分配概念解析-兼評(píng)《公司法司法解釋(三)》中的抽逃出資

分配概念解析——兼評(píng)《公司法司法解釋（三）》中的抽逃出資

摘要:大陸法系及歐盟國(guó)家和地區(qū)，包括我國(guó)在內(nèi)，往往采用形式意義的狹義分配概念，分配僅指利潤(rùn)分配。在實(shí)質(zhì)意義的廣義分配概念下，如果某行為導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)無(wú)對(duì)價(jià)地流向了股東，即為分配。無(wú)論從正確適用資本維持原則、適當(dāng)平衡股東和債權(quán)人利益沖突的立場(chǎng)出發(fā)，還是從統(tǒng)一法律規(guī)范、節(jié)省立法和司法成本的角度觀察，實(shí)質(zhì)意義的分配概念都具有制度優(yōu)勢(shì)?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ分械摹俺樘印保浣?jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)與實(shí)質(zhì)意義的分配相同。

關(guān)鍵詞:分配/利潤(rùn)分配/制度優(yōu)勢(shì)/抽逃出資/《公司法司法解釋（三）》

一、作為抽逃出資類型之一的虛假利潤(rùn)分配——問(wèn)題的提出

20XX年2月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下稱《公司法司法解釋（三）》），針對(duì)審判實(shí)踐中的公司設(shè)立、股東出資、股權(quán)確認(rèn)等公司訴訟案件制定了較為細(xì)致的裁判規(guī)范。引人注目的是，《公司法司法解釋（三）》專門規(guī)制了一度較為常見(jiàn)且備受社會(huì)詬病的抽逃出資行為。我國(guó)《公司法》第36條、第92條使用了“抽逃出資”“、抽回股本”等概念，但并未明確其行為類型及相關(guān)主體的民事責(zé)任?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ吩谶@兩方面都制定了相應(yīng)的規(guī)則，其第12條對(duì)抽逃出資做了如下界定：“公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（四）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！?/p>

上述列舉中，“制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配”這一行為形態(tài)，就是通常所說(shuō)的虛假利潤(rùn)分配。既然虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配時(shí)分配的是虛增利潤(rùn)，正如《公司法司法解釋（三）》的表述，其本質(zhì)上不屬于“利潤(rùn)分配”，而只是“分配”，那么何為分配，包括哪些形態(tài)，其與利潤(rùn)分配有何區(qū)別？正確把握和適用《公司法司法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定，必須首先澄清這一基本問(wèn)題。

一般認(rèn)為，利潤(rùn)分配制度作為公司法的重要內(nèi)容之一，涉及公司、股東、公司債權(quán)人等不同利益主體，集中體現(xiàn)了股東與公司債權(quán)人之間的利益沖突，是反映資本維持原則的重要制度，被法學(xué)界與會(huì)計(jì)界公認(rèn)為“公司法中最為復(fù)雜而混亂的一個(gè)領(lǐng)域”。實(shí)際上，這一判斷也同樣適用于“分配”概念。明確“分配”概念的內(nèi)涵與外延，有利于發(fā)揮資本維持原則的功能和加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)；同時(shí)，也可以使那些徒有分配表象但不具備分配實(shí)質(zhì)的行為免受資本維持原則不必要的約束，以增強(qiáng)公司財(cái)務(wù)運(yùn)用的自主性和靈活度，保障股東獲取投資收益的正當(dāng)權(quán)利。

基于上述考慮，本文擬對(duì)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行法解釋學(xué)分析，結(jié)合域外國(guó)家和地區(qū)的比較考察，厘清“分配”概念的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上評(píng)價(jià)《公司法司法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定。

二、何為“分配”——法解釋學(xué)分析及比較考察

（一）《公司法》規(guī)范的法解釋學(xué)分析

檢索《公司法》條文可見(jiàn)，《公司法》對(duì)應(yīng)于不同的對(duì)象，在三種意義上使用了“分配”一詞。第一，利潤(rùn)分配?！豆痉ā返?67條是對(duì)利潤(rùn)分配制度的集中規(guī)定，多次使用了“分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)”或者“分配利潤(rùn)”的表述。此外，《公司法》第38條、第47條、第75條、第82條也使用了“分配利潤(rùn)”或者“利潤(rùn)分配”的表述。第二，股利分配。《公司法》第140條第2款使用了“分配股利”的提法：“股東大會(huì)召開(kāi)前二十日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前五日內(nèi)，不得進(jìn)行前款規(guī)定的股東名冊(cè)的變更登記?！钡谌Ｓ嘭?cái)產(chǎn)分配。《公司法》第187條、第205條針對(duì)公司清算分配剩余財(cái)產(chǎn)也使用了“分配”一詞。

利潤(rùn)分配有兩種含義，廣義的利潤(rùn)分配包括對(duì)股東支付股利以及按照法定用途對(duì)特定部分利潤(rùn)所作的撥定，狹義的利潤(rùn)分配僅指公司對(duì)股東進(jìn)行的分配行為。這兩種意義上的利潤(rùn)分配，《公司法》第167條均有使用。而股利分配，又稱為盈余分配，是指公司將利潤(rùn)以股息或紅利等方式分配給股東，即《公司法》第167條表述的“向股東分配利潤(rùn)”，屬于狹義的利潤(rùn)分配。至于剩余財(cái)產(chǎn)分配，則專指公司清

算時(shí)，將清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)分配給股東。與利潤(rùn)分配以公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)為前提不同，剩余財(cái)產(chǎn)分配發(fā)生在公司終止的場(chǎng)合。而且，剩余財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，強(qiáng)制性地以公司清償對(duì)外債務(wù)為前提，公司法在利潤(rùn)分配領(lǐng)域顯然沒(méi)有給債權(quán)人如此優(yōu)厚的保護(hù)。鑒于這些差別，各國(guó)公司法均對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)分配另行加以規(guī)范。因此，剔除剩余財(cái)產(chǎn)分配，《公司法》中的分配僅僅指利潤(rùn)分配。

除此之外，股權(quán)回贖、股份回購(gòu)也與利潤(rùn)分配存在著某種關(guān)聯(lián)。在形式上，《公司法》把股權(quán)回贖、股份回購(gòu)規(guī)范分別設(shè)置在有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股份公司的股份轉(zhuǎn)讓等章節(jié)中，與利潤(rùn)分配區(qū)別規(guī)定。因此，以體系解釋的的財(cái)產(chǎn)無(wú)對(duì)價(jià)地從公司流向股東，則應(yīng)視之為分配，不管其冠以何種名義，是否貼上“分配”的標(biāo)簽。換言之，任何一項(xiàng)公司財(cái)產(chǎn)流向股東的交易，只要不是股東以非股東身份與公司進(jìn)行的正常商業(yè)交易，都屬于分配。因此，不止一般意義上的利潤(rùn)分配屬于分配，股份贖回、股份回購(gòu)、實(shí)質(zhì)減資、虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配、向股東分配本公司債券或者其他設(shè)定并清償公司債務(wù)的行為，以及公司未獲得對(duì)價(jià)或者公允對(duì)價(jià)的不公平關(guān)聯(lián)交易，均屬于分配。相反，前述廣義利潤(rùn)分配概念包含的按法定用途對(duì)所作的撥定、股份股利、股份分拆以及公司在虧損時(shí)的形式減資等行為，均未導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)流向股東，因而不屬于分配。

當(dāng)然，一般意義上的利潤(rùn)分配與股權(quán)回贖、股份回購(gòu)、實(shí)質(zhì)減資、關(guān)聯(lián)交易等其他方式的分配顯然存在著許多區(qū)別，因此不少國(guó)家和地區(qū)視其為各自不同的制度。比如，利潤(rùn)分配通常按照股權(quán)比例或者公司章程約定的分配比例，統(tǒng)一地向股東分配；而股份回贖、股份回購(gòu)則往往面向特定或者不特定的部分股東，并不遵循股權(quán)平等原則。至于關(guān)聯(lián)交易，從表面上看，往往具有一定的對(duì)價(jià)，與分配的無(wú)對(duì)價(jià)特征恰好相反。而且，利潤(rùn)分配的客體是相當(dāng)于利潤(rùn)的財(cái)產(chǎn)，而其他形式的分配，分配的財(cái)產(chǎn)在數(shù)額上可能限于利潤(rùn)，也可能還包括公司的資本數(shù)額或者其他儲(chǔ)備。此外，股份回贖、股份回購(gòu)、減資以及關(guān)聯(lián)交易各自應(yīng)當(dāng)履行的公司內(nèi)部程序，也與利潤(rùn)分配不同。尤其是，減資與利潤(rùn)分配、股權(quán)回贖、股份回購(gòu)、關(guān)聯(lián)交易的不同之處在于，減資必須事先履行債權(quán)人保護(hù)的相應(yīng)措施，確保不損害債權(quán)人的利益，這與公司清算時(shí)股東只能在公司清償全部對(duì)外債務(wù)之后才能分配剩余財(cái)產(chǎn)的前端保護(hù)做法是一致的。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，減資與剩余財(cái)產(chǎn)清算類似，不同于利潤(rùn)分配、股權(quán)回贖、股份回購(gòu)、關(guān)聯(lián)交易，大陸法系及歐盟的多數(shù)國(guó)家和地區(qū)不把減資作為分配看待，也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

那么，實(shí)質(zhì)的廣義分配概念意義何在？由于分配制度涉及股東、公司與債權(quán)人等多方主體之間的利益沖突，實(shí)質(zhì)分配概念的優(yōu)勢(shì)在于，采此概念有利于規(guī)范各類公司財(cái)產(chǎn)流向股東的行為，防止在禁止違反法定限制規(guī)則的違法分配行為時(shí)因外延不清而出現(xiàn)規(guī)范漏洞。大體來(lái)看，在世界各國(guó)和地區(qū)的公司法中，違法分配大致分為兩種。第一種是違反作為分配前提的法定限制規(guī)則，即在不符合分配條件時(shí)進(jìn)行分配或者超過(guò)可分配的數(shù)額進(jìn)行分配，這是典型的狹義的違法分配。法定分配限制規(guī)則是出于保護(hù)債權(quán)人的目的而設(shè)定的強(qiáng)制性規(guī)范，違反這種規(guī)則的違法分配無(wú)效。第二種違法分配則是雖然符合向股東分配的前提條件，但是在分配程序、時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)、方法等方面違反法律或者公司章程的規(guī)定，比如分配決議違反股份平等原則，等等。此種違法分配，往往與公司債權(quán)人無(wú)涉，也并非一概無(wú)效。相應(yīng)地，兩種違法分配在股東的返還義務(wù)、債權(quán)人的返還請(qǐng)求權(quán)以及董事、監(jiān)事的法律責(zé)任等相應(yīng)規(guī)定上也不相同。此外，統(tǒng)一各種分配行為的法定分配限制規(guī)則，可以減少法律規(guī)范的復(fù)雜程度，節(jié)省立法和執(zhí)法成本。

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美國(guó)與大陸法系國(guó)家和地區(qū)對(duì)于分配行為的不同界定，反映了或重實(shí)質(zhì)或重形式的不同立法理念。也許是認(rèn)識(shí)到了實(shí)質(zhì)分配概念的制度優(yōu)勢(shì)，一些大陸法系國(guó)家近年來(lái)開(kāi)始予以采納。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利潤(rùn)分配限制的相關(guān)條款中明確納入了股份回購(gòu)、股份回贖，同時(shí)刪除了原來(lái)在股份回購(gòu)條款中設(shè)置的資金來(lái)源限制規(guī)定。[11]這說(shuō)明，《日本公司法典》已經(jīng)把股份回購(gòu)、回贖視為分配的具體形式。

三、狹義分配觀念下的變相分配——以德國(guó)、英國(guó)為例

也許是由于部分地采取了狹義的分配概念，大陸法系及歐盟國(guó)家和地區(qū)存在著變相的股份回購(gòu)、不公平關(guān)聯(lián)交易等諸多不以“分配”命名的變相分配行為，從而在立法和司法實(shí)務(wù)中發(fā)展出紛繁復(fù)雜的變相分配的制度規(guī)范。以下筆者將介紹德國(guó)與英國(guó)針對(duì)變相分配行為的立法及司法實(shí)踐。

（一）德國(guó)

在德國(guó)股份公司和有限公司的司法實(shí)踐中，公開(kāi)的非法分配并不多見(jiàn)，變相分配即隱性分配卻占有重要地位。變相分配與公開(kāi)分配有著同樣的經(jīng)濟(jì)效果，也應(yīng)當(dāng)受到法定分配限制規(guī)則的約束。

依照德國(guó)法學(xué)界的通常認(rèn)識(shí)，分配不僅包括任何明示的金錢支付或?qū)嵨锝o付，還包括公司對(duì)股東其他形式的給付，包括津貼、紅利或者根據(jù)無(wú)效年終決算、無(wú)效利潤(rùn)分配決議而分配股利，以及除名后的清償?shù)鹊?。[12]股東與公司進(jìn)行沒(méi)有支付對(duì)等價(jià)金的交易即不公平的關(guān)聯(lián)交易，也可能被視為分配。常見(jiàn)的實(shí)例有：給股東提供無(wú)息貸款或者特別有利的貸款，為股東清償債務(wù)或者提供借貸擔(dān)保，免除股東欠公司的債務(wù)，以特別有利的條件向股東提供許可證或者選擇權(quán)，支付過(guò)高的報(bào)酬、紅利或者咨詢費(fèi)等。[13]

如果股份公司通過(guò)第三者間接對(duì)股東進(jìn)行分配，并且這種分配是基于公司股東關(guān)系而進(jìn)行的，其也為《德國(guó)股份法》第57條第3款所禁止。[14]《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第30條盡管并不禁止公司向第三人進(jìn)行支付，第三人也不是有關(guān)股本維持法律規(guī)定的當(dāng)事主體，但是，如果公司的給付是由第三者代替股東收受的，或者由于其他的理由對(duì)第三者的給付應(yīng)該歸入到股東名下，這種行為也被視為規(guī)避法律的行為。后一種情況主要是指公司向與股東有緊密關(guān)系人員的給付，特別是配偶和子女，還包括股東的傀儡人或信托人?？傮w來(lái)說(shuō)，如果收受者是與股東有密切關(guān)系的人或者是與股東有關(guān)系的公司，就必須根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，以判別相關(guān)的支付是否屬于間接向股東退還股金。[15]

盡管股份回購(gòu)不屬于利潤(rùn)分配的具體形式，但《德國(guó)股份法》與《德國(guó)有限責(zé)任公司法》分別從資金來(lái)源上限制了股份回購(gòu)或者股權(quán)回購(gòu)。由于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜，許多公司通過(guò)其他方式規(guī)避法律規(guī)定而變相地回購(gòu)股份。為此，《德國(guó)股份法》還對(duì)這些變相的股份回購(gòu)進(jìn)行了規(guī)范。《德國(guó)股份法》第71a條規(guī)定，除了金融機(jī)構(gòu)或金融服務(wù)機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為以及公司以為自己或關(guān)聯(lián)公司的雇員取得股份為目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人給予預(yù)付或借貸或擔(dān)保為內(nèi)容的法律行為無(wú)效。同樣，如果公司與第三者簽訂合同，而且該合同授權(quán)第三者以公司的名義購(gòu)買本公司的股份，或者該合同使第三者承擔(dān)這樣的義務(wù)，該合同同樣沒(méi)有效力。《德國(guó)股份法》第71d條規(guī)定，第三人以自己名義但為公司的計(jì)算取得該公司的股份，必須受公司取得自己股份的有關(guān)限制?！兜聡?guó)股份法》第71d條還規(guī)定，公司的從屬或者被公司多數(shù)參與的取得或持有公司的股份，以及以自己名義但為公司的從屬或者被公司多數(shù)參與的計(jì)算而取得或持有公司股份的，適用公司取得自己股份的有關(guān)規(guī)定。此外，為防止公司以接受自己股份質(zhì)押之名行回購(gòu)股份之實(shí)，《德國(guó)股份法》第71e條規(guī)定，自己股份被作為質(zhì)物接受的，視同自己股份的取得，適用有關(guān)取得自己股份的事由、數(shù)量以及第三人取得自己股份等規(guī)范的限制；只有金融機(jī)構(gòu)或者金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)接受自己股份作為質(zhì)物時(shí)，才可以不受持有和將要持有的自己股份不得超過(guò)已發(fā)行股份總額10％比例的限制。[16]

通過(guò)以上介紹可以看出，德國(guó)利用違法分配的法律概念以及資本維持原則，在立法和司法實(shí)務(wù)中發(fā)展出復(fù)雜的變相分配或變相取回出資等制度規(guī)范。

（二）英國(guó)

在英國(guó)的司法實(shí)踐中，法院對(duì)變相分配有著較為深入的關(guān)注。一般來(lái)說(shuō)，公司在沒(méi)有可分配利潤(rùn)時(shí)對(duì)股東進(jìn)行支付，就構(gòu)成非法分配或者資本返還，除非這種支付發(fā)生在

公司減少注冊(cè)資本或者清算時(shí)。[17]

首先，公司在沒(méi)有可分配利潤(rùn)時(shí)對(duì)股東進(jìn)行過(guò)于慷慨的支付，可能被認(rèn)定為變相分配。盡管這種行為本身并不足以認(rèn)定是變相分配，但是，明顯過(guò)分或者不合理的交易條款，將使人懷疑交易的真實(shí)性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股東給付服務(wù)報(bào)酬，但是報(bào)酬超過(guò)了被認(rèn)為是公司正常行使支付報(bào)酬權(quán)力時(shí)的數(shù)額，如果這種支付超過(guò)了可分配利潤(rùn)，將被視為變相的非法分配即資本返還。在英國(guó)，ReHaltGarage（1964）Ltd案是股東交易可能被認(rèn)定為變相資本返還的第一案。[18]在該案中，夫妻二人擁有并管理著一個(gè)家庭公司，在作為公司董事的妻子得了重病且不會(huì)再參與公司管理活動(dòng)之后，公司仍然向其支付了報(bào)酬。后來(lái)，公司進(jìn)行了清算。法官奧立佛（Oliver）指出，公司向股東支付的報(bào)酬數(shù)額超過(guò)了可以被認(rèn)為是公司正常行使支付報(bào)酬權(quán)力的范圍，超過(guò)董事職位應(yīng)當(dāng)獲得的報(bào)酬之外的部分，應(yīng)當(dāng)返還給清算人，因?yàn)檫@等同于變相的資本返還。[19]

其次，公司集團(tuán)內(nèi)部的低價(jià)財(cái)產(chǎn)買賣即不公平的關(guān)聯(lián)交易，也可能構(gòu)成分配。在AvelingBarfordLtdvPerionLtd一案中，原告公司曾經(jīng)在沒(méi)有可分配利潤(rùn)時(shí)以明顯低于獨(dú)立評(píng)估師評(píng)估價(jià)的價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)。買方是被DrLee控制的PerionLtd，而DrLee其人也是賣方公司的控制人。一年內(nèi)，PerionLtd回售財(cái)產(chǎn)并獲利豐厚。AvelingBarfordLtd的清算人隨后基于PerionLtd因法定信托而持有交易收益，請(qǐng)求追回這些收益。法院認(rèn)為，DrLee以如此低的價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)，違反了對(duì)AvelingBarfordLtd的信義義務(wù)；而由于PerionLtd明知此項(xiàng)交易導(dǎo)致違反信義義務(wù)，因而負(fù)有法定信托責(zé)任。因?yàn)镈rLee違反了信義義務(wù)，即使AvelingBarfordLtd的股東后來(lái)批準(zhǔn)了該交易，它也不能改變，原因在于該交易不是公司章程中出售資產(chǎn)的權(quán)力的真正行使，它等同于非法返還資本，不能因?yàn)楣蓶|的授權(quán)或者批準(zhǔn)而合法。該案的一個(gè)特征是，買方公司本身不是賣方公司的股東，盡管兩者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）評(píng)論道，交易有利于DrLee控制的公司而不是他本人這一事實(shí)無(wú)關(guān)緊要，因?yàn)榻灰椎恼嬲康氖怯欣贒rLee。[20]AvelingBarford案是20XX年英國(guó)公司法改革報(bào)告檢討公司利潤(rùn)與資產(chǎn)分配問(wèn)題時(shí)引用的一個(gè)經(jīng)典個(gè)案。在該案判例的推動(dòng)下，英國(guó)公司法學(xué)者們建議擴(kuò)張“分配”的范圍：公司分配行為，及于公司將資產(chǎn)分配給成員，或以成員的指令或?qū)嵸|(zhì)上以成員的指令分配給第三方的交易。[21]

四、結(jié)語(yǔ)——兼評(píng)《公司法司法解釋（三）》中的抽逃出資

大陸法系及歐盟國(guó)家和地區(qū)，往往對(duì)分配采取形式意義的狹義理解，僅指利潤(rùn)分配，而把股份回購(gòu)、股份回贖視為例外適用利潤(rùn)分配限制規(guī)則的其它制度。美國(guó)等少數(shù)國(guó)家則注重行為的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，采用了實(shí)質(zhì)意義的廣義分配概念。無(wú)論從正確適用資本維持原則、適當(dāng)平衡股東和債權(quán)人利益沖突的立場(chǎng)出發(fā)，還是從統(tǒng)一法律規(guī)范、節(jié)省立法和司法成本的角度觀察，實(shí)質(zhì)意義的廣義分配概念都具有制度優(yōu)勢(shì)。判斷某一行為是否屬于分配，應(yīng)當(dāng)立足于該行為引發(fā)的經(jīng)濟(jì)效果，如果其導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)無(wú)對(duì)價(jià)地流向股東，即為分配。由此，股權(quán)回贖、股份回購(gòu)以及不公平的關(guān)聯(lián)交易，本質(zhì)上都是分配。

我國(guó)《公司法》采取了形式的狹義分配概念，未將股權(quán)回贖、股份回購(gòu)視為分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，沒(méi)有明確規(guī)定股權(quán)回贖、股份回購(gòu)等行為應(yīng)當(dāng)適用利潤(rùn)分配的限制規(guī)則，從而留下了股權(quán)回贖、股份回購(gòu)是否以及如何適用《公司法》第167條規(guī)定的疑問(wèn)。至于通過(guò)不公平關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行的分配，《公司法》對(duì)其本質(zhì)未有絲毫體察，更遑論進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。另外，對(duì)于股份股利、股份分拆以及形式減資等徒有分配表象但不具備分配實(shí)質(zhì)的行為，《公司法》也沒(méi)有予以甄別并使之免受資本維持原則的約束。

《公司法司法解釋（三）》規(guī)范的抽逃出資行為，就其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)而言，同樣導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)無(wú)對(duì)價(jià)地流向股東。在《公司法司法解釋（三）》明確列舉的四種抽逃出資形態(tài)中，“制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配”以及“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”，都屬于分配；至于“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”以及“通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出”這兩種形態(tài)，如果不考慮其蘊(yùn)含的無(wú)視公司意志的“抽逃”意味，則仍然可以歸入分配的范疇。此外，

在《公司法司法解釋（三）》征求意見(jiàn)稿中，還曾經(jīng)規(guī)定“回購(gòu)股份未依法減少注冊(cè)資本或處置股份”這一抽逃出資類型，也屬于分配?？梢哉f(shuō)，《公司法司法解釋（三）》中的“抽逃”，本質(zhì)上等于實(shí)質(zhì)意義的分配。如此看來(lái)，盡管《公司法》沒(méi)有采用實(shí)質(zhì)意義的分配概念，但在某種意義上，《公司法》使用并被《公司法司法解釋（三）》進(jìn)一步明確了的“抽逃”，承載了類似的規(guī)范使命。

需要指出的是，盡管股權(quán)回贖、股份回購(gòu)以及不公平的關(guān)聯(lián)交易等行為本質(zhì)上屬于分配，但并不當(dāng)然是非法分配。非法與否，關(guān)鍵在于是否違反了法定的分配限制規(guī)則。對(duì)抽逃出資的認(rèn)定，則不僅要看是否存在抽回行為，還要看抽回的客體是否為“出資”。因此，確定“出資”的內(nèi)涵及外延，是認(rèn)定抽逃出資行為不可回避的基本任務(wù)。如果“出資”的含義限定在其字面意義的射程內(nèi)，則不管是限于注冊(cè)資本，還是包括了資本溢價(jià)，“抽逃出資”的客體（相當(dāng)于“出資”的財(cái)產(chǎn)），都不如分配的客體（公司的財(cái)產(chǎn)）范圍廣泛。就此而言，“抽逃出資”這一概念可以被“非法分配”包含。實(shí)際上，這也是資本維持原則隨著公司法制及會(huì)計(jì)實(shí)踐的發(fā)展，維持客體不斷擴(kuò)大、資本作為維持的標(biāo)尺已虛有其位的反向詮釋。

注釋:

具體而言，《公司法司法解釋（三）》的內(nèi)容包括以下六個(gè)方面：落實(shí)公司成立前債務(wù)的責(zé)任主體，確立典型非貨幣出資到位與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)方式，界定非自有財(cái)產(chǎn)出資行為的效力，明確未盡出資義務(wù)（包括未履行出資義務(wù)或未全面履行出資義務(wù)）和抽逃出資的認(rèn)定、訴訟救濟(jì)的方式以及民事責(zé)任，規(guī)范限制股東權(quán)利的條件和方式，妥善平衡名義股東、股權(quán)權(quán)屬的實(shí)際享有者以及公司債權(quán)人間的利益。參見(jiàn)《最高法院民二庭負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)：規(guī)范審理公司設(shè)立、出資、股權(quán)確認(rèn)等案件》，：s:///xwzx/yw/20XX02/t20XX0216_，20XX年6月22日訪問(wèn)。

、參見(jiàn)劉燕：《會(huì)計(jì)法》（第二版），北京大學(xué)出版社20XX年版，第319頁(yè)。

參見(jiàn)[美]克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第492頁(yè)。

參見(jiàn)[美]：TheLawofCorporations，法律出版社1999年版，第499頁(yè)。

參見(jiàn)虞政平：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社20XX年版，第273頁(yè)。

參見(jiàn)杜景林、盧諶譯：《德國(guó)股份法、德國(guó)有限責(zé)任公司法、德國(guó)公司改組法、德國(guó)參與決定法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社20XX年版，第30頁(yè)。

參見(jiàn)吳建斌主編：《日本公司法規(guī)范》，人民出版社20XX年版，第59頁(yè)、第140頁(yè)。

、[21]參見(jiàn)傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社20XX年版，第187頁(yè)，第188-189頁(yè)。

關(guān)于歧視性回購(gòu)、排擠性回購(gòu)的介紹，參見(jiàn)鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)20XX年版，第333-334頁(yè)。

[11]