馬克斯·韋伯所處的時(shí)代正經(jīng)歷著官僚機(jī)構(gòu)不可遏止的膨脹和政治上面臨難以操縱的風(fēng)險(xiǎn)，故此他在政治上和憲法上主要關(guān)注官僚統(tǒng)治的問題。他認(rèn)為官僚統(tǒng)治是理性法治的最純粹的形式，這種形式圍繞一組特定的權(quán)能組織起來的具有工具合理性的等級制度有助于進(jìn)行極為有效的統(tǒng)治；另一方面，韋伯為了同他所謂的政治上的官僚主義鐵籠作斗爭，他寧愿付出專制主義的代價(jià)，即讓政治意志形成過程中實(shí)現(xiàn)極端個(gè)人化和非理性化。韋伯還遵循馬基雅維里的教誨，把政治概念界定為一種不受規(guī)范約束的爭奪權(quán)力的權(quán)力政治。由于他在著作中系統(tǒng)地、反復(fù)地強(qiáng)調(diào)馬氏的政治觀點(diǎn)，即強(qiáng)調(diào)政治領(lǐng)域的決策主義，他因此也被認(rèn)為是德國帝國主義的理論家。[９]

綜上所述，自馬基雅維里、霍布斯始，中經(jīng)黑格爾、尼采，降至20世紀(jì)初的施米特和馬克斯·韋伯，高舉反自由立憲主義的大旗，倡導(dǎo)了以“強(qiáng)國論”、“決策論”、“國家主權(quán)和獨(dú)立”、“唯意志論”、“具體的秩序觀”等我們姑且稱之為“強(qiáng)權(quán)立憲主義”的理論與原則。如果從政治價(jià)值上看，這種理論確實(shí)會受到強(qiáng)力統(tǒng)治者、極權(quán)統(tǒng)治者，甚至法西斯統(tǒng)治者的青睞和利用，盡管這些理論的創(chuàng)立和弘揚(yáng)者并非全是有意為這種“反民主”的統(tǒng)治利益服務(wù)。畢竟，既然這些理論已經(jīng)在事實(shí)上成為法西斯主義的國家理論，他們中的一些人被指責(zé)為極權(quán)主義理論家甚至希特勒理論家，當(dāng)也在情理之中。但是，對這派理論及其創(chuàng)立和弘揚(yáng)者的政治評價(jià)不在本研究的范圍之內(nèi)，故不再論列。我們感興趣的是，如果純從學(xué)理——這可能會受到質(zhì)疑或非難——上看，是否可能會發(fā)現(xiàn)其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立憲主義中不容回避的一個(gè)事實(shí)，即國家政權(quán)事實(shí)上并非全部按照自由立憲主義所確立的建構(gòu)原則和方式建立起來的。自由立憲主義無論怎樣殫精竭慮地要通過建構(gòu)“有限政府”而實(shí)現(xiàn)其“人民主權(quán)”和“保護(hù)公民基本自由和權(quán)利”的社會理想，但國家權(quán)力和人民主權(quán)、公民基本自由和權(quán)利的相互關(guān)系配置，終究要循著自身的發(fā)展規(guī)律，即不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律而各自被確定在適當(dāng)?shù)奈恢蒙?，盡管由于特定的歷史背景和社會、國家情境的不同，在國家發(fā)展的歷程中，難免有所傾斜或側(cè)重某一方面，特別是在一些新興的國家，傾斜或側(cè)重一方往往放在國家權(quán)力方面，即以克減或犧牲民主和公民自由和權(quán)利的方面來強(qiáng)化國家的公權(quán)力。但是，如果我們從社會、國家發(fā)展的一般趨勢以及最終的歸宿上看，人類追求安寧、和諧、幸福的愿望以及能從兩種或多種極端中尋求妥協(xié)和達(dá)到在某種框架內(nèi)的一致的社會能力和政治智慧，終究能在民主與國家主權(quán)、自由和權(quán)利與國家公權(quán)力的實(shí)施方面形成基本的和諧一致，至少不致發(fā)生長期的、永久性的對抗或張力。這就是為什么在一個(gè)民主氛圍濃厚的社會和國家內(nèi)，人們并未放松對國家公權(quán)力有可能變得腐化、集權(quán)或?qū)Ｖ频木?；同樣情況是，在一個(gè)國家公權(quán)力嚴(yán)重腐化、集權(quán)或?qū)Ｖ频纳鐣蛧抑?，人們從來也沒有放棄爭取和實(shí)現(xiàn)自由、權(quán)利和民主的渴望。從這個(gè)意義上來說，“強(qiáng)國論”等立憲主義或許有其存在的根據(jù)和一定程度的合理性，至少不應(yīng)該被視為與自由立憲主義水火不相容的對抗政體。從積極的意義上來說，綜觀世界各國的憲政史，包括最近三、四十年間東亞、東南亞的一些國家和地區(qū)，確實(shí)出現(xiàn)過通過強(qiáng)有力的國家公權(quán)力的集權(quán)甚至專制的杠桿，撬動了社會經(jīng)濟(jì)騰飛的閥門并以超常的速度實(shí)現(xiàn)了社會的轉(zhuǎn)型，而轉(zhuǎn)型后的社會反過來對國家的公權(quán)力的集權(quán)或?qū)Ｖ朴枰苑粗?，使其逐漸實(shí)現(xiàn)向國家政治的多元化和民主化方向轉(zhuǎn)變；即使從消極的意義上看，“強(qiáng)權(quán)立憲主義”在消弭“自由立憲主義”內(nèi)在相關(guān)的“絕對自由化”、“權(quán)利人社會”等等社會和政治弊端方面，也是不容否認(rèn)的社會和政治副產(chǎn)品。說到底，強(qiáng)國、強(qiáng)權(quán)并不必然意味壓制、克減社會和國家的民主和人民的自由和權(quán)利。世界上不是也有許多國家的集權(quán)或?qū)Ｖ普w及它們的獨(dú)裁者曾經(jīng)和正在打著“民主”的旗號來實(shí)現(xiàn)自己的集權(quán)、專制的野心和私利，乃至世界霸權(quán)嗎？這樣看來，強(qiáng)國立憲主義并非沒有反映出某些國家公權(quán)力的本質(zhì)和政治現(xiàn)實(shí)，大概也不是毫無可取之處。如果我們對上述“強(qiáng)國立憲主義”的分析和把握被認(rèn)為有可取之處的話，那么，“強(qiáng)國論”或“決策論”者們關(guān)于“反規(guī)則的決定的法律效力”的觀點(diǎn)，也不應(yīng)該被認(rèn)為是一個(gè)純粹的反憲法和法律傳統(tǒng)的論調(diào)，或是毫無可取之處的憲法和法律的效力觀。確實(shí)，從憲法和法律的傳統(tǒng)上看，它一直被視為一個(gè)規(guī)范的總體，是國家公權(quán)力和人們的社會和國家行為為準(zhǔn)則。憲法和法律的基本特點(diǎn)是具有可預(yù)測性、強(qiáng)制性。反憲法和法律規(guī)則的決定，即使是由最高政治決策層作出的，在法理上都理所當(dāng)然地被視為“零效力”或“無效力”，不僅如此，有關(guān)的決定還被視為或由有權(quán)機(jī)關(guān)正式宣布無效或予以撤銷，而有關(guān)的決定的制定者或執(zhí)行者還要負(fù)起相應(yīng)的法律、行政乃至政治上的責(zé)任。長久以來，一代又一代的憲法和法律界的人士就是在這樣的教誨中成長起來的，一以貫之地流傳下來以致于形成不容置疑、不可改易的憲法和法律傳統(tǒng)。然而，憲法和法律本身以及它們的效力問題畢竟是一個(gè)很復(fù)雜的現(xiàn)象，似乎不應(yīng)當(dāng)也不可能只從單向的、表面的現(xiàn)象來認(rèn)識其本質(zhì)和把握其多向的、復(fù)雜的特性。說到底，憲法和法律終究是社會和國家的調(diào)節(jié)器中的一種，盡管是極其重要的、不可或缺的一種；也是社會和國家甚至就是其政治領(lǐng)導(dǎo)層手中可資利用并得心應(yīng)手的政治工具。我們應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)不要忘記，憲法和法律只是社會和國家內(nèi)部生成或造就之物，它們不可能來自天外或者神賜，更永遠(yuǎn)不是，也不可能又超然于社會和國家之外。這樣的憲法和法律本質(zhì)和特性決定了它們的工具性價(jià)值以及對社會和國家的從屬地位。盡管有些人們把“憲法至上”、“法律至上”、“法治國”作為治國方略高唱入云，但從絕對意義上來說，從來都沒有實(shí)現(xiàn)過純依憲、依法而得到治理的社會和國家。諸如此類的有關(guān)憲法和法律治理方略終究是一種神話，充其量只是對它們的工具性價(jià)值的一種強(qiáng)調(diào)。事實(shí)上，即使在一些法治發(fā)達(dá)的社會和國家，憲法和法律因素也必須在掌握社會和國家最終決策權(quán)的政治統(tǒng)治層的統(tǒng)一安排和調(diào)度之下，與其他的社會和國家調(diào)節(jié)因素，諸如道德、經(jīng)濟(jì)、習(xí)俗等在互動中，才能更好地或充分地發(fā)揮工具性的價(jià)值功能。當(dāng)然，我們這樣說，并不是貶低或否認(rèn)法律，特別是憲法的作為社會和國家根本大法的權(quán)威規(guī)范性和最高的法律效力，憲法在一切社會規(guī)范中當(dāng)然是最高規(guī)格和品級的規(guī)范，是統(tǒng)馭其他規(guī)范的終極規(guī)范。但是，憲法的工具性價(jià)值和對政治統(tǒng)治權(quán)的從屬地位，又決定了它不能成為最高的或最終的決策，特別是政治決策的力量或機(jī)制，事實(shí)上，憲法和法律本身也經(jīng)常成為最高決策考慮的對象和范圍。在正常的社會和國家的情勢下，每遇社會和國家發(fā)生重大變革、轉(zhuǎn)型之類的大事，往往都要對憲法和有關(guān)法律作出修改，以適應(yīng)社會和國家發(fā)展的需要。當(dāng)然憲法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治決策層認(rèn)為必要，也往往采取憲法和法律之外的政治或行政“決策”形式，包括全民公決來實(shí)現(xiàn)和貫徹有關(guān)的社會和國家重大變革或轉(zhuǎn)型的政策或綱領(lǐng)，事中或事后再采取相應(yīng)的修憲行動或通過護(hù)憲機(jī)關(guān)以適當(dāng)行為賦予先前的“決策”行為以合憲性或合法性。當(dāng)這種情事發(fā)生的時(shí)候，往往突顯了“反憲法和法律規(guī)則決定的法律效力”運(yùn)行機(jī)理及這種“效力”何以應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)和接受的政治現(xiàn)實(shí)。

理性的政治決策也會導(dǎo)致“反憲法規(guī)則的決定”

對于“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”這樣一個(gè)極其復(fù)雜的問題，如果我們只就上面所涉及的憲法、憲政、憲治本身以及相關(guān)的社會、國家環(huán)境，政治權(quán)力的運(yùn)作等方面進(jìn)行探討，顯然是不全面、欠深刻的。事實(shí)上，這個(gè)問題還關(guān)涉到更為復(fù)雜和深刻的哲學(xué)上的、政治決策科學(xué)上的等方面的問題。鑒于筆者在這方面缺乏深入的研究，不能對這些方面作出詳盡的探討和分析，但對有些方面作點(diǎn)提示，還是必要的和可能的。

自從人類組建自己的政治社會和國家以來，如果從獨(dú)立的政治科學(xué)上來看，政治決策無疑是政治行為中一項(xiàng)重要的內(nèi)容，政治進(jìn)程也無疑是不間斷的政治決策中流變的。決策者為什么要進(jìn)行政治決策？當(dāng)然是政治本身的需要。然而決策者究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行政治決策？這其中就自然涉及到影響政治決策的種種因素，對這些因素的羅列、對比、分析、考查便構(gòu)成了政治科學(xué)中一個(gè)獨(dú)立的分支——政治決策學(xué)，或簡稱決策科學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)以后，決策科學(xué)受到越來越多的政治學(xué)家和行政學(xué)家的關(guān)注，并逐漸形成了不同的學(xué)術(shù)理論和流派。

最先出現(xiàn)的決策理論和流派是所謂的“理性決策模式”。該模式的主要觀點(diǎn)是：1、決策者知道所有同具體問題有關(guān)的目標(biāo)；2、所有有關(guān)問題的信息都是可獲得的；3、決策者能辨別所有可能的選擇；4、決策者能夠就所有選擇作出有意義的價(jià)值評估；5、最終的選擇是在所有選擇的價(jià)值作出衡量和比較后作出的；6、所作的選擇能最大限度地滿足決策者對該選擇價(jià)值的期望。這種“理性決策模式”是從決策規(guī)范的立場出發(fā)的，不無天真地認(rèn)為，決策者不僅應(yīng)當(dāng)以理性的思辯作出決策，而且可能在實(shí)際上能夠作出理性的決策。

然而，事實(shí)上，決策者往往并不是都作出理性決策，即使在主觀上有進(jìn)行理性決策的愿望的情況下，也是如此。于是另有一種關(guān)于決策理論和流派的出現(xiàn)，這就是由著名的行政學(xué)家赫伯特·西蒙所創(chuàng)立的“有限理性決策模式”。這種理論和流派認(rèn)為：1、決策者事實(shí)上并不能完全掌握有關(guān)決策所需要的所有信息；2、即使決策者掌握了所有與決策有關(guān)的信息，但他處理這些信息的能力是有限的；3、決策者的決策通常不是在深思熟慮下作出的，很可能是匆忙作出的；4、決策者的決策行為通常受到有關(guān)信息的實(shí)質(zhì)和獲取的先后次序，即先入為主的影響；5、決策者的決策能力在復(fù)雜的決策狀況中受到限制；6、決策者的決策行為受到他本人過去經(jīng)歷的影響；7、決策行為受決策者本人個(gè)性的影響。西蒙認(rèn)為，政治決策者的理性決策是“有限的”，對政治決策結(jié)果的評判應(yīng)以“滿意”代替“最佳”

當(dāng)代美國著名的政治學(xué)家、“政策分析”的創(chuàng)始人查爾斯·林德布洛姆所創(chuàng)立“漸進(jìn)決策摸式”，在當(dāng)代的政治決策理論中具有廣泛的影響。該模式認(rèn)為，決策過程只是決策者基于過去的經(jīng)驗(yàn)對現(xiàn)行政策稍加修改而已，這是一個(gè)漸進(jìn)的過程，看上去似乎行動緩慢，但積小變?yōu)榇笞?，其?shí)際速度要大于一次大的變革。他認(rèn)為政策上大起大落的變化是不可取的，往往“欲速則不達(dá)”，它會危及社會的穩(wěn)定。他主張?jiān)谖鞣降拿裰黧w制中政府應(yīng)推行漸進(jìn)的政治，這主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)行漸進(jìn)的決策上。為此，他極為贊賞那些奉行漸進(jìn)主義的決策者們。贊美之詞躍然紙上：“按部就班、修修補(bǔ)補(bǔ)的漸進(jìn)主義的決策者或安于現(xiàn)狀者或許看來不像個(gè)英雄人物，但他卻是個(gè)正在同他清醒地認(rèn)識到對他來說是碩大無朋的宇宙進(jìn)行勇敢的角逐的足智多謀的問題解決者”。[１０]

對以上三種政治決策科學(xué)的模式或流派作系統(tǒng)全面的分析和評價(jià)，顯然不是本書的任務(wù)，這里只就與我們討論的主題有關(guān)的問題，作一個(gè)簡括的分析。我們基本的傾向是：不論這三種模式或流派有何等或大或小的價(jià)值，也不論它們之間有多少相同或相異的方面，但有一點(diǎn)是相同的，即它們對政治決策的重要性、獨(dú)立性和決策本身、規(guī)范本身的重要性，都給以了高度的重視，如果從我們所研究的憲法學(xué)的立場上看，似乎這三種模式或流派都對于政治決策必須依循憲法的規(guī)范、原則、精神等方面都顯得不大關(guān)心，至少在文字的表述上是如此。這不難想見，這種高度獨(dú)立性的政治決策會自然地，更不用說自覺地要與國家的憲法的規(guī)范及其基本原則保持一致。換句話說，這種由政治決策者以其所掌握的信息、決策目標(biāo)、個(gè)人能力、個(gè)性等為基礎(chǔ)作出的獨(dú)立色彩很濃的政治決策，雖非全部，但至少會有一部分是與憲法的規(guī)范及其基本原則相悖的，這就是我們所謂的“反憲法規(guī)則的決定”。說到底，政治決策作為獨(dú)立的政治行為，不論它怎樣被多么睿智、理性的決策者理性地進(jìn)行，總會出現(xiàn)一些“反憲法規(guī)則的決定”，可以說是勢之使然，勢所必然。于是為我們的主題研究增加了可資研究的素材。

心理上非理性導(dǎo)致憲政行為中的“反憲法規(guī)則的決定”

2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎授予了研究實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的弗農(nóng)·史密斯和研究心理經(jīng)濟(jì)學(xué)的丹尼爾·卡尼曼。后者本來不是研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的。1979年，他與同事阿莫斯·特韋爾斯基一起，發(fā)表了運(yùn)用心理學(xué)做決策的新的經(jīng)濟(jì)理論，被稱為“預(yù)期理論”?？崧ㄟ^這個(gè)理論，把人們在不確定下做出決定的非理性系統(tǒng)化，在感知心理學(xué)當(dāng)中開辟了人們作出判斷和決策的新途徑。所謂“預(yù)期理論”，就是以實(shí)驗(yàn)分析生活在具有不確定性世界中的人們，在多種可能性之間作出什么樣選擇的理論。以往經(jīng)濟(jì)活動中的決策理論都是以期待效用理論為基礎(chǔ)。所謂“期待效用理論”，就是人們合理“把效用最大化，在此基礎(chǔ)上做出決定”。這種思考方法是以人作出決定的理性為前提的。

但是，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，用“期待效用理論”作出的最佳判斷，往往同人們實(shí)際作出的決策之間有很大差別，最大的問題出在人們作出判斷和決策的“理性”方面。以“理性”為前提的理論分析人的“理性”是有局限的，實(shí)際上他常常用作出非理性決定。這種“人的非理性”是預(yù)期理論作為實(shí)證理論誕生的背景。

有意義的是，這種新興的心理經(jīng)濟(jì)學(xué)對我們的憲法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)具有很大的啟發(fā)和借鑒價(jià)值。綜觀以往的憲法學(xué)，盡管在世界范圍內(nèi)也出現(xiàn)過一些不同的流派或研究層面，但基本上都是以憲法規(guī)范以及以這些規(guī)范為基礎(chǔ)的延伸，如憲法的基本價(jià)值或基本原則等等，為憲法學(xué)的研究的基點(diǎn)。但較之經(jīng)濟(jì)學(xué)的總體理論體系來說，憲法學(xué)實(shí)在顯得單一和薄弱，像心理憲法學(xué)之類的學(xué)科或理論完全是有必要性的，也具有很高的學(xué)術(shù)研究價(jià)值。[１１]假如我們參考和借鑒“心理經(jīng)濟(jì)學(xué)”的理論，在憲法學(xué)中實(shí)際上也盛行所謂的“預(yù)期理論”。人們滿懷期望以憲法的國家根本大法的性質(zhì)所獨(dú)具的最高法律效力和法律權(quán)威來達(dá)到建成法治國和憲治國的預(yù)期的目標(biāo)和目的，才精心地制定憲法，然后用心呵護(hù)和努力實(shí)施憲法的各項(xiàng)規(guī)定，貫徹其所蘊(yùn)涵的基本價(jià)值和基本原則，一旦發(fā)現(xiàn)違背憲法情事，就動用憲法保護(hù)機(jī)制加以糾正，甚至使違憲責(zé)任人負(fù)起相應(yīng)的憲法責(zé)任。在憲法的貫徹實(shí)施過程中，同樣存在把憲法的效用最大化的價(jià)值期望和訴求。為此，要求人們，特別是對憲法實(shí)施負(fù)有重要責(zé)任的公共權(quán)力機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員，乃至對憲法看護(hù)的護(hù)憲機(jī)關(guān)及其人員，都期待和要求他們對憲法的貫徹實(shí)施作出理性的決定并采取合乎理性的行為，其基本原則是不違憲，不僅不違憲，還要最大化地有利于行憲。由此可見，現(xiàn)行憲法的力量與實(shí)施可以說完全是建立在“理性預(yù)期”的基礎(chǔ)上的。然而，正如經(jīng)濟(jì)學(xué)中所關(guān)注的那樣，問題出在人們，特別是對憲法實(shí)施和司法監(jiān)督的公共機(jī)關(guān)和責(zé)任人員，他們的理性自覺是不充分的，其理性行為更是有局限的，由于社會、國家、個(gè)人等各方面復(fù)雜因素的影響，使它常常作出有關(guān)憲法實(shí)施和監(jiān)督的“非理性決定”。這種“非理性決定”，即使不完全是，至少主要是我們這里所謂的“反憲法規(guī)則的決定”。由此可見，“反憲法規(guī)則的決定”的現(xiàn)象產(chǎn)生和存在，除了前面所探討的各種社會、政治本身方面的原因外，還有心理上的根源和基礎(chǔ)。這本身完全可以構(gòu)成憲法學(xué)上的專門的研究領(lǐng)域。但限于我們這里研究的主題，這里只是提示一下，希望能引起學(xué)術(shù)上的關(guān)注。無論如何，這種心理上的因素是造成“反憲法規(guī)則的決定”的重要原因之一，這是不容否認(rèn)和置疑的。

靈長目動物的共有特性導(dǎo)致了“反憲法規(guī)則的決定”的產(chǎn)生和存在

這個(gè)標(biāo)題及其相關(guān)內(nèi)容，是筆者躊躇再三才寫下的。乍看之下，把靈長目動物的共有特性與“反憲法規(guī)則的決定”聯(lián)系起來，似乎風(fēng)馬牛不相及，更可能被人誤解為筆者長年爬在書桌上寫書，已經(jīng)“走火入魔”或是“中了邪”，不然怎么能冒出這樣的怪念頭。然而，不管怎樣，筆者自認(rèn)為到目前為止頭腦還是清醒的，并沒有喪失理智。如果認(rèn)為這一聯(lián)想古怪或不可理喻的話，也不是筆者本人突發(fā)奇想的怪念頭，而另有始作傭者，筆者只不過借花獻(xiàn)佛，假以試用罷了。據(jù)西班牙《趣味》雜志一篇題為：“領(lǐng)袖的思想”的文章分析，杰出的領(lǐng)袖人物往往具有許多常人所不具備的素質(zhì)。他們可以激發(fā)和鼓動起社會團(tuán)體的情緒，帶領(lǐng)大家取得成功。他們懂得在已建立起來的規(guī)則與大膽創(chuàng)新之間靈巧地保持平衡。在全文分析的決定領(lǐng)袖素質(zhì)的多方面因素中，就包括了“靈長目共有特性”這方面的內(nèi)容。作者指出，研究并了解領(lǐng)袖頭腦中有什么奧秘的最杰出的科學(xué)家之一，是美國教育學(xué)家和心理學(xué)家霍華德·加德納。他認(rèn)為，解釋人類領(lǐng)導(dǎo)人的本性的首要因素是靈長目動物的遺傳因素。他說：“靈長目從幼年就辯識并觀察他們的同類中的每一個(gè)成員，他們之間為一種特定的等級位置而展開競爭，從而在同類之間形成統(tǒng)治與屈從這種特殊關(guān)系。神經(jīng)學(xué)家羅伯特·薩波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首領(lǐng)的某些生理變化現(xiàn)象。例如，倭黑猩猩中的雄性首領(lǐng)所產(chǎn)生的像血清素這樣的神經(jīng)傳導(dǎo)物質(zhì)，比它的同類要多。如果它在群體中的地位產(chǎn)生變化，它的生理指標(biāo)也隨著變化。這些生理特性也可以在人類領(lǐng)導(dǎo)人身上找到。我們靈長目動物的另外一個(gè)特性是愛好模仿。我們從黑猩猩那里觀察到了它們的首領(lǐng)強(qiáng)加給群體中其他猩猩的行為方式。這種統(tǒng)治傾向也在人們幼年時(shí)期明