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文檔簡介
第第頁變法模式與中國《立法法》立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)問題,學(xué)術(shù)界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案,供國家立法機(jī)關(guān)參考?!读⒎ǚā罚ú莅福┤涨霸谌珖舜蟪N瘯?huì)的討論,更將這一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)性作用和重要影響,有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會(huì)發(fā)展的高度,對正在審議中的《立法法》進(jìn)行剖析和評論,并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實(shí)務(wù)的未來發(fā)展思路。
一、
全球現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史事實(shí)說明,現(xiàn)代化可以分為兩種實(shí)現(xiàn)途徑:一種是通過傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)部自發(fā)的因素實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化,一種是在外部的壓力下通過變革實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋,前者屬于誘致性制度變遷,以響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)而自發(fā)形成的社會(huì)秩序?qū)崿F(xiàn)社會(huì)變革,可以稱之為“自發(fā)模式”;后者屬于強(qiáng)制性制度變遷,以法律規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革,可以稱之為“變法模式”1.
自發(fā)模式產(chǎn)生于社會(huì)內(nèi)部的需要,其演變歷史非常漫長。在西歐,羅馬帝國滅亡以后,相對多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)與社會(huì)結(jié)構(gòu)使歐洲社會(huì)不具備進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的客觀歷史條件,市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的交易規(guī)則和產(chǎn)權(quán)制度都是在漫長的自然秩序中形成的。在歐洲民族國家出現(xiàn)以前,法院、海商法、財(cái)產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、合同法等基本制度與規(guī)范已經(jīng)形成,民族國家形成以后,只不過是以法律的形式對早已形成的制度和規(guī)范予以確認(rèn)和規(guī)范化而已2.可見,在自發(fā)模式下,規(guī)范、制度的形成與國家的有意識(shí)立法活動(dòng)沒有必然的關(guān)系。
自發(fā)模式的順利實(shí)現(xiàn)取決于社會(huì)內(nèi)部的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性之間的兼容關(guān)系,如果兼容關(guān)系較弱,則無力從社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生出推動(dòng)現(xiàn)代化的制度安排。因此,盡管亞洲國家與歐洲國家的歷史同樣漫長,但由于自然經(jīng)濟(jì)和集權(quán)政治等諸多原因的影響,亞洲國家并未能在淪為殖民地以前從社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生推動(dòng)現(xiàn)代化的制度因素。即使在西歐國家,也并不是每一個(gè)國家都能從社會(huì)內(nèi)部不斷產(chǎn)生推動(dòng)現(xiàn)代化的因素3.
然而,歷史表明,自發(fā)模式并不是現(xiàn)代化的唯一途徑,變法模式同樣可以實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化。在西方,相對而言較后發(fā)展的發(fā)達(dá)國家并沒有刻意從頭重復(fù)早發(fā)達(dá)國家的自發(fā)過程,而是直接采用強(qiáng)制性制度變遷的方式引入有效率的經(jīng)濟(jì)組織和交易制度4.美國法對英國法的既受和法國民法典對歐洲大陸其他國家的影響,都可以充分地說明變法模式的有效性5.事實(shí)上,當(dāng)代西方國家的私法大都或多或少直接源于或借鑒于羅馬法或英國普通法6.龐德因此提出,“一個(gè)法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7,人類學(xué)家并斷言,“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是,從自由資本主義進(jìn)入到國家干預(yù)主義以后,不論是立法方式上還是國家與市場的相互關(guān)系上,西方國家應(yīng)該說都大量地采用著變法模式來對社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)節(jié),國家對社會(huì)生活的干預(yù)程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經(jīng)越來越少見,活動(dòng)的空間越來越受到限制9.
與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同,發(fā)展中國家大多經(jīng)歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史,它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨(dú)立的過程同時(shí)開始的。政治上,為了維護(hù)國家統(tǒng)一和獨(dú)立,避免成為發(fā)達(dá)國家的附庸或陷入持續(xù)內(nèi)亂或民族矛盾,保持強(qiáng)大的國家權(quán)力尤其是中央政府的權(quán)威具有決定性的意義。經(jīng)濟(jì)上,為了迅速改善人民的生活水平,增強(qiáng)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,參與國際競爭,發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動(dòng)下的高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)騰飛?,F(xiàn)代化理論及實(shí)踐表明,發(fā)展中國家要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化,需要比早發(fā)達(dá)國家有更大程度的政府干預(yù)和控制10.并且,根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理,自發(fā)的制度變遷必須是在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的情況下才會(huì)發(fā)生。發(fā)展中國家在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和強(qiáng)大的政府權(quán)力之下,政府既是政治權(quán)力的持有者,也是經(jīng)濟(jì)中占支配地位的國有資產(chǎn)的所有者和整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的計(jì)劃組織者,因此,發(fā)展中國家自發(fā)的制度創(chuàng)新的成本異常高昂,這就使政府推動(dòng)下的變法更顯重要。除非由政府引入法律、政策建立和保護(hù)與市場兼容的制度,強(qiáng)制推進(jìn)制度變遷,市場不可能自發(fā)形成11.這樣,立法與變法具有了不可分割的聯(lián)系,立法構(gòu)成了變法模式的基本表現(xiàn)形式。
由于兩種社會(huì)發(fā)展軌跡的不同,使自發(fā)模式與變法模式在特征上具有明顯的區(qū)別:
第一、在市場秩序與規(guī)則的關(guān)系上,自發(fā)模式是在市場秩序形成的過程中在市場主體間自發(fā)產(chǎn)生交易規(guī)則,然后由國家以法律的形式對自發(fā)形成的規(guī)則予以確認(rèn)。所謂“先有交易,后來才有交易發(fā)展的法律……這種經(jīng)過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系,后來才獲得了契約這樣的法律形式”12.變法模式則是通過國家制定強(qiáng)制性的規(guī)則來引導(dǎo)、促成市場秩序的形成。變法模式是先有法律規(guī)則,后有市場秩序,以法律規(guī)則為市場經(jīng)濟(jì)的形成鳴鑼開道。
第二、在中央與地方的關(guān)系上,自發(fā)模式本質(zhì)上是一種個(gè)人行為或地方行為。即使有統(tǒng)一的國家權(quán)力存在,中央政府也不會(huì)對個(gè)人的行為或地方特色進(jìn)行干預(yù)。因此,在自發(fā)模式下,各個(gè)地方的特殊性以及與之相應(yīng)的公共產(chǎn)品(如糾紛解決機(jī)制、交易慣例等)可以得到多樣化的發(fā)展。在變法模式下,為了保持中央政府對整個(gè)變法過程的調(diào)控能力和貫徹公平原則,推動(dòng)變法的權(quán)力主要集中在中央政府。并且,為了打破地方勢力對變法的分割和阻擾,適度的中央集權(quán)更變得不可或缺13.
第三、在基礎(chǔ)性制度安排與第二級制度安排的關(guān)系上14,變法由于是從一種體制向另一種體制的轉(zhuǎn)換,必然涉及到制度與觀念的根本性變革。沒有基礎(chǔ)性制度安排的變革,整個(gè)改革過程將會(huì)因?yàn)槿狈陀^的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而陷入無休止的爭論中。在自發(fā)模式下,由于第二級制度安排形成于交易方的協(xié)議,因此,在基礎(chǔ)性制度安排發(fā)生變化以前,很有可能發(fā)生的是第二級的制度變遷,逐步導(dǎo)致對基礎(chǔ)性制度安排進(jìn)行更根本性的修改。兩種不同的途徑各有優(yōu)缺點(diǎn),根本性變革能在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)變革的目標(biāo),但其實(shí)現(xiàn)成本較高,容易給社會(huì)生活帶來突然性的變化和震蕩。漸進(jìn)性變革需要的時(shí)間較長,但其實(shí)現(xiàn)成本低,過渡平緩。
第四、在市場秩序與法律體系的形成時(shí)間上,變法模式力求在一個(gè)比較短的時(shí)間里建成法律體系,并以變法方式在短時(shí)間里促進(jìn)市場秩序的形成。相比之下,自發(fā)模式所形成的市場秩序與法律體系往往經(jīng)過長時(shí)間的歷史積淀,任何一部法律的最后制定,都是市場長期自發(fā)選擇的結(jié)果15.
第五、在法律的穩(wěn)定性與變動(dòng)性的相互關(guān)系上,由于自發(fā)模式下的法律是經(jīng)過長時(shí)間市場選擇的結(jié)果,因此,一旦制定法律,其生命力牢牢根植于市場秩序本身,除非社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生大的變革,法律都可以保持其穩(wěn)定性和可預(yù)見性。相比之下,變法模式之下的法律是一種人為的創(chuàng)造和推動(dòng)社會(huì)變革的工具,隨著社會(huì)生活的發(fā)展隨時(shí)調(diào)整法律,應(yīng)是變法戰(zhàn)略的題中應(yīng)有之義。并且,由于每一次法律變動(dòng)都是使法律能夠更有效地推動(dòng)市場秩序的形成,這種變動(dòng)性并不會(huì)破壞人們對法律的合理預(yù)期16.
第六、在法律的本土化與國際化的關(guān)系上,自發(fā)模式下的規(guī)則形成完全是市場秩序的自發(fā)選擇結(jié)果。在變法模式下,政府往往是借鑒了發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn),并將其成功的法律觀念與制度引入或移植到本國。從形式上看,發(fā)展中國家采用變法模式似乎缺乏本土化的支持。然而,從實(shí)質(zhì)上看,由于市場經(jīng)濟(jì)并不是發(fā)達(dá)國家的專利,因此,西方國家首先建立與市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)的觀念與制度并不意味著這些觀念與制度就是西方國家的專利品。并且,如何將西方國家成功的法律觀念與制度與發(fā)展中國家的具體國情相結(jié)合仍是一項(xiàng)艱巨的工作。在法律制度史上,任何一次成功的法律移植或借鑒都是一種本土化的過程,變法與本土化并不矛盾。17
二、
自發(fā)模式下的規(guī)范與制度是市場經(jīng)濟(jì)本身的內(nèi)在要求經(jīng)過長期的歷史積淀后在法律上的反映,因此,自發(fā)模式大致能保證國家的立法與市場經(jīng)濟(jì)所要求的法律關(guān)系的一致性。在變法模式下,市場秩序是在國家法律的推動(dòng)下形成的,法律因而是外加于市場的。如果立法不能反映市場本身的要求或立法超越或滯后于社會(huì)生活的發(fā)展程度,必然會(huì)使書本上的法律與市場所要求的法律關(guān)系出現(xiàn)錯(cuò)位與脫節(jié),甚至以立法來扭曲市場的客觀要求。這是變法模式下立法活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)。
變法的這種風(fēng)險(xiǎn)根植于法與法律的區(qū)別或法的應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)別18.
法與法律的區(qū)別或法的應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)別是法哲學(xué)的核心問題之一,從古希臘哲學(xué)家最先關(guān)注實(shí)在法與自然法的關(guān)系開始就始終纏繞著每一個(gè)法學(xué)家和法學(xué)流派19.盡管當(dāng)今世界的三大主要法學(xué)流派對這一問題的回答迥異,但它們無一不承認(rèn)實(shí)在法與超越實(shí)在法之外的某種應(yīng)然法的區(qū)分20.
馬克思主義法學(xué)同樣也承認(rèn)法的實(shí)然與應(yīng)然之間的區(qū)別。在《論離婚法草案》中,馬克思指出,“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而僅僅是在表述法律,他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì),那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”21.盡管馬克思此時(shí)的觀點(diǎn)還明顯帶有“絕對精神”的痕跡,但他已明確將實(shí)在法與應(yīng)然法作了區(qū)分。后來,馬克思在批判黑格爾在國家與法的關(guān)系上的唯心主義觀點(diǎn)時(shí)進(jìn)一步指出,“法的關(guān)系正象國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解,相反它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”22.根據(jù)馬克思主義認(rèn)識(shí)論,法律應(yīng)當(dāng)“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。因此,事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律,恰恰相反,法律倒應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)”23.
可見,歷史唯物主義世界觀科學(xué)地解釋了法的應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系,“法的關(guān)系”、“事物的法的本質(zhì)”或“現(xiàn)實(shí)的法律”是指由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所派生和決定的法律關(guān)系,是在一定生產(chǎn)方式下,人與人的關(guān)系所必然產(chǎn)生出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它是經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其他社會(huì)關(guān)系的直接體現(xiàn),又是作為立法反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中介。法律與立法則是立法者對經(jīng)濟(jì)關(guān)系與法的關(guān)系的主觀表述,是立法者意識(shí)活動(dòng)的產(chǎn)物。某一制定法既可能符合“法的關(guān)系”,也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本質(zhì)”,出現(xiàn)法律與法之間的錯(cuò)位和脫節(jié)。與自然法學(xué)派與社會(huì)學(xué)法學(xué)的解釋比較,馬克思主義法律理論對法的應(yīng)然與實(shí)然關(guān)系的解釋顯然更加科學(xué)、合理。因此,對于書本上的法律或立法仍然要以實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn),不能思想僵化,陷入本本主義或教條主義24.
在自發(fā)模式下,市場主體間的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定的法律關(guān)系由當(dāng)事人自愿確定,在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過充分的發(fā)育之后,經(jīng)由國家權(quán)力的作用固定為法律。這樣,法與法律之間的關(guān)系是一種決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系。盡管因?yàn)榱⒎夹g(shù)或認(rèn)識(shí)過程的復(fù)雜性等原因可能會(huì)使法律在一定程度上不能完全復(fù)寫客觀的法律關(guān)系,但自發(fā)模式下的法律只能忠實(shí)地反映客觀存在的法律關(guān)系而不能脫離法律關(guān)系進(jìn)行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的立法不可能與客觀的法律關(guān)系出現(xiàn)大的脫節(jié)。
在變法模式下,立法是在市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的法律關(guān)系并不存在的情況下啟動(dòng)和進(jìn)行的,目的是在政府的推動(dòng)下,以法律為工具來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的形成。這樣,法與法律應(yīng)該具有的決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系出現(xiàn)了倒置,法律早于法律關(guān)系而出現(xiàn)。在這種情況下,無論立法者多么聰明,多么詳細(xì)地研究和借鑒別國的經(jīng)驗(yàn),都不可能完全避免法律不能反映市場經(jīng)濟(jì)以及法律關(guān)系的客觀需要或法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)展脫節(jié)的后果。加之立法者往往與舊的體制有著千絲萬縷的聯(lián)系,在改革發(fā)展到一定的程度或市場所起的作用逐步增大以后,變法必然會(huì)影響到立法者的實(shí)際利益,甚至?xí)沽⒎ㄕ叱蔀槔^續(xù)改革的對象。這種情況下,立法者所制定的法律就會(huì)與現(xiàn)實(shí)的需要脫節(jié),甚至走到現(xiàn)實(shí)的反面25.結(jié)果,必然出現(xiàn)法律規(guī)則愈多,離市場經(jīng)濟(jì)所要求的法律關(guān)系愈遠(yuǎn)的二律背反現(xiàn)象26.
具體而言,變法是以國家權(quán)力推動(dòng)市場的形成,構(gòu)造市場要素,它是對自發(fā)市場秩序的一種人為干預(yù)。然而,任何干預(yù)都是有成本和代價(jià)的。立法的成本主要由三大部分所組成:社會(huì)成本(社會(huì)為遵守法律規(guī)定而付出的成本,)、立法機(jī)關(guān)成本及執(zhí)法機(jī)關(guān)成本。通常,立法機(jī)關(guān)成本與執(zhí)法機(jī)關(guān)成本可以度量,而國家對市場進(jìn)行干預(yù)的社會(huì)成本往往無法計(jì)算,由此而使立法可能給社會(huì)造成巨大的負(fù)擔(dān)27.國際學(xué)術(shù)界已越來越多地將國家以立法形式對市場進(jìn)行干預(yù)所造成的社會(huì)成本與通常的財(cái)政支出相題并論,前者以稅收的形式由社會(huì)負(fù)擔(dān),后者以間接稅收的形式加諸社會(huì)28.問題在于,不論是稅收還是收費(fèi),任何財(cái)政支出都會(huì)受到財(cái)政預(yù)算的控制,而立法的社會(huì)成本卻不在任何財(cái)政預(yù)算控制之內(nèi),政府因而可以任意對社會(huì)施加這種成本。在社會(huì)承受能力不變且財(cái)政預(yù)算控制嚴(yán)格的情況下,政府必然會(huì)以立更多法的方式轉(zhuǎn)移社會(huì)成本的負(fù)擔(dān)方式,以實(shí)現(xiàn)施政目標(biāo)29.結(jié)果,法律越多,社會(huì)的負(fù)擔(dān)越重,企業(yè)的競爭力越弱30,消費(fèi)者的損失越大31.這是立法在當(dāng)代世界各國存在的最普遍、最尖銳問題。
變法模式的缺陷并不否定其有效性32,并不意味著人類必須重新回到自由放任年代,完全取消政府干預(yù)和立法。變法模式的風(fēng)險(xiǎn)只是提示著必須對立法活動(dòng)進(jìn)行控制,決定著對立法進(jìn)行控制的立法法的客觀存在依據(jù),盡管從形式上看并不一定表現(xiàn)為一部統(tǒng)一的立法法33.并且,立法法的主要使命應(yīng)該是防止立法扭曲市場秩序,增加社會(huì)成本。
三、
從理論研究與各國的實(shí)踐來看,對立法弊病的補(bǔ)救可以從兩個(gè)方面進(jìn)行:(1)在變法模式下引入自發(fā)模式,鼓勵(lì)自發(fā)的制度變遷,以自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實(shí)的法律的沖突根源。(2)在變法模式框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化。
在變法模式下引入自發(fā)模式可以采用雙軌制,兩者處于平行狀態(tài),各自獨(dú)立發(fā)展;也可以采用交叉制,以變法模式來推動(dòng)自發(fā)制度變遷的形成,或以自發(fā)的制度變遷推進(jìn)變法進(jìn)程。
由于市場行為歸根到底是一種市場主體追求利益的自主自愿行為,無論政府怎樣控制,只要存在人與人之間的相互關(guān)系,存在社會(huì)分工與生存需要,自發(fā)模式都會(huì)在一定程度上存在著34.為降低交易費(fèi)用,使市場主體的個(gè)人收益與社會(huì)收益接近,市場主體必然會(huì)不斷進(jìn)行各種各樣的制度創(chuàng)新。在我國,經(jīng)過二十多年的改革,高度集中的中央計(jì)劃體制已基本解體,中央政府對整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制大大弱化,傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟(jì)也為多元所有制結(jié)構(gòu)所取代,市場要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為由獲利機(jī)會(huì)誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新空間,市場主體因而有可能通過自發(fā)行動(dòng)界定、保護(hù)和實(shí)施產(chǎn)權(quán),構(gòu)建市場制度。如果市場可以自發(fā)形成,由政府變法提供制度安排也就不再是市場化的唯一方式。政府只需要放松對自發(fā)行動(dòng)的限制,退出相關(guān)領(lǐng)域,為自發(fā)的制度安排提供創(chuàng)新空間。隨著新的產(chǎn)權(quán)及相應(yīng)的市場規(guī)則的建立,或者可以由自發(fā)形成的非正式安排約束、規(guī)范人們的行為;或者可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)檎降闹贫龋試曳傻男问絹斫档头钦街贫劝才诺慕灰踪M(fèi)用。
可見,引入自發(fā)模式后,與其由政府通過立法來預(yù)先制定疏而不漏的市場規(guī)范,不如轉(zhuǎn)變立法方式,放松政府規(guī)制,首先由市場主體進(jìn)行制度選擇與制度創(chuàng)新,并在此基礎(chǔ)上形成法律規(guī)則,實(shí)現(xiàn)書本上的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律的統(tǒng)一,從根本上消除立法可能存在的缺陷35.應(yīng)該承認(rèn),由于長期“大一統(tǒng)”觀念的影響,我們已經(jīng)習(xí)慣于以無所不在的國家權(quán)力來解決社會(huì)生活中的所有問題36.對于本應(yīng)由市場或社會(huì)自己解決的問題,我們也采用了統(tǒng)包統(tǒng)管的方式,并伴以相關(guān)的政策或法律規(guī)定。改革開放以來的實(shí)踐表明,政府管得過多、管得過寬并不利于市場經(jīng)濟(jì)的形成與市場主體積極性的發(fā)揮37.順應(yīng)時(shí)代潮流的需要,充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性與積極性,減少政府規(guī)制的范圍與程度,應(yīng)是法治現(xiàn)代化的一個(gè)刻不容緩的問題。
除了采用增量方式改革外,還可以將變法模式與自發(fā)模式交織在一起。我國的改革實(shí)踐表明,既可以最初以變法模式啟動(dòng)市場化的進(jìn)程,然后在市場的自然選擇中形成社會(huì)秩序,也可以通過立法的方式強(qiáng)制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng)驗(yàn)。我國立法實(shí)踐中的地區(qū)試點(diǎn)或試行,往往先通過社會(huì)震動(dòng)不大的試驗(yàn)性立法進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的嘗試,然后在市場的自發(fā)作用中考察、評價(jià)變法的得失,變法是否進(jìn)一步推廣則完全取決于市場的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對制度變革的推進(jìn)作用,又不致于造成脫離實(shí)際的變法;既重視自發(fā)選擇對制度變遷的最終決定作用,又不坐等自發(fā)機(jī)制的形成,因而在實(shí)踐中具有很強(qiáng)的生命力。另外,將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認(rèn)可并以強(qiáng)制性的立法方式進(jìn)行推廣,構(gòu)成了中國式改革的一個(gè)主要特點(diǎn)。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價(jià)格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開制、基層民主制等新的經(jīng)濟(jì)制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎(chǔ)上得到推廣的,它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點(diǎn)。
可以看出,自發(fā)的制度變遷是相對于由政府預(yù)先以法律形式提供制度安排而言的,因此,自發(fā)的制度變遷的主體主要是市場的參加者,如企業(yè)或個(gè)人等私法主體,由它們在交易中形成各種慣例和制度安排。然而,有效率的制度并不只局限于經(jīng)濟(jì)制度或市場規(guī)則,它還要求社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理制度、政治法律制度等。這樣,國家及其各級政府機(jī)關(guān)除了作為平等的市場主體參與自發(fā)的制度變遷以外,也作為公共產(chǎn)品的提供者成為自發(fā)的制度變遷的主體。對于國家機(jī)關(guān)而言,并非所有的制度安排都是由法律提供的,它們在實(shí)踐中也創(chuàng)造著大量的新的制度38.
在變法模式下引入自發(fā)模式,不論自發(fā)模式與變法模式是交叉關(guān)系還是平行關(guān)系,必然會(huì)涉及到對非規(guī)范的自發(fā)制度變遷的法律評價(jià),即這些自發(fā)的制度變遷是否為制定法所容許。如果這些制度變遷為制定法所容許,則它們能成為新制度的生長點(diǎn);否則,它們實(shí)際上構(gòu)成對制定法的違反,應(yīng)遭到禁止或懲罰。這就涉及到非常復(fù)雜的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題,本文不打算在此詳細(xì)加以討論。作為暫時(shí)的結(jié)論,可以認(rèn)為在自發(fā)模式下一個(gè)行為合法不合法基本取決于作為獨(dú)立表現(xiàn)形式的法律體系的規(guī)定。在變法模式下,由于變法模式的固有風(fēng)險(xiǎn),變法所構(gòu)造的法律體系可能與現(xiàn)實(shí)生活或市場經(jīng)濟(jì)的基本要求完全脫節(jié),形式上非常完備的法律體系在實(shí)踐中可能根本不起作用。如同龐德所云,法律體系“必須根據(jù)其達(dá)到的結(jié)果和實(shí)現(xiàn)目的的程度,而不是其邏輯過程的華麗加以評價(jià)”39.這樣,變法模式下的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就不能僅僅只局限于形式標(biāo)準(zhǔn),還應(yīng)該從功效標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考慮。
暫時(shí)離開評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題,如果從立法法的角度考慮,非常有趣的是,在變法模式下引入自發(fā)模式,首先引出的問題不是立法或如何立法,而是不立法或如何“不規(guī)制”(deregulation)。即如何在最大的限度內(nèi)充分發(fā)揮市場與個(gè)人的首創(chuàng)性與積極性,首先由市場進(jìn)行制度構(gòu)造與選擇。在各國法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界,不規(guī)制從80年代以來已成為一場席卷全球的運(yùn)動(dòng)40,立法問題實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了話語轉(zhuǎn)換,變成為不立法問題41.只有先明確那些不應(yīng)該立法,才可以進(jìn)一步探討那些可以立法以及更好地立法。這樣,在眾多可以被稱為立法法的各國法律規(guī)定中,不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對的優(yōu)先地位42.相反,在我國,長期以來,法律理論界與立法界對立法法的關(guān)注始終集中在立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題上43,不規(guī)制的討論仍僅局限于部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家之中。這樣,在呼之欲出的《立法法》(草案,1999年8月6日稿)及其立法說明中沒有任何部分涉及到這一問題也就絲毫不奇怪了。這應(yīng)該是《立法法》的最大疏漏,也是最致命的疏漏。很難設(shè)想,如果不首先解決該不該立法這一前提問題,不首先明確政府是否應(yīng)該對市場進(jìn)行干預(yù)、對那些領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)、干預(yù)的程度、范圍與成本等,由誰來干預(yù)(立法權(quán)限劃分及立法程序等)的法律化會(huì)對立法質(zhì)量的提高與市場經(jīng)濟(jì)的形成有任何實(shí)質(zhì)性的意義。從這一意義上看,《立法法》只能算是半部立法法,是缺少了基礎(chǔ)支撐的立法法。在我國,由于長期的封建傳統(tǒng)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響,干預(yù)過多、管得過死仍然是阻礙市場機(jī)制形成的主要障礙。如果不從根本上解決立法干預(yù)社會(huì)生活過多的弊病,《立法法》完全有可能使政府對市場的不當(dāng)干預(yù)合法化、神圣化。從《立法法》的這一疏漏,不但可以再一次窺視我國法律與社會(huì)“兩張皮”之間的巨大差距,折射立法理論與實(shí)務(wù)局限于法律規(guī)則,與現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展宛如隔世的距離,也可以感知我們對當(dāng)代世界法治與立法經(jīng)驗(yàn)的了解與認(rèn)識(shí)是多么的有限。
四、
在變法模式下引入自發(fā)模式的長處是可以從根本上消除書本上的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律的對立,使法律制度真正反映事物的法的本質(zhì)。然而,其弊端也非常明顯,那就是自發(fā)的制度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機(jī)械地以形式標(biāo)準(zhǔn)來判斷,這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認(rèn)定為非法。即使能夠加上功效標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),也存在對這些自發(fā)的制度創(chuàng)新的性質(zhì)認(rèn)定不易的困難。在法律規(guī)定不嚴(yán)密的情況下,一項(xiàng)新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會(huì)進(jìn)步還是違法行為,其界限確實(shí)難以劃定。這樣,個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)或政府機(jī)關(guān)從事該種行為的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)異常巨大,這種不確定性極有可能會(huì)使制度創(chuàng)新的預(yù)期成本大于預(yù)期收益,使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面,如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評價(jià)和處理,則勢必會(huì)造成人們對法律制度權(quán)威性的懷疑,進(jìn)而影響法律制度的權(quán)威。從這個(gè)角度看,通過立法改革,實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化,以法律規(guī)定預(yù)先提供合理的制度安排,給市場主體明確的行為規(guī)范,既可以最大限度地縮短法律與社會(huì)的距離,又可以避免對自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復(fù)雜認(rèn)定,維護(hù)法律制度的權(quán)威。
自國家干預(yù)主義以來,各國普遍采用變法模式彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷。然而,政府對市場大規(guī)模干預(yù)的缺陷近年來越來越明顯,并因此而使立法改革成為近年來全球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達(dá)國家最為關(guān)注的問題之一44.除了在有關(guān)的法律、法規(guī)或國際條約中零散地對立法改革作出一些規(guī)定以外45,許多國家還專門制定了立法改革的各種原則、指導(dǎo)政策或指導(dǎo)手冊等,對立法進(jìn)行全面、深刻的改革46.在改革思路上,一是從程序上實(shí)現(xiàn)變法模式的公開與民主;二是從實(shí)體上實(shí)現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率47.
首先從結(jié)果來看,立法改革取得了巨大的成功,其社會(huì)影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法改革的最初預(yù)料3.對于國家而言,改革所帶來的國民生產(chǎn)總值(GDP)的增加值可以達(dá)到三至六個(gè)百分點(diǎn)48;對于企業(yè)而言,改革加強(qiáng)了企業(yè)的競爭力和技術(shù)創(chuàng)新能力;對于政府機(jī)關(guān)而言,改革減輕了政府的負(fù)擔(dān),并使法律的遵守情況得到極大的改善;對于消費(fèi)者而言,改革促進(jìn)了企業(yè)間的競爭,降低了物價(jià),提高了產(chǎn)品的質(zhì)量49;對于勞動(dòng)力市場而言,改革增加了就業(yè)和勞動(dòng)者的收入;對于國際貿(mào)易而言,改革打破了封鎖和貿(mào)易保護(hù),促進(jìn)了國際貿(mào)易和投資;對于環(huán)境保護(hù)而言,改革促進(jìn)了環(huán)境狀況的大幅改善;對于產(chǎn)品質(zhì)量而言,改革使產(chǎn)品質(zhì)量問題所造成的消費(fèi)者傷害案件大幅減少。由此可見,深入研究各國目前正在進(jìn)行的立法改革,借鑒其中有益的經(jīng)驗(yàn),不但可以使立法對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的形成發(fā)揮更大的推進(jìn)作用,而且可以使我們超越對立法問題的狹隘認(rèn)識(shí),使《立法法》真正反映時(shí)代的需要,成為一部夸世紀(jì)、具有前瞻性的立法法50.
立法程序改革主要表現(xiàn)在三個(gè)相互聯(lián)系的方面:在政府與民眾的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以社會(huì)權(quán)利制約國家立法權(quán);在國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力;在立法權(quán)的行使上以明確的法律規(guī)定制約權(quán)力。主要做法包括增加政府官員的責(zé)任,設(shè)立專門的中央監(jiān)督機(jī)構(gòu),加強(qiáng)對立法的監(jiān)督51;加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)之間的信息交流和反饋,掌握立法的數(shù)量、成本、效益和趨勢52;加強(qiáng)法院對立法的司法審查,維護(hù)法制統(tǒng)一53;加強(qiáng)議會(huì)對行政立法的控制,平衡行政獨(dú)立性與行政責(zé)任,既充分發(fā)揮又有效控制行政機(jī)關(guān)的立法裁量權(quán)54;增加政府決策的透明度與開放性,鼓勵(lì)公眾或利益集團(tuán)參與立法過程55;權(quán)力下放,將立法權(quán)更多地交給與人們生活更接近的地方政府56;簡化立法,減少立法的不確定性57;限制法律存在的時(shí)限,減少立法對公眾生活的干預(yù)58;協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與國際條約的關(guān)系59;更好地向民眾說明立法的必要性等。
在我國,隨著法律手段的廣泛運(yùn)用和立法數(shù)量的逐步增多,立法過程中的各種問題也開始暴露。立法理論界與實(shí)務(wù)界普遍意識(shí)到的問題主要有:有些機(jī)關(guān)越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章;有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突、不銜接的現(xiàn)象;有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高,存在著不顧國家利益而為部門、地方爭局部利益的傾向?;谶@種認(rèn)識(shí),《立法法》主要從立法權(quán)限、立法程序、立法解釋與立法監(jiān)督等方面對立法體制本身的問題作了相應(yīng)的規(guī)定。從理論上分析,《立法法》解決這些問題肯定可以促進(jìn)立法效率的提高,促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的形成。然而,另一方面,必須看到,我國立法存在的問題絕不限于立法體制本身。即使是立法體制本身的問題,其解決的關(guān)鍵也不在立法體制之內(nèi)。在立法的程序方面,《立法法》應(yīng)該說未能解決缺少權(quán)威的立法規(guī)劃與監(jiān)督機(jī)關(guān)的問題60,未能解決缺少立法的社會(huì)參與問題61,未能解決人民法院對法律的適用問題62,未能解決地方立法的積極性與探索性問題63,未能充分發(fā)揮行政立法的作用64,未能引入立法的成本控制機(jī)制65,未能對立法技術(shù)問題給予足夠的關(guān)注??梢姡词乖诹⒎w制本身,《立法法》也是一部視野非常有限的法律草案。
變法模式的目的在于以立法來促進(jìn)資源的有效配置,形成市場調(diào)節(jié)機(jī)制,因此,各國立法改革的實(shí)體方面集中在實(shí)現(xiàn)立法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,提高立法的質(zhì)量和社會(huì)效益。長期以來,各國大多習(xí)慣于傳統(tǒng)的命令與服從式立法,以“一刀切”式的方式進(jìn)行社會(huì)管理。這種立法方式的缺陷是比較僵化,過于具體,成本過高,執(zhí)行不力。結(jié)果必然使立法的效益下降,甚至增加立法的社會(huì)成本,給社會(huì)、企業(yè)和個(gè)人造成負(fù)擔(dān)。近年來,各國開始對傳統(tǒng)的立法方式進(jìn)行改革,拉近立法與市場的距離。主要措施包括明確政府與市場的界限,減少立法對市場的不當(dāng)干預(yù);采用諸如經(jīng)濟(jì)刺激、自愿協(xié)議、自我規(guī)制、信息披露、行政指導(dǎo)、協(xié)商等調(diào)控方式,彌補(bǔ)立法的缺陷66;改革傳統(tǒng)的命令與服從式立法方式,增加市場主體的選擇權(quán)和立法的靈活性,降低立法的社會(huì)成本67;對立法的社會(huì)成本與效益進(jìn)行分析,增加立法的社會(huì)效益68;對立法的社會(huì)影響進(jìn)行分解,保護(hù)社會(huì)弱者和中、小企業(yè)的利益69;對立法的政府成本(包括立法成本與執(zhí)法成本)進(jìn)行評估,保證政府資源的有效利用70;對立法實(shí)施的可行性進(jìn)行研究,設(shè)計(jì)合理的制裁方式,降低執(zhí)法成本,維護(hù)法律的權(quán)威71.
應(yīng)該承認(rèn),與立法的民主價(jià)值相比,實(shí)現(xiàn)立法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值需要付出非常艱巨的努力和相當(dāng)?shù)闹贫荣Y源。在立法資源受到約束的情況下,要進(jìn)行各種細(xì)致的經(jīng)濟(jì)分析和制度設(shè)計(jì)對于立法者而言確實(shí)是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。正因?yàn)槿绱耍煌瑖以诹⒎ń?jīng)濟(jì)價(jià)值追求方面的動(dòng)因與結(jié)果存在很大的差距。然而,要克服變法模式的固有缺陷,實(shí)現(xiàn)法治促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步的目標(biāo),就必須實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)與效率。實(shí)際上,立法的民主價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值是緊密不可分的兩個(gè)方面。一個(gè)民主的立法體制是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)性的前提,而立法的科學(xué)性是民主的立法體制的最終追求目標(biāo)。
在我國的經(jīng)濟(jì)理論研究和政府管理實(shí)踐中,對于政府干預(yù)的科學(xué)性與效率問題的探究一刻也未曾缺少過。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于計(jì)劃權(quán)利與計(jì)劃義務(wù)的市場化主張實(shí)際上是以平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系取代企業(yè)與政府的命令與服從關(guān)系72,這種主張對于實(shí)現(xiàn)立法方式的轉(zhuǎn)化具有重要的方法論意義73.我國環(huán)保立法從誰污染、誰治理,限期治理、限期達(dá)標(biāo)到征收超標(biāo)排污費(fèi),誰污染、誰付費(fèi),污染治理社會(huì)化、市場化的逐步發(fā)展,已經(jīng)可以清晰地分辨出環(huán)保立法方式從命令服從式向經(jīng)濟(jì)誘因式的轉(zhuǎn)化趨勢。同樣,我國鼓勵(lì)外商投資立法的利益引導(dǎo)方式,我國國土及其他資源立法從單純的(禁止)保護(hù)向開發(fā)保護(hù)的轉(zhuǎn)變,我國資本市場與其他要素市場從非法到合法,國家對證券交易從限制、打擊到支持、保護(hù)的轉(zhuǎn)變,也同樣體現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)因素與經(jīng)濟(jì)因素在具體立法中的巨大作用。然而,不得不承認(rèn),我國在立法科學(xué)性方面的探索仍然停留在經(jīng)濟(jì)層面或部門管理層面上,實(shí)踐中的各種制度創(chuàng)新并未能上升到一般立法理論與制度設(shè)計(jì)層面。在大量的立法研究和實(shí)際立法中,立法問題仍局限于立法體制本身,立法的效率問題甚至尚未引起立法理論和實(shí)際部門的足夠關(guān)注74.這樣,立法缺乏科學(xué)性,立法阻礙社會(huì)生活的發(fā)展,立法損害消費(fèi)者權(quán)益,立法限制自由競爭與企業(yè)的創(chuàng)造性,立法固化行政權(quán)力,立法封鎖市場,立法在現(xiàn)實(shí)中因成本太高而無法實(shí)施等問題在實(shí)踐中大量存在也就不足為奇。反映在《立法法》中,則是對立法的實(shí)體價(jià)值令人吃驚的忽視和遺漏。
立法是科學(xué),是社會(huì)資源與財(cái)富分配與再分配的重要手段,是推動(dòng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要杠桿。由于我國立法理論與實(shí)務(wù)對立法控制的認(rèn)識(shí)長期停留在立法體制本身,未能從更宏觀的層次將國家調(diào)控與市場的自發(fā)機(jī)制結(jié)合起來,使草擬中的《立法法》未能涉及立法與市場的關(guān)系這一根本性問題,充其量只能算是半部立法法,或者說只是一部國家機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分法;至于立法體制本身,《立法法》對立法實(shí)現(xiàn)資源的有效配置這一實(shí)體價(jià)值未能予以應(yīng)有的關(guān)注,對立法程序的民主與公開價(jià)值也存在一定的欠缺。這三個(gè)方面的問題加到一起,決定了《立法法》不但不可能解決中國立法領(lǐng)域當(dāng)前所存在的深層問題與諸多矛盾,反倒有可能使未來的立法活動(dòng)更加加重社會(huì)的負(fù)擔(dān)與成本,使立法的問題更多、更難解決。回顧改革開放的歷史可以發(fā)現(xiàn),中國立法制度的形成是近20年改革經(jīng)驗(yàn)的累積,而不是按照某種預(yù)定的方案規(guī)劃的75.因此,在我們對立法問題有更深入的了解、認(rèn)識(shí)與試驗(yàn)以前,最好不要以劇烈的制度變革來輕易改變20年積累的經(jīng)驗(yàn)與制度76.從這個(gè)意義上歸納:《立法法》,寧肯慢些,但要好些?。?!
注釋
1林毅夫,《關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論:誘致性變遷與強(qiáng)制性變遷》,載劉守英等譯,《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷――產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》,上海三聯(lián)書店1991年版。
2可見如,HaroldJ.Berman,LawandRevolution:TheFormationoftheWesternLegalTradition,Chapter2(1983);道格拉斯·諾思、羅伯特·托馬斯著,厲以平、蔡磊譯,《西方世界的興起》華夏出版社1989年版,第59頁。
3道格拉斯·諾思、羅伯特·托馬斯著,厲以平、蔡磊譯,《西方世界的興起》,第十章。
4“歐洲工業(yè)化所創(chuàng)造的所有新制度實(shí)際上是不同國家的法律人對話的結(jié)果?!盚elmutCoing,EuropeanCommonLaw:HistoricalFoundations,inMauroCappelletti,NewPerspectivesforaCommonLawofEurope,38(1978)。
5湯因比在《歷史研究》中明確指出,任何國家的發(fā)展史都離不開外界的影響,都不可能是孤立的自發(fā)發(fā)展,即使是英國也不例外。ArnoldJ.Toynbee,AStudyofHistory,AbridgementofVolumesI-VIbyD.C.Somervell,Chapter1(1974)。
6可見如,楊振山、龍衛(wèi)球,《論羅馬法的成就對人類的基本貢獻(xiàn)》;羅爾夫??颇崽貭?,《羅馬法與民法的法典化》。兩文均載于《羅馬法。中國法與民法法典化》,中國政法大學(xué)出版社1995年版。也可見,艾倫。沃森,《民法法系的演變及形成》,中國政法大學(xué)出版社1992年版。
7Quotedfrom,AlanWatson,LegalTransplants,22(1974)。
8R.H.Lowie,PrimitiveSociety,441(1920),quotedfromibid.
9Cansee,e.g.,MatteiDogan,(ed.)ComparingPluralistDemocracies:StrainsonLegitimacy,16(1988)。
10可見如,T.帕森斯著,梁向陽譯,《現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)與過程》,光明日報(bào)出版社1988年版,第131頁,第95頁;賽繆爾·亨廷頓著,李盛平、楊玉生等譯,《變革社會(huì)中的政治秩序》,華夏出版社1988年版,第139頁;西里爾·E·布萊克編,楊豫、陳祖洲譯,《比較現(xiàn)代化》上海譯文出版社1996年版,第14頁;DankwartA.Rustow,AWorldofNations:ProblemsofPoliticalModernization,107-108(1967)。
11“改革過程中,不但強(qiáng)制性制度變遷的實(shí)現(xiàn)必須通過政府的強(qiáng)制實(shí)施,誘致性制度變遷也必須通過政府放松約束才能實(shí)現(xiàn)”。苗壯,《制度變遷中的改革戰(zhàn)略選擇問題》,載盛洪主編,《中國的過渡經(jīng)濟(jì)學(xué)》,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版,第100頁;“在公有制經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的機(jī)制選擇和機(jī)制變革,最終總是表現(xiàn)為計(jì)劃者作出的一種決定?!狈撝鞴P,《公有制宏觀經(jīng)濟(jì)理論大綱》,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版,第636頁。
12《馬克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第16卷,第423頁。
13如果改革不同步,率/-中國最強(qiáng)免費(fèi)文秘網(wǎng)!/先改革或采用新體制的地方或部門有可能在一定的階段成為改革的犧牲品。要打破這種局面,使改革過程能夠全面展開或使個(gè)別率先改革的地方不致成為改革的犧牲品,只有加強(qiáng)中央政府的宏觀調(diào)控能力。
14根據(jù)制度變遷的一般理論,制度安排有兩類:一類是基礎(chǔ)性制度安排,另一類是第二級制度安排?;A(chǔ)性制度安排具有公共物品的性質(zhì),第二級制度安排具有私人契約的性質(zhì)。見,陳郁,《制度變遷、市場演進(jìn)與非正式的契約安排》,載張曙光主編《中國制度變遷的案例研究》,上海人民出版社1996年版,第31頁。
15“發(fā)展中國家可能在幾十年內(nèi)完成在西歐和北美歷史上至少需要許多世代之久才能完成的政治變化?!币?,阿瑟·M·威爾遜,《從今天的現(xiàn)代化理論看啟蒙思想家》,載西里爾·E·布萊克編,楊豫、陳祖洲譯,《比較現(xiàn)代化》,第171頁及相關(guān)注解。
16可見,蔣立山,《中國法治道路問題探討》(下),《中外法學(xué)》1998年第4期,第23頁。
17“當(dāng)兩種偉大的文化力圖以同情之心相互理解,誠懇地相互模仿時(shí),他們各自都會(huì)得到成長,他們在相互接觸之后能夠更忠誠地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯。奧康內(nèi)爾,《現(xiàn)代化的概念》,載西里爾。E.布萊克編,楊豫、陳祖洲譯,《比較現(xiàn)代化》,第35頁。
18可見如,李步云,《法的應(yīng)然與實(shí)然》,《法學(xué)研究》1997年第4期;郭道暉,《論法與法律的區(qū)別――對法的本質(zhì)的再認(rèn)識(shí)》,《法學(xué)研究》1994年第6期。
19哈耶克甚至以《法、立法與自由》為書名來顯示法與法律的區(qū)別,F(xiàn).A.Hayek,Law,Legislation,andLiberty(1973);也可見如,信春鷹,《20世紀(jì)西方法哲學(xué)基本問題》,《法學(xué)研究》1993年第1期。
20例如,自然法學(xué)派堅(jiān)持國家的制定法必須符合自然法的精神和原則;分析法學(xué)派主張將實(shí)然的法與應(yīng)然的法區(qū)分開來;社會(huì)學(xué)法學(xué)認(rèn)為制定法只是書本上的法律,而社會(huì)生活中實(shí)際起作用的則是現(xiàn)實(shí)的法律??梢娙?,沈宗靈著,《現(xiàn)代西方法理學(xué)》北京大學(xué)出版社1992年版,第3章。
21《馬克思恩格斯全集》第1卷,第183頁。
22《馬克思恩格斯全集》第13卷,第8頁。
23《馬克思恩格斯全集》第1卷,第139頁。
24同志對于本本主義曾有過深刻的批判,“書本上沒有的,文件上沒有的,領(lǐng)導(dǎo)人沒有講過的,就不敢多說一句話,多做一件事,一切照抄照搬照轉(zhuǎn)。把對上級負(fù)責(zé)和對人民負(fù)責(zé)對立起來”。,《解放思想,實(shí)事求是,團(tuán)結(jié)一致向前看》,載《文選》人民出版社1983年版,第132頁。
25對漸進(jìn)性改革愈深入,難度愈大的分析,可見樊綱,《論改革過程》,載盛洪主編,《中國的過渡經(jīng)濟(jì)學(xué)》,第53-54頁。
26可見如,鄭成良,《法律、契約與市場》,《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第4期。
27在政府對市場干預(yù)較少的美國,政府對市場進(jìn)行干預(yù)所造成的直接社會(huì)成本仍超過國民生產(chǎn)總值的4%,達(dá)到財(cái)政預(yù)算的15-25%。See,RobertW.HahnandJohnA.Hird,TheCostsandBenefitsofRegulation:ReviewandSynthesis,8YaleJournalonRegulation,233(1991)。
29例如,國家既可以以稅收或收費(fèi)等形式從社會(huì)征集資金,然后由國家以財(cái)政支出的形式統(tǒng)一對環(huán)境進(jìn)行治理,也可以通過立法的形式要求企業(yè)投入資金減少污染,治理環(huán)境。在前一種情況下,企業(yè)的負(fù)擔(dān)形式是稅收,在后一種情況下,企業(yè)的負(fù)擔(dān)形式實(shí)際上是間接稅收。
30See,e.g.,JohnF.MorrallIII,ControllingRegulatoryCosts:TheUseofRegulatoryBudgeting,7(1992)。
31美國學(xué)者研究發(fā)現(xiàn),70年代的勞動(dòng)與環(huán)境立法使美國制造業(yè)的生產(chǎn)力下降了31%。W.Gray,TheCostofRegulation:OSHA,EPAandtheProductivitySlowdown,77AmericanEconomicReview,998(1987)。
32有關(guān)理論分析可見如,喬治。J.施蒂格勒著,潘振民譯,《產(chǎn)業(yè)組織與政府管制》上海三聯(lián)書店1989年出版,下篇;StephenBreyer,RegulationandItsReform,(1982)。
33對國家干預(yù)主義批判最為激烈和全面的哈耶克在立法觀上仍采取的是理性主義的方式,主張以無遺漏的規(guī)則調(diào)整人們的生活,不為自由裁量權(quán)留下任何空間??梢姡現(xiàn).A.Hayek,TheRoadtoSerfdom,54(1944)。
34實(shí)際上,類似我國《立法法》(草案)這樣的從源頭上進(jìn)行詳細(xì)的立法權(quán)限劃分的立法在世界上尚無成例,最為接近僅有法國1958年憲法第34條與第37條,而后者也只是原則性地明確了議會(huì)的立法權(quán)限。
35在我國傳統(tǒng)封建制下,仍存在商品經(jīng)濟(jì)的萌芽;在改革開放前,我國廣大的農(nóng)村和城市地區(qū)仍保留有簡單的物物交換形式的自發(fā)市場行為。
36我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界經(jīng)常談?wù)摰脑隽扛母锓绞?,?shí)際上就是在傳統(tǒng)的體制之外引入市場機(jī)制,在變法模式下引入自發(fā)制度創(chuàng)新。在成文法劇增的當(dāng)代西方國家,出現(xiàn)了普通法與立法同時(shí)增長的奇特現(xiàn)象,實(shí)際上,這種現(xiàn)象代表著變法模式與自發(fā)模式的共同作用??梢娙?,GuidoCalabresi,ACommonLawfortheAgeofStatutes(1982)。
37甚至婚姻關(guān)系與家庭關(guān)系也曾經(jīng)需要由“組織”出面解決。
38例如,在本應(yīng)由企業(yè)自主決定的投資領(lǐng)域,由于害怕出現(xiàn)重復(fù)建設(shè)的問題,我們長期一直采用政府嚴(yán)格對投資領(lǐng)域進(jìn)行行業(yè)規(guī)制的做法,企業(yè)的投資行為必須首先得到政府的批準(zhǔn)。然而,經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究發(fā)現(xiàn),政府行業(yè)管理政策并不總是那么有效,有時(shí)甚至阻礙市場的充分發(fā)展。另外,權(quán)利保護(hù)本應(yīng)是市場主體的自覺行為,但我們的政府往往越俎代庖,習(xí)慣于以強(qiáng)大的行政執(zhí)法隊(duì)伍來從事本應(yīng)由市場主體自己從事的行為,如打假、維權(quán)等。對政府行業(yè)管理無效性的案例分析,可見如,劉世錦、江小涓,《競爭推動(dòng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)步――中國電冰箱行業(yè)生產(chǎn)與集中過程的實(shí)證研究》,載張曙光主編,《中國制度變遷的案例研究》,第186頁。
39從最高層次的憲法制定、修改,到國家機(jī)關(guān)對市場進(jìn)行管理,再到基層民主制度,除了書本上的法律規(guī)定以外,國家機(jī)關(guān)還創(chuàng)造了大量的法律慣例或現(xiàn)實(shí)的法律制度。例如,對于法律援助問題,有關(guān)的法律要求有關(guān)規(guī)定必須由國務(wù)院制定。司法部在草擬了《法律援助試行條例》并了解到國務(wù)院不可能通過有關(guān)決定后,以部發(fā)通知的形式建立了法律援助制度。這種以通知形式實(shí)際承擔(dān)規(guī)章或法規(guī)作用的做法,就是非常典型和常見的國家機(jī)關(guān)制度創(chuàng)新形式。見,張耕主編,《中國法律援助制度誕生的前前后后》,中國方正出版社1998年版,第10章。國內(nèi)一些學(xué)者在研究制定法的不足時(shí)提出了所謂“民間法”的概念,凸顯相對于制定法而言的民間自發(fā)創(chuàng)造,是有意義的。然而,“民間”兩字有過于將公法主體與私法主體進(jìn)行對立的缺陷,容易使人產(chǎn)生自發(fā)的制度變遷只能產(chǎn)生于民間的聯(lián)想,因而不是一個(gè)科學(xué)的概念。民間法概念的另一個(gè)缺陷是它使用了“法”這一規(guī)范性評價(jià)結(jié)論,好象所有的自發(fā)制度創(chuàng)新都是合法的,都已經(jīng)有了規(guī)范性結(jié)論,這種推理顯然是不成立的。見蘇力,《法律規(guī)避與法律多元》,《再論法律規(guī)避》,兩文均載,蘇力著,《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社1996年版。
40RoscoePound,MechanicalJurisprudence,8ColumbiaL.Rev.605(1908)。
3可以看到,在受到亞洲金融危機(jī)嚴(yán)重沖擊的日本和韓國,它們最后的診斷藥方是減少政府對銀行的過多規(guī)制與立法,而不是立更多的法律。在今年于新西蘭召開的APEC首腦會(huì)議上,立法改革,減少政府干預(yù),更成為一項(xiàng)主要的會(huì)議成果。
41可見如,OECE,TheOECDReportonRegulatoryReform(1997)。
42各國普遍要求必須首先明確立法所要解決的問題是什么,并由此判斷是應(yīng)該由政府解決還是應(yīng)該由市場本身解決。如果市場可以解決,國家立法就沒有必要。例如,荷蘭《立法指導(dǎo)原則》要求明確界定立法的目的并評估社會(huì)自律的能力。德國《聯(lián)邦法律案注意要點(diǎn)》規(guī)定應(yīng)明確是否有必要制定法律,如果不制定會(huì)發(fā)生什么。日本《1988年不規(guī)制原則》明確規(guī)定“自由是原則,規(guī)制是例外”。加拿大《公平對待公民立法法》規(guī)定除非有清楚的證據(jù)表明存在問題并且政府干預(yù)有必要,則政府不應(yīng)該立法。芬蘭《行政機(jī)關(guān)正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定只有通過任何其他方法不能達(dá)到目的時(shí)才應(yīng)該立法,立法應(yīng)該基于實(shí)際的必要性。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織理事會(huì)《加強(qiáng)政府立法質(zhì)量建議》明確提出應(yīng)將市場當(dāng)作政府干預(yù)的替代選擇,多讓市場解決問題。
43理論界與實(shí)際部門對立法問題的關(guān)注點(diǎn),可見如,李步云主編,《立法法研究》湖南人們出版社1998年版。
44需說明的是,政府對市場的規(guī)制基本上都是以法律或行政立法的形式進(jìn)行的,因此,立法改革可以說是政府規(guī)制改革的自然延伸或重要組成部分。
45如美國的《聯(lián)邦行政程序法》、荷蘭的《行政法典》、美國國會(huì)的內(nèi)部規(guī)則、美國總統(tǒng)行政命令、世界貿(mào)易組織條約、北美自由貿(mào)易協(xié)議等都對立法作了許多規(guī)定。
46奧地利、加拿大、歐洲聯(lián)盟、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織理事會(huì)、芬蘭、德國、日本、荷蘭、西班牙、英國、美國等,都制定了專門的規(guī)范性文件。
47程序改革與實(shí)體改革往往能夠相互促進(jìn),互為條件。一個(gè)良好的立法程序必然可以提高立法內(nèi)容的科學(xué)性,減少社會(huì)成本。從這個(gè)角度考慮,《立法法》對立法權(quán)限、程序、監(jiān)督、解釋等立法體制本身的規(guī)定有其不可忽視的意義。
48OECD,TheOECDReportonRegulatoryReform:Summary(1997)。
49澳大利亞變法模式改革所帶來的年GDP增長率為5.5%.See,OECD,RegulatoryReform:ACountryStudyofAustralia,7(1996)。
50通訊領(lǐng)域的規(guī)制改革使電話服務(wù)費(fèi)在英國降低了63%,在日本降低了41%,長途話費(fèi)在芬蘭降低了66%.在美國,1976年至1993年,航空機(jī)票費(fèi)實(shí)際降低了三分之一,其中的一半歸功于廢除各種不合理的規(guī)定。
51應(yīng)該看到,盡管發(fā)達(dá)國家在這方面已經(jīng)采取了許多改革措施,但它們也只是最近二、三十年才對變法模式進(jìn)行深刻的反省和改革,許多做法仍在探索階段。如果我們能夠抓住機(jī)遇,引頭趕上,完全有可能在立法改革方面大有作為。
52已經(jīng)有國家采用立法預(yù)算(regulatorybudget)對立法進(jìn)行控制,立法機(jī)關(guān)只能在預(yù)算上限的范圍內(nèi)立法,不得超出預(yù)算規(guī)定的立法社會(huì)成本。在美國制定1990年清潔空氣法修正案時(shí),該法的年社會(huì)成本首先被確定為250億美元,由此而使該法采用了許多創(chuàng)造性的規(guī)定,以滿足預(yù)算的要求。在實(shí)施該法時(shí),為確定每類產(chǎn)業(yè)所承受的社會(huì)成本上限,行政立法機(jī)關(guān)也相應(yīng)地確定了不同產(chǎn)業(yè)的立法社會(huì)成本預(yù)算。See,U.S.OfficeofManagementandBudget,BudgetoftheU.S.GovernmentFY1993,I-401(1992)。
53學(xué)者研究發(fā)現(xiàn),在立法的社會(huì)成本相當(dāng)?shù)那闆r下,在不同的領(lǐng)域立法的社會(huì)效果明顯不一樣。例如,以立法提高汽車的安全標(biāo)準(zhǔn)與禁止某種石棉產(chǎn)品的生產(chǎn)所導(dǎo)致的社會(huì)成本都是10億美元,但前者可以挽救1萬人的生命,而后者只可以防止13.7人患癌癥死亡。在這兩者中間,還有許多應(yīng)該立法的領(lǐng)域。如果暫時(shí)不考慮其他因素,只考慮挽救每一生命的成本,則立法顯然應(yīng)該從成本最低的領(lǐng)域開始。Cansee,I.BroderandJ.F.Morrall,TheEconomicBasisforOSHA‘sandEPA’sGenericCarcinogenRegulation,inRichardZeckhauserandD.Leebaert(ed.),WhatRoleforGovernment(1983)。
54Cansee,e.g.,MauroCappelletti,JudicialProcessinComparativePerspective(1989)。
55荷蘭《立法指導(dǎo)原則》要求凡授予行政權(quán)力時(shí)應(yīng)盡可能制定法律規(guī)范,另一方面,施以處罰的機(jī)關(guān)必須擁有相當(dāng)程度的自由裁量權(quán),以確定處罰的性質(zhì)和范圍。芬蘭《行政機(jī)關(guān)正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定應(yīng)避免過于具體的條款,給執(zhí)法機(jī)關(guān)和人員一定的自由裁量權(quán)。
56這方面的改革舉措,可見,周漢華,《行政立法與當(dāng)代行政法》,《法學(xué)研究》1997年第3期,第19頁。
57多爾夫與沙比爾教授指出,國家干預(yù)主義時(shí)代的權(quán)力集中化使憲政的理念受到威脅,但是,相互孤立的地方化知識(shí)也無法找到解決地方問題的最好辦法,他們提出了一種信息溝通基礎(chǔ)上分權(quán)化的政府理論,主張?jiān)谛畔⒘魍ǖ幕A(chǔ)上便利利用地方性知識(shí)解決問題。MichaelC.DorfandCharlesF.Sabel,AConstitutionofDemocraticExperimentalism,98ColumbiaLawReview,287(1998)。樊綱先生在提出解決“非規(guī)范收入”現(xiàn)象的辦法時(shí)也得出了異曲同工的結(jié)論,主張將控制亂收費(fèi)的權(quán)力交給地方的人民。樊綱,《論公共收支的新規(guī)范――我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)“非規(guī)范收入”若干個(gè)案的研究與思考》,載張曙光主編,《中國制度變遷的案例研究》,第110頁。
58荷蘭《立法指導(dǎo)原則》規(guī)定立法機(jī)關(guān)必須努力保證立法簡潔明了,不能經(jīng)常修改。加拿大《公平對待公民立法法》要求政府機(jī)關(guān)以清楚的語言向民眾說明立法的理由。奧地利《起草與制定法律指導(dǎo)原則》要求法律案必須以文法清楚的短句子起草,使用普通和連貫的表達(dá)方式。
59德國《聯(lián)邦法律案注意要點(diǎn)》要求明確法律規(guī)定的有效期限是否應(yīng)該受到限制,是否可以規(guī)定有時(shí)間限制的“試行”條款。美國《削減公文法》規(guī)定聯(lián)邦政府的任何公文要求只能實(shí)施三年。芬蘭《法律規(guī)范法》要求每五年對法律規(guī)定的必要性和適當(dāng)性進(jìn)行評估,以確定是否需要廢止或更新。
60瑞典內(nèi)閣辦公室立法指導(dǎo)原則要求審查國內(nèi)立法與國際法尤其是歐盟法是否協(xié)調(diào)。芬蘭《行政機(jī)關(guān)正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定芬蘭不得制定與國際合作不符的法律規(guī)定。
61國務(wù)院法制辦與全國人大的法制工作機(jī)構(gòu)分屬不同系統(tǒng),而全國人大的法制工作職能分散于眾多機(jī)構(gòu)之間。因此,嚴(yán)格地說,我國至今仍無一個(gè)統(tǒng)一規(guī)劃與監(jiān)督法制工作的機(jī)構(gòu)。
62《價(jià)格法》與一些地方性法規(guī)早已明確規(guī)定了立法的社會(huì)參與機(jī)制,《立法法》未能作相應(yīng)的規(guī)定應(yīng)該說是一個(gè)退步。
63嚴(yán)格按照《立法法》的規(guī)定,法院在審判實(shí)踐中遇到的幾乎所有問題都要向全國人大請求法律解釋;除最高人民法院以外,各級人民法院審理案件根本沒有選擇適用法律規(guī)范的權(quán)力。
64按照《立法法》對中央立法權(quán)的列舉,目前地方立法的許多行之有效、廣受社會(huì)歡迎的規(guī)定,如人大監(jiān)督、基層群眾自治、計(jì)劃生育,法律援助、招商引資、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、精神損害賠償?shù)?,?quán)力都要收歸中央。如果中央立法不能及時(shí)跟上,則這些領(lǐng)域必然會(huì)出現(xiàn)一定的立法真空。另外,鑒于中央財(cái)政與地方財(cái)政各自獨(dú)立,立法權(quán)的過于集中化會(huì)產(chǎn)生管事的不管錢,管錢的不管事,中央立法,地方花錢,使立法加大地方政府的負(fù)擔(dān)或使立法的實(shí)施大打折扣。對于地方制定的“土政策”,同志曾經(jīng)深刻地指出,“違反中央政策根本原則的‘土政策’要反對,但是也有的‘土政策’確是從實(shí)際出發(fā)的,是得到群眾擁護(hù)的”。,《解放思想,實(shí)事求是,團(tuán)結(jié)一致向前看》,載《文選》,第132頁。
65行政立法權(quán)作用的擴(kuò)大是一個(gè)世界性的現(xiàn)象,對于行政立法(主要是規(guī)章)所存在的種種問題,一種思路是限制行政立法權(quán)本身,另一種思路則是通過綜合渠道進(jìn)行治理?!读⒎ǚā凤@然是采用了前者,對行政立法權(quán)進(jìn)行限制。這樣的規(guī)定似乎有違世界潮流與我國現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。
66例如,北京市不久前進(jìn)行的在用車尾氣改造涉及到20萬輛車,每臺(tái)車3000元人民幣,社會(huì)成本簡單計(jì)算即為6
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