中國海商法地修法之路

中國海商法的修法之路(2013-07-15)

自香港、澳門回歸，在一國框架之內(nèi)，中國形成了不同法律制度多元共存的法律體系。本文所述的“中國海商法”，特指在中國大陸區(qū)域所施行的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱“中國海商法”或“《海商法》”）。

關于修改《海商法》的討論，由來已久，特別是在該法生效后的前十年曾一度非常熱烈。近年來，伴隨著國內(nèi)對《鹿特丹規(guī)則》研究的展開，修改海商法的討論再度升溫。

有學者按照其所包含的制度和調(diào)整范圍，認為海商法有廣義和狹義之分。廣義海商法包括了與調(diào)整航海貿(mào)易相關的所有的法律、法規(guī)。狹義海商法則是指廣義海商法體系中最核心和最低限度的相關法律制度。

按此分類標準，我國于1993年7月1日開始施行的這部《海商法》應屬狹義海商法。該法的調(diào)整范圍，尚未完全涵蓋航海貿(mào)易所可能發(fā)生問題之全部。在該法施行時，有時需要其他相關法律、法規(guī)配合。該法中的某些規(guī)定，需要細化或由司法解釋予以必要的補充。因此，從廣義的范圍看，完善中國海商法體系，是一項長期的任務。

本文擬在相對狹義的范圍內(nèi)，圍繞修改當前正在實施的中國海商法的討論和相關問題，做概要地梳理。一、歷時較久的立法過程

中國海商法的立法，歷經(jīng)四十年，先后二十五易其稿，中間還曾廣泛征求意見、反復修改和調(diào)整，整個過程分為1952–1963年和1981–1992年兩個階段。其中立法的指導思想和原則也有過調(diào)整和變化。

關于中國海商法第一階段的起草工作，魏文翰先生曾于1962年談到過。他說，“自1952年起開始籌備海商法的起草工作。十多年來，歷經(jīng)無數(shù)次的研究、討論和修改，現(xiàn)已擬定了中華人民共和國海商法草案，不久將來當會頒布施行?！彼f的就是那部著名的“海商法草案第九稿”，即曾于1963年報請國務院送審的“海商法送審稿”。但是，對該草案的審核及后續(xù)需要履行的呈遞審議程序，皆因“文革”而停頓。

該階段的立法主要遵循了這樣三個原則，即：以貫徹我國社會主義制度的立法精神和有關方針、政策為原則；以我國航海貿(mào)易實踐為根據(jù)；以主要適用于國際航海貿(mào)易為基礎。

中國海商法1963年稿，共11章160條。其中第4章“海上運輸契約”分為“海上貨物運輸契約”、“海上旅客運輸契約”、“定期租船契約”等三節(jié)，第11章“海事請求”分為“請求權的行使和保全”和“行使請求權的期間”等二節(jié)。其章節(jié)的劃分和結構的編排及其具體規(guī)定等方面，在很大程度上借鑒和效仿了前蘇聯(lián)1929年6月14日公布的海商法。

1981年中國海商法起草工作重新啟動。在前述“第九稿”基礎上，結合變化了的國內(nèi)外形勢，經(jīng)過十多年的努力，這項工作最終得以完成。

第二階段的立法原則和指導思想，在承襲第一階段工作成果的基礎上，被進一步補充和調(diào)整為，“有國際公約的，依照國際公約；沒有國際公約的，依照事實上起了國際公約作用的民間規(guī)則；沒有這種規(guī)則的，參考具有廣泛影響的標準合同。”

現(xiàn)行中國海商法的結構，基本保持了原來“第九稿”的結構和各項制度的編排次序，僅對章節(jié)劃分做了局部調(diào)整；但是，對各章節(jié)中的具體條文，則大量參照或借鑒了相關國際公約的規(guī)定，做了較大的調(diào)整、修改和補充，有些甚至重新編寫。

其中被借鑒或參照的國際公約或國際規(guī)則有，1924年《海牙規(guī)則》、1968年《海牙/維斯比規(guī)則》、1978年《漢堡規(guī)則》、1967年《船舶優(yōu)先和抵押權公約》、1974年《雅典公約》、1910年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定公約》、1989年《國際救助公約》、1976年《海事索賠責任公約》、1974年《約克–安特衛(wèi)普規(guī)則》等。特別是該法的第四章，以《海牙/維斯比規(guī)則》為基礎，吸收了不少《漢堡規(guī)則》的相關內(nèi)容，形成了中國關于海上貨物運輸法獨特的混合制度模式。

中國海商法于1992年11月7日經(jīng)第七屆全國人大常委會第28次會議審議通過，于1992年11月7日經(jīng)中華人民共和國主席令第六十四號公布，自1993年7月1日起施行。

從狹義上講，中國海商法是一部較為完整的法典。它共有15章278條，除總則外，包括了涉及以下各項制度的內(nèi)容，即：船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權、船員、海上貨物運輸合同、航次租船合同的特別規(guī)定、多式聯(lián)運合同的特別規(guī)定、海上旅客運輸合同、船舶租用（定期租船、光船租賃）合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責任限制、海上保險合同、時效、涉外關系的法律運用、附則等。

作為調(diào)整海上運輸關系、船舶關系的基本準則，新中國第一部海商法的制定和實施，結束了中國在海商、海事司法實踐中和國際航海貿(mào)易活動中無法可依的歷史，是我國海商法制建設中具有劃時代意義的大事。

實踐證明，這部法律對于健全和完善中國的海商法律制度，維護各方當事人的合法權益，規(guī)范我國航運市場，推動中國海運業(yè)向市場化方向轉(zhuǎn)型，縮短中國與國際航運市場經(jīng)濟之間的距離，促進中國海運事業(yè)和對外經(jīng)濟貿(mào)易事業(yè)的發(fā)展等，已經(jīng)并且仍在發(fā)揮著重要和積極的促進與保障作用。二、中國海商法的歷史痕跡

中國海商法立法的第二階段，正處于中國經(jīng)濟體制向市場化方向轉(zhuǎn)型初期。當時的中國，國際海運市場正在逐步開放，港口的管理權和經(jīng)營權開始下放地方，沿海運輸仍在計劃指導下運行，整個水運體制和外貿(mào)體制的政企還沒有分開，代表船貨各自利益的大型國有企業(yè)及其歸口管理的政府部門間的制衡狀態(tài)明顯。

當時中國法律體系遠不健全，眾多領域無法可依，存在大量急需填補的法律空白，在自成體系的海商法問世之后，才陸續(xù)制定和頒布了若干單行的民事和商事法律。

另一方面，當時在中國，海商法還是較生僻的學科，理論和實踐相對有限，整體的法學研究和學術水平、全社會的法制觀念和法律意識都還有待提高。

那個階段的海商法立法實踐，比較多地表現(xiàn)為在此領域向國際社會，實際上主要向英美法系和國際公約學習、借鑒、吸收、引進的過程。甚至在海商法施行之后相當長的時間內(nèi)，存在著凡遇發(fā)生對該法含義或適用的爭議，便常常言必稱英美法律或習慣用英美法下的判例作為理論解釋依據(jù)的現(xiàn)象。

此外，在立法過程中，需要在該法擬調(diào)整的各關系方的政府主管部門系統(tǒng)內(nèi)，交叉往復地征求對草案的修改意見，以平衡和協(xié)調(diào)各方利益。其結果，使該法草案中有些原本從不同公約中選擇移植而來的條文，經(jīng)過反復平衡修改，變得不完整或走形，甚至影響了條文之間內(nèi)在的系統(tǒng)性和銜接性。

由于海商法第四章不適用于沿海運輸，所以中國對國際和國內(nèi)兩個海上貨運市場的承運人實行二種歸責原則。如今這兩個市場都完成了市場化改造，因此使海運承運人責任制同一化的主張已經(jīng)鮮明而強烈。

中國海商法對集裝箱和非集裝箱的貨物，分別參照《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，采取“雙軌制”立法模式，設定了不同的責任期間。如此，《海商法》在吸收了這兩個規(guī)則關于責任期間的規(guī)定方面，不可避免地繼受了它們在解釋和適用上存在的問題。比如，這種“雙軌制”規(guī)定與“海上貨運合同”定義以及承運人管貨義務的協(xié)調(diào)性問題，造成了海上貨運合同法律適用問題的復雜化。采納不同公約的規(guī)定，如不注意被借鑒條文用語的特有含義和內(nèi)在聯(lián)系，有時效果就會適得其反。這是將來修改《海商法》應予重視的問題。

《海商法》第九章是根據(jù)1989年《國際救助公約》起草的。由于《海商法》的生效早于我國對該公約的加入，所以在該法中沒有反映我國加入該公約時所作的三項保留。

雖然《海商法》中的不少制度大量參照或借鑒了相關的國際公約；但是，沒有涉外因素的國內(nèi)案件，如何適用我國已經(jīng)參加的國際公約，實際存在著多種不同的選擇和處理方式，對此仍沒有可供遵循的明確原則和標準。

交通部對海上運輸統(tǒng)一管理的職能是根據(jù)經(jīng)全國人大批準的國務院各部委的職責分工確定的，并非源自也無需海商法授權。《海商法》第6條的規(guī)定屬于縱向行政管理的內(nèi)容，且在該法中沒有具體規(guī)定，顯得突兀和不協(xié)調(diào)。

還有一個較突出的例子?！逗Ｉ谭ā返?條規(guī)定，該法中凡有關船舶所有人的規(guī)定，同樣適用于經(jīng)營國家所擁有的船舶并具有法人資格的全民所有制企業(yè)。這種明確國企法人資格的規(guī)定，結束了國內(nèi)長期關于國企的船舶能否享有國家財產(chǎn)豁免權的爭論。這一規(guī)定在當時曾被認為影響深遠，是個了不起的突破；在市場化深入發(fā)展的今天，已經(jīng)是不言而喻。

《海商法》中還存在著一些歷史遺留問題，諸如：沒有關于電子提單、海運單等的規(guī)定；關于多式聯(lián)運的規(guī)定太過籠統(tǒng)；對船舶留置權的規(guī)定內(nèi)容簡單且范圍狹窄；條文中存在一些措辭、用語的問題，其中不少是受了英文翻譯的影響；某些規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，給具體適用帶來一定的困難，等等。這些存在的問題也是所以需要并且出現(xiàn)了一系列相關司法解釋的重要原因。

以上，僅僅只是由于歷史原因在中國海商法中遺留或存在問題的部份例子。

在二十年后的今天，重新回顧和審視這部法律，可以對它做出比較客觀的評價。

作為一部誕生于特定時代背景條件下的專項的法律，中國海商法代表了中國在此領域內(nèi)當時所能夠達到的最高水平。由于受到當時立法環(huán)境的限制，不可避免地帶有歷史痕跡，存在某些缺陷。為了適應中國當時經(jīng)濟特點和發(fā)展水平，該法在顧及中國特色的同時為日后留下了較大的反思的空間。在該法實施過程中，曾存在著諸多認識和理解上的差異，因此關于修法的熱議不斷，各種意見和建議從未停止過。凡此種種，現(xiàn)在看來，都是能夠理解的。

誠然，世界上沒有一部盡善盡美的法律。但是，整體而言，中國海商法的立法是一次非常成功的實踐，其中亦有許多創(chuàng)新。這是一部具有里程碑意義的法律，功不可沒，影響深遠。其重要作用和歷史意義隨時間流逝而愈加明顯。現(xiàn)在對當初的立法努力及其歷史功績無論給予怎樣的評價都不為過。（未完待續(xù)）

三、不斷累積的司法解釋

自《海商法》實施以來，最高法院針對中國法院在案件審理中遇到的問題和司法實踐的需要，在總結海事審判經(jīng)驗的基礎上，根據(jù)海商法的規(guī)定和立法精神，陸續(xù)提出了關于貫徹執(zhí)行海商法若干問題的意見，并對如何理解和適用該法的某些條文做出針對性的解釋。

目前，最高法院對中國海商法相關的實體法條所作出的司法解釋已經(jīng)為數(shù)不少。此外，對下級法院在審理海商、海事案件中遇到典型或突出問題的請示還作出了不少重要的批復。

在涉及海事案件的訴訟程序方面，最高法院頒布了自2003年2月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》。

最高法院關于海商法的司法解釋和具有解釋性批復和規(guī)定，是對現(xiàn)行海商法的重要詮釋，為理解海商法的相關規(guī)定提供了較具權威性的依據(jù)，對彌補法律規(guī)定的不足有重要作用和意義，對中國的司法實踐具有約束力。因此，要全面了解和理解中國海商法，這一系列關于海商法的司法解釋，是不可忽視的重要組成部分。

這些司法解釋的存在，說明海商法的確存在不足和確有完善的必要。但是，另一方面，這些司法解釋在一定程度上又有“造法”的傾向，其功能往往會無法回避的或被迫的被擴大和延伸。有的司法解釋對相關的責任主體，例如“船舶經(jīng)營人”進行了定義；有的則針對海商法中缺乏的定義，例如“契約托運人和實際托運人”規(guī)定了一些新概念；也有的對海商法作出了突破性的規(guī)定，例如規(guī)定了實際托運人有請求交付提單的權利；明確對貨運代理人采取過錯推定原則；以及，如不當選任無船承運人，貨運代理應與無船承運人一起承擔連帶責任等等。

不言而喻，在厘清海商法中某些規(guī)定的同時，不斷累積的司法解釋，也在持續(xù)增加法律適用的復雜性，給實際應用造成不便，使非專業(yè)律師的實踐者難以全面掌握和把握。因此，有必要對其進行系統(tǒng)梳理和編撰。

總體而言，這些源于對司法實踐的總結并對該實踐有重要指導作用的司法解釋的另一項重要的功能和作用，就是可以為未來修改海商法，提供非常重要的參照和指導。將來在修法時，應盡量將這些司法解釋納入法律規(guī)定之中，以最大限度地消除司法解釋的存在。四、修法呼聲由來已久

自中國海商法實施以來，無論是法學界或是各相關的實務界，對這部法律一直熱議不斷，關于修法的意見和建議從未停止過。這種現(xiàn)象在中國其他部門法領域是不多見的。

現(xiàn)在可以比較清楚地看到，中國海商法中存在的缺陷和不完善，有許多歷史原因。但是，其中更重要的是，中國當時缺乏海商法的實踐積累。而且，對于一部新實施的法律，通常會有一個認識、理解、磨合和適應的過程。在這個過程中，出現(xiàn)認識和理解上的差異，并非是不正常的。

針對上述問題，為了給海商法的研究提供討論和交流的平臺，國內(nèi)的專業(yè)期刊很早便開辟了關于討論中國海商法修改的專欄。

在中國，海商法的研究文章林林總總，總體上基本可分為兩大類，即：對法律的解釋，以及對修法的探討和建議，其中也包括一些對相關制度的研究。

圍繞修改海商法的討論，內(nèi)容涉及到這部法律是否應該修改，如何修改，以及何時修改等幾個方面。其中談論最多的是關于修法的建議方案，即應當如何修法的問題。這些意見包括：對現(xiàn)行法律進行結構性調(diào)整、去掉時代痕跡、在總結司法實踐和研究成果的基礎上修改、進行局部適當?shù)恼{(diào)整，以及，暫時不作修改以便繼續(xù)在施行中加深認識和磨合，等等。

迄今，比較系統(tǒng)的修法建議是，交通運輸部于2000年12月立項，分別由大連海事大學和上海海事大學承擔完成的“海商法修改研究”課題項目的研究結果，這是對《海商法》實施后所作的一次比較全面的梳理。經(jīng)過兩年的時間，分別形成了兩個修改建議方案。一個方案，共由17章383條組成，比現(xiàn)行《海商法》多了105條，其中增加了“海上人身傷亡”和“船舶污染損害賠償”兩章，將“海上貨物運輸合同法”的適用范圍擴大到沿海和內(nèi)河水域，并刪去了帶有行政法性質(zhì)的部分。另一個方案，提出了“可改可不改的就不改，可大改可小改的則小改”的原則，力求保持該法的現(xiàn)有體系。這個建議方案涉及的條文有127條，其中涉及較大修改的有35條，重點是納入國際公約的新發(fā)展，修正現(xiàn)行海商法中已被證實有嚴重不足之處，以增加該法的系統(tǒng)性和嚴密性。

上述課題研究是以海商法實施不足十年的實踐為基礎。如今，又過去了十年。目前國家尚未將修改《海商法》納入計劃，修法工作還沒有啟動。因此大家還有相對充分的時間和機會，對這部法律進行更深入地觀察、研究和評價。

與當初制定這部法律時的情況相比，現(xiàn)在海商法研究的整體環(huán)境和條件已經(jīng)有了明顯的改善。

一直以來，民間在積極研究和推動對海商法的修改。越來越多的研究文章表明，對現(xiàn)行海商法進行修改，不但日益成為人們的共識，而且圍繞修法所開展的各種學朮研究及理論探討在持續(xù)深入。大家從不同角度，對這部法律的條文、結構，甚至其中的用語、修辭及其概念、含義等進行大量的研討，提出了許多修改意見和建議。這些努力，對推動修改中國海商法有正面的作用和影響，更為將來的修法做著必要的基礎和理論的準備。

可以說，通過這種自覺，民間已經(jīng)提前主動承擔起了研究修改海商法的歷史任務。五、修法意見有待梳理統(tǒng)一

中國關于修改海商法的研究和討論已經(jīng)歷時不短，討論的范圍和建議幾乎涉及到這部法律的方方面面。然而，多數(shù)意見和建議仍局限于條文、用語、修辭、詞義、概念等具體細節(jié)；對法律的整體結構、制度增減、章節(jié)劃分等結構性的調(diào)整，以及該法與它法之間的關系等，卻思考較少。雖然細節(jié)是修法時需要大量面對和處理的重要問題，但是結構性的調(diào)整應是修法首先考慮的內(nèi)容。

目前在中國的修法研究中，總體上存在著缺乏協(xié)調(diào)、協(xié)作和規(guī)劃的狀況，尚處于分散、隨機、無序的粗放狀態(tài)，對已有的研究成果、修法意見和建議缺乏全面和系統(tǒng)的匯集、梳理。在涉及該法現(xiàn)在是否應當修訂、如何修訂及修訂范圍，甚至海商法的性質(zhì)及其歸屬等問題上，還遠未形成共識，相關的理論研究仍需深入。

（一）對應否修法認識不同

雖然海商法需要修改似乎已經(jīng)成為許多人的共識，但是關于修法的必要性和緊迫性，實際上對之仍有不同的認識，現(xiàn)階段存在著積極推動和維持現(xiàn)狀二種主張。盡管學界或業(yè)界自身觀點并非完全一致，但從發(fā)表文章的數(shù)量、內(nèi)容和活躍程度看，推動修法的主張主要來自學界，業(yè)界的參與程度有限?？梢妼W界和業(yè)界對于修改海商法的態(tài)度和參與度總體上存在著差異。

學界一直不懈地為修改海商法在探索和研究，不斷提出各種建議，努力推動修法工作。多年來，學界不斷地以專業(yè)論文和科研課題方式設計制訂了多種建議方案，甚至包括對該法逐條修改的設計文本。這些努力為未來的修法做著大量的準備工作。

業(yè)界更注重法律的明確性、連續(xù)性、穩(wěn)定性。海商法實施后，由于在具體業(yè)務中和司法實踐中的積累，使得相關各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩(wěn)定的業(yè)務流程和交易習慣。因此，與學界相比，業(yè)界對修法的態(tài)度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現(xiàn)狀不要輕易修改，或者暫時不要修改、不要急于修改的居多，缺乏參與的主動性、持被動觀望的不在少數(shù)。

（二）對修法范圍見解不同

有學者把修改海商法方案的意見歸納為“大改”、“中改”、“小改”三種主張，將修法建議大致歸納為“適當修補”和“徹底修改”兩種意見。

主張適當修補的意見認為，未來對海商法的修該應該在基本保持該法既有結構、制度、章節(jié)、條文規(guī)定的基礎上，以填補空白和消除歧義、明晰規(guī)定為原則。可以對包括具體措辭、語句在內(nèi)的個別問題做適當?shù)恼{(diào)整、修改、補充。

主張徹底修改的意見認為，海商法的修改應從該法的整體布局、應包含的各種制度、章節(jié)劃分等結構的調(diào)整以及這部法律與其他相關法律如何銜接入手。修改方案應從大處著眼，力爭全面和徹底。

從中國海商法已經(jīng)暴露出的情況看，其中有屬于修辭和用語方面的問題，有屬于概念、分類方面的問題，也有屬于制度增減和整體布局即章節(jié)劃分的問題，還有涉及法學理論或本學科和相關學科最新發(fā)展等方面的問題。這些問題，可能已經(jīng)很難通過簡單的和一般性的修補來達到令人滿意的程度。

鑒于法律修改的復雜性，不可能頻繁進行，以及應當盡量保持法律的穩(wěn)定性等因素，修法應建立在盡可能深厚積淀的基礎上。將來獲得修法機會，就應該充分把握和利用，對之作全面、細致、徹底的審視和修改。

修法應從實際出發(fā)，依實際需要而定。因此，具體修法意見和建議更重要和更有意義，而不應以方案的“大”、“中”、“小”為取舍原則標準。

（三）對體系歸屬主張不同

《海商法》制定時，中國的法律體系正待建立，許多部門法處于空白，海商法的屬性及體系歸屬沒有成為被關注的問題。如今中國法律體系日臻健全，這個問題已不容回避。海商法的體系歸屬，現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅是一個純學術的理論問題，它將直接關系到該法的修改方向和指導原則，對確定海商法與其他法的界限與銜接，明確未來的修法路徑關系重大。

目前主要有以下四種主張：

1、民法體系。主張海商法是民法的特別法，兩者屬于特別法與一般法的關系。在立法上，凡是一般法即民法已有規(guī)定的，特別法就無需再作重復性規(guī)定。因此，《海商法》中的有些規(guī)定在今天看來都已經(jīng)顯得多余、沒有必要。

2、民商法體系。主張應重視民商法基本理念的指導意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協(xié)調(diào)海商法與其他民商法基本法相關制度的設置，在民商法體系內(nèi)形成一個概念協(xié)調(diào)、制度和諧的有機法律整體。

3、大海法體系。主張走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進入海法研究體系的廣闊領域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個層次中的第二層次，將船舶物權法、海上運輸合同法、海上保險法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。

4、自成體系。主張海商法是具有相當獨立性的特別法。海商法有脈絡清楚的獨立發(fā)展線索，有風險性、國際性、商事性和公法性等特別性質(zhì)，有民法不能對應的特殊制度，這些特點由海商活動的特殊性決定，構成了海商法獨立性的基礎。因此，海商法并非民法的若干例外規(guī)定的集合，而是一個自身完整的法律部門。在處理海商案件的法律適用時，應堅持“用盡海商法”的原則。六、修法需要明確的重要問題

修法是非常復雜的過程，必須慎重對待。探討對海商法的修改，既應究其細微，對其內(nèi)容逐條地進行字斟句酌的推敲；又應考其全貌，對應納入的制度、章節(jié)的劃分及其結構進行全面檢討。這些問題不是孤立的，而是相互影響、相互聯(lián)系的有機整體。未來對中國海商法的修改，應在保持該法特殊性和自體性的前提下和基礎上，對上述各層面問題綜合研究，統(tǒng)籌考慮，設計好總體方案，力爭比較全面和徹底地解決問題。

未來對中國海商法的修改，涉及的問題必然很多。但是，原則的確定十分重要。

（一）明確海商法自成體系

作為修法的指導原則，海商法自成體系的主張，應予充分重視。海商法的體系歸屬既取決于其本身特點，也是為了有效發(fā)揮其特定的調(diào)整作用和功能而劃分的。這就如同“法”和“學”的關系那樣?！啊ā强陀^的、現(xiàn)實的，‘法學’、‘學科’劃分是人為的，這個人為劃分是為了更準確地認識，更有效地運作”。

從海商法調(diào)整的對象、范圍及其所發(fā)揮的作用看，強調(diào)海商法的自體性，將其作為一個獨立的整體考慮，十分重要。這不但符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展趨勢，而且，即使從立法技術的角度考慮，也應該根據(jù)海商法的自身特點和需要對該法律體系加以完善。明確海商法自成體系，是修法的基礎和前提。

海商法歸屬民法體系是一種比較傳統(tǒng)的和占主流的觀點。最高法院也曾將海商法視為“是根據(jù)中國國情和海上運輸?shù)奶攸c制定的一部特別民事法律”。主張海商法屬于民商法體系，在實行民商合一的國家，所體現(xiàn)的是大民法主義的觀點。這種主張，在中國目前的情況下，與前一種主張相似，并無本質(zhì)區(qū)別。

民法和商法在法律體系中都占有重要地位。在民法系國家，關于兩法的編撰體例，有民商分立和民商合一兩種制度。前者如法國、德國、日本等國家，海商法比一般被歸入商法典之內(nèi)，被視為商法的特別法。后者如意大利、瑞士、中國民國時期，將民法和商法合為一體，表現(xiàn)形式為只有民法典，沒有獨立的商法典。

我國沒有民法典，民法體系中現(xiàn)行的民事立法仍處于分散狀態(tài)。將來是否制定民法典或者其中都應包含哪些制度，現(xiàn)在難以定論。我國現(xiàn)行立法體現(xiàn)的是民商合一制，但是這并不排除在學理和學科設置上對兩者區(qū)分。從學理上講，有些情況下講的民法包括商法，有些情況下講的民法則不包括商法?！拔覈壳斑€沒有以‘商法’命名的法律，學理上對于什么是商法，甚至商法是否存在，都有很大爭議。對我國是否應該制定專門的‘商法’，更是眾說紛紜。”同時，民法或民商法并不能完全對應解決海商法的問題，將它們作為一個體系難以符合現(xiàn)代海商法的發(fā)展。

其實，無論是在實行普通法的國家還是在采用成文法的國家，將海商法獨立于民商法之外的立法并不少見。在被稱之為大陸海商法故鄉(xiāng)的法國，同樣選擇脫離商法典對海商法進行單行立法的路線。

采用在商法典中制定海商編立法方式的日本，已有海商法學者指出，用修正民商法的觀點無法理解海商法的特殊制度。不了解該法的高度自律性及特殊性，就無法正確理解它的本質(zhì)。隨著商法典的空洞化現(xiàn)象日趨顯著，從形式和實質(zhì)的意義上重新定位海商法已經(jīng)成為重要課題。

海法，或廣義的海事法，被定義為“調(diào)整與海洋有關的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱”，是被呼吁和擬待建立的一種重要的法律研究體系。在這個體系中應包含的制度，以及各種制度在體系中的位置和相互關系等，還處于學理研究階段，沒有形成大致統(tǒng)一的定論。主張將凡是與海相關的法律制度，無論是公法還是私法，統(tǒng)統(tǒng)歸于海法體系之內(nèi)的觀點，從國際海商法的歷史沿革看，像是對歷史的回歸。但是，也有觀點認為，如果將海商法做為海法的一部分，“因為其將海法的內(nèi)容過于擴大，反而影響了海法體系的合理性?！痹诂F(xiàn)階段條件下，如何通過其內(nèi)在的聯(lián)系，而不是硬性的拼湊，構建這樣一個規(guī)模龐大的法律部門或法學綜合體系，還需要繼續(xù)探討。

綜上，將海商法劃入上述任何一個法律部門內(nèi)，都不大適宜，不利于海商法體系的完善和發(fā)展，也不利于對現(xiàn)行海商法的修改。就探討海商法的修改方向而論，強調(diào)海商法的自體性是必要的。

海商法的體系，應以現(xiàn)行的海商法為基礎，在總體上保持其現(xiàn)有制度和框架結構的前提下，考慮對該法典中的制度進行必要的增減，對具體條文進行必要的修訂。而不應以其他法律部門的規(guī)定為標準來對海商法進行剪裁。這樣可以保持海商法體系結構的整體性和系統(tǒng)性不被打碎和肢解，從而保持該法各制度之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

至于海商法及其所含各種制度與其他各相關部門法之間的關系，則可以適用特別法與一般法關系的原則處理。相對而言，無論是從立法技術、司法實踐或是與國際接軌和法律繼承的角度，以及對業(yè)界實際操作和交易習慣的延續(xù)而言，都是有利和可行的。

海商法自成體系，也符合現(xiàn)代國際運輸法發(fā)展的趨勢，有利于各種運輸方式法律制度的銜接，適應國際多式聯(lián)運的發(fā)展趨勢和需求。

（二）完善制度優(yōu)化結構

海商法定位問題涉及到該法的制度體系和結構，直接影響修法范圍，以及該法同他法的銜接與協(xié)調(diào)。

就海上運輸關系和船舶關系而言，現(xiàn)行海商法中的制度存在欠缺和不足。如何完善制度和調(diào)整結構，應該成為海商法修訂時需要首先考慮的重要問題。對現(xiàn)行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結構的缺陷，彌補不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結構、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯(lián)系，在修法時都需要認真考慮和對待。但是在優(yōu)先次序上，制度和結構的問題應予優(yōu)先解決。

廣義和狹義的海商法已如前述。廣義海商法的總體系需不斷補充和完善，這是一個龐大復雜的系統(tǒng)工程，應有一個長遠的規(guī)劃。狹義的即現(xiàn)行的《海商法》是未來修法的主要對象。除了對其中條文、措辭等內(nèi)容修改外，還應當考慮是否需從廣義海商法體系中適當吸納某些制度，并明確各相關制度的銜接?，F(xiàn)行海商法中需要補充和完善的各種制度主要存在于廣義海商法體系之內(nèi)。因此，現(xiàn)行海商法的制度增減，同時涉及其與廣義海商法體系的關系。

確定未來的修法方案，首先應重新審視現(xiàn)行海商法所包含的制度，從整體上確定法律的框架結構。已有研究成果表明，對于現(xiàn)行海商法中所應增減和包含的制度，及未來這部法律的結構等，業(yè)界至今尚未形成共識。

迄今為止，該法已被論及需要補充、完善的部分，至少涉及到了以下內(nèi)容，比如：

涉及船舶物權的制度、船舶抵押權、船舶留置權、船舶扣押、船舶建造合同、關于海員勞工的法律制度、船員勞務合同及對船員的救濟制度、承運人責任制度及歸責原則、國內(nèi)海上貨物運輸法律制度同一化的問題、貨物控制權、貨物留置權制度、多式聯(lián)運、實際承運人、托運人、發(fā)貨人權利、危險品運輸、貨物的遲延交付、保函效力的認定、無單放貨的條件和約束機制、海運單、電子提單、港口經(jīng)營人法律制度、貨運代理人制度、海上保險制度、船舶優(yōu)先權、不同請求權項下的追償制度、防止海洋污染及船舶油污損害責任與賠償制度、海盜損害的救濟等等。

完善這些制度和優(yōu)化法律結構，對于未來海商法的修改至關重要。

（三）注意借鑒吸收新成果

自《海商法》實施以來，中國的司法實踐、法學研究、法制建設等各個領域都取得了許多新的成果。特別是多年來大家提出了海量的修法意見和建議，其中也包括對現(xiàn)行海商法存在問題的對策建議。

現(xiàn)在中國的法律體系已經(jīng)基本形成。海商法實施后，大量的法律法規(guī)陸續(xù)被制定、頒布和實施，例如：合同法、物權法、保險法、仲裁法、擔保法、侵權責任法、反不正當競爭法、海洋環(huán)境保護法、海事訴訟特別程序法、海域使用管理法、國際海運條例、海關法、進出口商品檢驗法、對外貿(mào)易法、拍賣法、票據(jù)法、證券法、公司法等等。由此，海商法與它法之間的關系，已經(jīng)成為一項被討論和關注的主要話題。

中國海商法實施后，國際公約和國際慣例都有了新的發(fā)展。這主要表現(xiàn)為再度活躍的國際海事立法有了新的發(fā)展，取得了一些新成果，一些相關的國際公約被相繼制定、推出或生效。例如：《1989年國際救助公約》于1996年7月4日生效，1993年通

過了新的《船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約》，1999年通過了新的《國際扣船公約》，1996年通過《國際海上運輸有毒有害物質(zhì)賠償責任公約》，2001年通過《國際船舶燃油污染損害民事責任公約》，2002年通過關于旅客及其行李運輸?shù)摹堆诺涔s》，2002年通過《1974年國際人命安全公約修正案》和《國際船舶和港口設施保安規(guī)則》，2008年通過《鹿特丹規(guī)則》等。國際上推出了1999年版的“金康租船合同”（GENCON99），2000年版的《國際貿(mào)易術語解釋通則》（INCOTERMS2000）。

在2012年10月CMI北京會議上，國際海商法界共同討論了《鹿特丹規(guī)則》、《1989年國際救助公約》、《2004年約克–安特衛(wèi)普規(guī)則》、《承認外國船舶司法出售國際公約建議案草案》，以及關于造船、跨境破產(chǎn)、南北極相關法律、海事仲裁、海上保險、船員不公平待遇、海盜等與海商法相關的問題。

國際社會在海商法領域內(nèi)的新成果和新發(fā)展，對中國海商法的理論研究和法制建設有著重要的影響、示范和借鑒作用。未來修法時，應當注意學習、消化、借鑒和吸收。

中國的經(jīng)濟體制改革和人們法制觀念的深刻變化，中國與國際社會的相互融合，強烈沖擊和動搖了過分強調(diào)本國特色的保護主義立法理念。現(xiàn)在相關研究隊伍不斷壯大，法學研究深入發(fā)展，整體學術水平日益提高，經(jīng)過不懈的探索，在理論與實踐相結合的基礎上，已經(jīng)有大量的修法意見和建議被提出。這一切都為中國海商法的修改做著積極的準備，應善加利用。

（四）鹿特丹規(guī)則非唯一標準

《鹿特丹規(guī)則》面世后，引發(fā)的熱議持續(xù)不斷。一段時間以來，尤其是在中國海商法學界，這一公約幾乎成了討論的重心。與之相伴的是，修改《海商法》再度成為熱議的焦點。中國海商法協(xié)會2010年大會就曾將“我國海商法修改”作為此次會議研討會的專題，并為此設定了五個方面的相關議題。