論民事專員的民事客棧論民事一審漏判的更正

論民事專員的民事客棧論民事一審漏判的更正

在民事訴訟中可能存在許多錯誤?？赡馨l(fā)生裁判文書算錯和寫錯相關(guān)內(nèi)容的情形,可能發(fā)生事實認定不清、法律適用錯誤的情形,還可能發(fā)生遺漏應(yīng)當(dāng)審判的內(nèi)容即漏判之情形。前兩種錯誤體現(xiàn)在已經(jīng)作出裁判的事項上,在現(xiàn)行法上可分別通過補正錯誤裁定制度和上訴程序得到救濟。民事漏判主要涉及兩個問題,即哪些判決脫漏構(gòu)成漏判,以及應(yīng)當(dāng)通過何種程序?qū)γ撀┎门杏枰约m正。就此而言,雖然我國現(xiàn)行法及司法實踐在改正前述三種錯誤方面均作出諸多努力,但也存在不少值得思考的問題。在實踐中,不同法院就是否構(gòu)成漏判的判斷往往相互對立,研究者無法從中獲得自洽的理論解讀;許多法院對現(xiàn)行法定救濟模式“陽奉陰違”,漏判本應(yīng)作為重大程序違法情形發(fā)回糾正,但實際上常常被上級法院直接改正;由于有關(guān)訴訟標(biāo)的理論選擇的爭議遠未停息,判斷漏判的理論依據(jù)因而難以確定。同時,功能視角下比較法中應(yīng)對相同問題的補充判決制度也應(yīng)當(dāng)獲得學(xué)界的充分關(guān)注,可供我國相關(guān)制度的改造借鑒。所謂補充判決制度,即法院通過一個相對獨立的程序就被遺漏裁判的訴訟請求和費用作出裁判的制度。需要說明的是,雖然二審程序同樣可能遺漏上訴人的上訴請求,但是本文僅討論最基礎(chǔ)的一審漏判問題,以便在未來形成初步共識后再充分探究審級因素對更正漏判制度的影響。與此類似的還包括《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第23條第1款第4項所針對的執(zhí)行異議裁定中遺漏異議請求的情形。另外,本文據(jù)以研究的案件材料主要來自“中國裁判文書網(wǎng)”。由于并非所有判決書都會全面地、準確地載明訴訟過程中原告訴訟請求的內(nèi)容一、民事裁決的幾種可能(一)確認判決和給付判決的認定困境遺漏訴訟請求,既包括遺漏獨立的訴訟標(biāo)的,又包括遺漏同一訴訟標(biāo)的下的一部分訴訟請求。一審訴訟請求應(yīng)當(dāng)以原告(或反訴原告)在庭審中最后確定的訴訟請求為準,漏判的判斷標(biāo)準是當(dāng)事人的訴訟請求,其識別則以訴訟標(biāo)的理論為基礎(chǔ)。我國法學(xué)界與實務(wù)界對訴訟標(biāo)的理論的探討相對充分,這在一方面深化了對相關(guān)問題的思考并為個案審判中的靈活處理提供了有力支持,另一方面也造成了個案結(jié)果的不確定以及不同思路的沖突可能。在訴訟標(biāo)的理論作出定論之前,在我國認定訴訟請求和判決脫漏本身尚存困難,這自然也會附帶地使隨后的更正程序陷入困境。結(jié)合相關(guān)實踐中的爭議焦點,此處僅以涉及確認判決和給付判決的情況為例。比如,當(dāng)原告請求確認法律行為無效并主張返還不當(dāng)?shù)美麜r,一審法院未對行為人的行為效力予以認定但支持原告的請求,二審法院則維持原判,僅在裁判理由中闡明行為有效。暫且不論在現(xiàn)行司法管理體制中上級法院對其所轄下級法院判決盡可能避免發(fā)回改判的現(xiàn)實考慮,僅就訴訟標(biāo)的識別的裁判技術(shù)問題而言,法院采取何種學(xué)說說理也十分關(guān)鍵。由于我國的訴訟標(biāo)的理論并非本文的研究議題,在此暫不討論最高人民法院是否就先決法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)向歐盟法上的核心理論,或者僅僅是出于立足司法現(xiàn)實的便宜做法之考慮而未堅持在訴訟標(biāo)的問題上的理論連貫性。實踐中還可能出現(xiàn)爭議的是,對于原告雖已主張但被認為應(yīng)當(dāng)另訴處理的請求,部分法院也不認為其構(gòu)成漏判。與此相反,如果法院要求另案處理的請求并不在原告的訴請范圍內(nèi),當(dāng)然不存在漏判問題。例如,訴訟中涉及當(dāng)事人之間達成的另一合同關(guān)系,(二)法院對費用漏判的司法態(tài)度被遺漏的內(nèi)容也可能是訴訟費用和其他費用。根據(jù)國務(wù)院制定的《訴訟費用交納辦法》(以下簡稱《辦法》)第12條第1款的規(guī)定,評估費、鑒定費等費用在性質(zhì)上類似于訴訟費用,同時,上述理解也體現(xiàn)在法院處理這類費用漏判的司法態(tài)度之中。由于一審法院應(yīng)當(dāng)裁判而沒有處理,遺漏評估費、鑒定費等情形都應(yīng)當(dāng)屬于漏判。但是在具體的補救措施上,有法院認為在前訴判決因當(dāng)事人未主張鑒定費而未予審判時,鑒定費可作為單獨的訴訟標(biāo)的提起訴訟。為解決上述實務(wù)分歧,需要探究這些類似于訴訟費用的費用之法律地位。在德日大陸法系傳統(tǒng)中,訴訟費用分為法院手續(xù)費和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)支付的其他費用(比如證人和鑒定人的旅費、鑒定費等),不同法域只是在對待律師費的態(tài)度上大相徑庭。但是,我國現(xiàn)行法未作上述區(qū)分,而是將各種費用統(tǒng)一視為需要由法院分配、不得代收的費用,學(xué)界通說也將其與訴訟費用一并討論。(三)應(yīng)將判決主文“經(jīng)審理查明”和“本院認為”部分解釋主文作為需要專門討論的是駁回訴訟請求的判決主文。因為駁回訴訟請求即意味著駁回所有的訴訟請求,因此無論是實體法適用但也同樣是由于僅從判決主文文義出發(fā)無法判定此時的主文范圍,必須參考判決的“經(jīng)審理查明”和“本院認為”部分解釋主文的內(nèi)容。如此,如果從裁判理由中無法發(fā)現(xiàn)法院對某請求的處理,即使判決駁回訴訟請求,原則上仍然構(gòu)成漏判。與此不同的是說理不完全的情況,我國司法實踐中存在的這種做法諸如當(dāng)原告請求支付兩人護理費時一審法院卻直接依照通常的一人標(biāo)準計算。二、解決的兩個階段在認定存在漏判之后,救濟程序的設(shè)計是問題解決的第二個階段。鑒于我國立法規(guī)則與司法實踐在設(shè)置漏判救濟程序時的張力,在此分別將其概括為“法定違法模式”和“實踐異化模式”。(一)未發(fā)現(xiàn)立法上的漏判在現(xiàn)行法上,二審法院如果發(fā)現(xiàn)一審漏判,依照最高人民法院的官方解釋也無權(quán)審理,根據(jù)《民訴解釋》第392條,如果當(dāng)事人在上訴請求中繼續(xù)主張一審判決遺漏的訴訟請求且二審法院也未發(fā)現(xiàn)一審漏判,當(dāng)事人可依《民事訴訟法》第200條第11項規(guī)定的法定事由申請再審。至于當(dāng)事人能否就被遺漏的訴訟請求另行起訴,現(xiàn)行法并未作出明確規(guī)定。從《民訴解釋》第247條規(guī)定的重復(fù)起訴處理規(guī)則來看,在一審法院漏判且當(dāng)事人上訴時,被遺漏的訴訟請求仍然處于訴訟過程中(訴訟系屬由此可見,對于遺漏訴訟請求的一審判決,現(xiàn)行法主要以正常的上訴和再審機制予以救濟,即將漏判的一審判決評價為整體上的“錯案”和嚴重程序違法。因為這種模式以法律和司法解釋為基礎(chǔ),筆者稱其為“法定違法模式”。(二)醫(yī)院內(nèi)部認定繼承機制然而,我國司法實踐在很大程度上并未適用上述規(guī)則,而是采取所謂的“實踐異化模式”。法院在認定遺漏訴訟請求之后,通常會直接作出正確判決。當(dāng)下級法院遺漏當(dāng)事入主張的合同尾款、可見,實踐中復(fù)審法院一般不會基于遺漏訴訟請求將案件發(fā)回重審,從而無視學(xué)理上對保障當(dāng)事人上訴權(quán)的呼吁。上級法院會自行擬制下級法院已審判相關(guān)請求,直接考慮結(jié)果是否正確。(三)漏判構(gòu)成嚴重程序違法難以解決的困境如后文詳述,筆者主張在我國引入比較法上的補充判決制度,因為上述“法定違法模式”和“實踐異化模式”均有缺陷。一方面,“法定違法模式”在試圖保障當(dāng)事人就脫漏請求的上訴權(quán)的同時,卻違反了自身的制度邏輯和基本要件,而且對訴訟效率造成很大影響。從理論上看,一審判決根本沒有就被遺漏的訴訟請求作出判定。既然判決本無“錯”可糾,因此從立法論和法理上看都不應(yīng)通過二審和再審程序予以救濟。在我國已有學(xué)者充分論證了對判決脫漏不應(yīng)發(fā)回重審此外,從司法效率、救濟機制中的比例原則等方面來看,將漏判作為嚴重程序違法予以救濟也有因噎廢食之嫌。另一方面,“實踐異化模式”雖然盡可能保持了訴訟高效并且避免了全盤發(fā)回重審可能造成的無謂浪費,但是這一做法直接否定了原告就其相關(guān)請求的法定上訴權(quán),相應(yīng)地直接挑戰(zhàn)了《民事訴訟法》第10條所規(guī)定的作為民事訴訟基本制度的兩審終審制。只要將遺漏的訴訟請求納入上訴/再審機制處理,事實上就無法否定漏判構(gòu)成嚴重程序違法的結(jié)論。對比2012年修正后的《民事訴訟法》第170條第1款第4項和1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項可見,前者在上訴處理方式上限定了程序違法的程度并刪除了程序違法與實體結(jié)果之間聯(lián)系的規(guī)定。在《民訴解釋》第326條的明確規(guī)定下,遺漏訴訟請求屬于嚴重程序違法應(yīng)該也無爭議。在這種情況下,二審法院對遺漏訴訟請求的處理不應(yīng)有任何其他選擇。相比之下,根據(jù)《民訴解釋》第392條但書,對再審法院增加了當(dāng)事人在二審中繼續(xù)主張被遺漏的訴訟請求的限制條件,但是除此之外其與二審法院面對的境況相同。由此可見,無論是“法定違法模式”還是“實踐異化模式”,本身都面臨理論上難以解決的困境。畢竟兩者在深層次上都仍然以整案的上訴和再審制度為基礎(chǔ),繞不過以“案件有錯誤”為核心的糾錯理念。如果不能跳出這個窠臼,恐怕難以擺脫上述理論困境。筆者后文主張引入的補充判決制度能夠提供解決問題的思路。與我國既有制度大相徑庭,補充判決模式回避了對前判在整體上是否錯誤的判斷,而是將遺漏部分獨立處理,采取的是“案件不完整”的更正思路。三、第二，治理制度的理論基礎(chǔ)(一)補充判決的適用關(guān)于在通常上訴程序外設(shè)立獨立補充判決制度的基本思路,大陸法系中的德國和日本已經(jīng)形成共識。補充判決屬于獨立的部分判決,在審理中應(yīng)當(dāng)安排口頭辯論,首先,脫漏的判決原則上不能通過提起上訴得到救濟,因為從內(nèi)容上看,脫漏判決并未出現(xiàn)錯誤。當(dāng)然,如果法官不是因為疏忽而是由于錯誤的法律見解“遺漏”了部分訴訟請求,那么涉及的就應(yīng)當(dāng)是裁判的內(nèi)容錯誤及其糾正。此時原告只能從通常的上訴程序中尋求救濟,不能申請補充判決。其次,需要補充的判決雖然表面上與訴訟法理上的部分判決相同,但是由于法院在判決時并未意識到脫漏的存在,也無隨后繼續(xù)判決的意思,這種實質(zhì)上不完整的完全判決并不能轉(zhuǎn)化為部分判決。因此,需要通過專門的補充判決制度尋求司法對訴的聲明的全面回應(yīng)。最后,補充判決也不同于補正裁定。相對應(yīng)地,根據(jù)我國《民事訴訟法》第154條第1款第7項和第154條第2款以及《民訴解釋》第245條,當(dāng)涉及判決書中的法律文書誤寫、誤算,訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤時,法院可通過不可上訴的裁定補正錯誤,在理論上則應(yīng)當(dāng)注意此處“筆誤”或文字差錯的顯然性。依照大陸法系法理,不同于補充判決對應(yīng)的情形,如果法官在實質(zhì)上作出了判決,但是未在裁決主文中予以載明或未在裁判理由中予以說理,則僅涉及補正裁定制度。(二)轉(zhuǎn)變對訴訟標(biāo)的的認識補充判決制度與大陸法系對判決主文確定性的要求和對處分權(quán)主義的推崇有關(guān)。與英美法系的一般做法有所不同,德國法非常強調(diào)判決主文的確定性,目的在于確定案件既判力的范圍以及給付判決中強制執(zhí)行的內(nèi)容。在德國的司法實踐中,一般要求判決主文簡潔、明確和可執(zhí)行,而且尤其在本文討論的意義上不能增加或減少當(dāng)事人的實體請求。同時,上述要求在訴訟法理上也應(yīng)當(dāng)回到最根本的處分權(quán)主義。對比《德國民事訴訟法》第308條第1款和《日本民事訴訟法》第246條,我國現(xiàn)行法尚未全面確定該原則,僅僅在當(dāng)事人申請再審的法定事由中明確規(guī)定“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求”。但是從關(guān)于上訴審理范圍的我國立法沿革角度考察,1991年《民事訴訟法》第151條對上訴請求的強調(diào)得到了2012年修正后的《民事訴訟法》第168條的重新確認,《民訴解釋》第323條原則上也接受了最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第35條對《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第180條的修正。這些做法都體現(xiàn)了立法者對處分權(quán)主義的重視。依照大陸法系訴訟法理,當(dāng)事人對審判對象享有處分自由并承擔(dān)自我責(zé)任,當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的范圍應(yīng)當(dāng)約束法院的審判權(quán)。此外,是否構(gòu)成漏判的判斷與對訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準的理解有很大關(guān)系。從整體上看,關(guān)于漏判的判斷依據(jù),德國和日本與我國不同的是,司法實務(wù)與研究者已經(jīng)形成了普遍適用的通說,對于大多數(shù)案件而言,需要適用的規(guī)則相對明確,在先裁判也已經(jīng)以其說服力和基于審級的約束力提供了可預(yù)期的糾紛解決結(jié)果。(三)被繼承機制訴訟系屬狀態(tài)的考察在設(shè)立獨立的補充判決制度的共識之下,德日補充判決的實現(xiàn)方式以及在對被遺漏部分是否仍具有訴訟系屬狀態(tài)的判斷上大相徑庭,因此需要進行對比考察。根據(jù)《德國民事訴訟法》第321條第2款,必須有任一方當(dāng)事人四、中國加入司法系統(tǒng)的初步建設(shè)(一)補充判決的適用不同于將補充判決限定于當(dāng)事人申請的德國法模式,依職權(quán)啟動程序并不一定要與無時限的制度捆綁。就選擇依職權(quán)還是依申請啟動補充判決程序問題而言,爭議的實質(zhì)是作出補充判決是否需要原告同意。只要原告沒有明確要求調(diào)整審判范圍,就應(yīng)當(dāng)尊重其限定訴訟標(biāo)的的處分權(quán),如此,當(dāng)然有必要審判所有最初被提出的訴訟請求。而從法院不得拒絕裁判的司法權(quán)角度考察,法院也應(yīng)當(dāng)享有在一定期限內(nèi)根據(jù)請求對象調(diào)整裁判對象的權(quán)責(zé)。從這兩點來看,法院在相關(guān)時限內(nèi)依職權(quán)啟動補充判決程序也無可厚非。訴訟費用問題雖然不涉及當(dāng)事人的處分權(quán),但是需要考慮不同法律系統(tǒng)對其背后公共利益的不同認識,這也是比較法上存在制度分歧的原因所在。在德國,雖然訴訟費用問題可由法官依職權(quán)裁判,但是同樣適用基于訴訟內(nèi)約束力的禁止變更原則,(二)補充判決的適用從訴訟法理上看,如果一審判決錯誤地縮小了原告訴訟請求的范圍,原告當(dāng)然享有要求及時啟動補充判決程序和由原法院更正錯誤的權(quán)利。但是當(dāng)原告經(jīng)過一段時間仍未申請時,無論從司法運行的公共利益維護還是從對被告利益的保護來看,法院必須在此基礎(chǔ)上推進后續(xù)程序。此時,二審法院在裁判技術(shù)上可推定原告不再主張被遺漏的訴訟請求,轉(zhuǎn)而將注意力集中于一審法院已經(jīng)作出的判決。于是,一審遺漏的訴訟請求的訴訟系屬應(yīng)當(dāng)視為消滅,二審的訴訟標(biāo)的將限于一審判決對應(yīng)的部分,補充判決制度也就完成了作為額外補充救濟方式的使命。易言之,不同于日本法上對原告行使處分權(quán)的絕對尊重,德國法模式下的司法權(quán)基于原告在一段時間內(nèi)的不作為,例外地限縮了其處分權(quán)。前文所主張的法院依職權(quán)啟動補充判決程序的情況也是如此,法院啟動該程序的根本原因在于對原告請求的尊重,因此也應(yīng)以前述對當(dāng)事人意思的解釋為準。此外,由于可通過另訴保障當(dāng)事人就被遺漏的訴訟請求接受審判的權(quán)利,設(shè)置啟動補充判決程序的期限也不會實質(zhì)性地影響實體正義的實現(xiàn)。從反方向看,如果補充判決不受申請期限的限制,將會對法的安定性產(chǎn)生強烈沖擊?？紤]到我國民事訴訟法體系的現(xiàn)有地位和改良方向,更應(yīng)當(dāng)強調(diào)民事裁判終局性,因此補充判決也應(yīng)當(dāng)受到時間層面的限制,(三)未取得利益的保護在新的訴訟階段中,原告對于遺漏的訴訟請求仍然享有救濟途徑,即在上訴審中重新將訴訟標(biāo)的擴大到一審時自己的申請范圍,或者在另訴中重新行使處分權(quán)。就前者而言,在上訴請求變更之后,一審中未能審判的部分訴訟請求實際上僅經(jīng)過二審審判。允許這種變更,似乎不利于保護當(dāng)事人的審級利益,在判斷法院行使職權(quán)的合理性時,起決定作用的應(yīng)該是司法便利和糾紛一次性解決的理念。一般而言,法院準許訴的變更的職權(quán)確實有被濫用的可能,在解釋中需要從嚴控制,也應(yīng)嘗試在學(xué)理上和實務(wù)經(jīng)驗中類型化。但是就漏判的特定場景來說,無需擔(dān)憂對制度的濫用。相反,為了避免無謂的程序消耗,應(yīng)當(dāng)盡可能地將遺漏部分納入二審審理范圍。此時,原告主動申請變更上訴請求就意味著對上訴機會的放棄,這樣一來,只有被告方的審級利益有受損之虞。實際上,此處涉及對司法便利和(一方)當(dāng)事人利益保護的權(quán)衡。筆者認為,除非遺漏的訴訟請求過于個別化,需要在上訴審中額外調(diào)查事實和收集證據(jù),均應(yīng)以原告享有的處分權(quán)和法院代表的公共利益為主要考量準許訴的變更。只有在例外情況下可能無法實現(xiàn)司法便利的預(yù)設(shè)功能,此時應(yīng)以保護被告的程序權(quán)利為主。因此,無論是經(jīng)被告同意還是法院依職權(quán)準許的情形,原則上都應(yīng)當(dāng)成為審級利益保護的例外。這種擴大上訴審訴訟標(biāo)的救濟的主要要件就是原告的申請,即符合原告對自身利益的評估。一般而言,多數(shù)原告會同意由法院直接糾錯,只有在諸如當(dāng)事人在訴訟進行中放棄了被遺漏的請求、認為一審法院的見解更有利于自己并且期待相對方不上訴等非典型情況下,原告才可能持不同意見。就此而言,雖然這種糾錯方式表面上與前述“實踐異化模式”相同,但是在理論設(shè)計上仍然應(yīng)當(dāng)堅持對當(dāng)事人基本權(quán)利的保障,尤其應(yīng)以原告對訴訟請求的處分權(quán)為前提。這不僅是民事訴訟法學(xué)精細化的學(xué)術(shù)愿望使然,此外,在整個救濟體系中,另行起訴只是申請補充判決和上訴中訴的變更之外的最后救濟手段。既然原告基于種種原因未能利用前兩種救濟手段,那么就只能承擔(dān)由于另訴造成的程序上的不利益。雖然另訴也會損害被告的程序利益,而且由于涉案事實相同可能造成重復(fù)審理和效率減損,(四)費用漏判補充判決的補充適用訴訟費用漏判雖然與訴訟請求漏判同屬民事漏判范疇,但是由于兩者的性質(zhì)不同,整體規(guī)則也是同中有異。首先,雖然與遺漏訴訟請求時的理由不同,訴訟費用漏判也不應(yīng)適用再審和審判監(jiān)督程序。就申請再審而言,《辦法》第43條第1款明確否定了當(dāng)事人對訴訟費用問題的獨立上訴權(quán),其中當(dāng)然也包括費用漏判的情形,進而也可推論不能單獨就費用漏判申請再審。從訴訟法理看,救濟機制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)契合制度的預(yù)設(shè)功能。其次,由于裁判義務(wù)的持續(xù)存在且無法通過其他途徑實現(xiàn)完全救濟,針對費用漏判的補充判決應(yīng)當(dāng)例外地不受期限限制。訴訟費用屬于法院必須裁判的對象,當(dāng)事人對訴訟費用不享有處分權(quán),不能因為一段時間經(jīng)過就免除法官的裁判義務(wù)