在實踐中認定職務(wù)侵占罪的若干問題

在實踐中認定職務(wù)侵占罪的若干問題（一）犯罪主體的認定1、 職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且是非國家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務(wù)，或者從事一定的工作，可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實務(wù)中，對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關(guān)系”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構(gòu)成本罪的犯罪主體。2、 正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”即以貪污罪處罰?！肮?、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此，司法實務(wù)中，我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規(guī)定：“本法所標國家工作人員，是指國家機關(guān)從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工

作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍，就應(yīng)界定為“非國家工作人員”。3、 共同犯罪的定性問題。關(guān)于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。這術(shù)界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份，那么同案犯都應(yīng)貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號，2000年7月8日起施行）明確了認定依據(jù)，即“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”因此，在司法實務(wù)中，必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結(jié)合個案來正確定罪處罰。4、 職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。（二）犯罪客體的認定1、職務(wù)侵占罪的客體

犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；從消極方面理解，表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利，而妄圖取得對本單位財物的占有，收用、處分等權(quán)利。2、 職務(wù)侵占罪的犯罪對象是指本單位的財物。從法律屬性上分析，本單位財物不僅指單位所有的財物，而且應(yīng)包括單位“村有”的財物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。從自然屬性分析，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務(wù)中，難點在于是否把無形財產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述：由于實會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴張物的概念。3、 混合刑經(jīng)濟組織公共財產(chǎn)界定黨的十五大報告明確指出：“要按照產(chǎn)權(quán)清晰，要責明確，政企分開，管理科學(xué)的要求，對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中，各種經(jīng)濟處分并存以及多種經(jīng)濟成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經(jīng)濟組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國民經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個難題，即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn)，對司法實務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)，若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn)，無疑是成立貪污罪，若被認定為非公共財產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。對此問

題，刑法學(xué)界爭議較大，參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認為，公共財產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標準。在混合型經(jīng)濟中，必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。第二種意見認為，國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn)，應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認定。第三種意見認為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟，就應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn)。（三）犯罪客觀方面的認定1、利用職務(wù)上的便利的認定“利用職務(wù)上的便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，通說認為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)「管理財物的便利條件?；蛑咐米约褐鞴?、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件。有的學(xué)者表述為，指利用自己在授權(quán)或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物便利條件。我們可以從以下兩下方面來加以分析?！袄寐殑?wù)上的便利”，包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項的權(quán)力；依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；依靠、憑借權(quán)限、地位去控制、左右其他人員，司法實務(wù)中，對是否包括公務(wù)和勞務(wù)之便分歧較大。（1）對“職務(wù)”含義的正確理解。對“職務(wù)”詞義的內(nèi)涵《現(xiàn)代漢語詞典》中對“職務(wù)”的解釋為：“職位規(guī)定應(yīng)該擔任的工作”。而工作包括體力勞動和腦力勞動，因而職務(wù)的范疇應(yīng)當包括公務(wù)和勞務(wù)。職務(wù)是一項工作，不能與“職權(quán)”劃等號，職權(quán)是指職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。職務(wù)包括擔當單位的管理職責和從事具體的業(yè)務(wù)活動。從我國刑法對職務(wù)犯罪的規(guī)定來分析，1979年刑法只規(guī)定了公務(wù)犯罪，即刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了許多非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無論是實施的犯罪，嚴重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權(quán)益，對公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并

沒有將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，包括了利用從事公務(wù)活動之便實施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動之便實施的犯罪。（2） 從刑法對犯罪主體身份的規(guī)定來理解。職務(wù)侵占罪中，利用職務(wù)上的便利，究竟是利用從事公務(wù)活動之便，還是利用從事勞務(wù)活動之便，我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。我國 刑法凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，同時對其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構(gòu)成要件，也為我們認定利用職務(wù)之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實施是國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利。刑法對職務(wù)侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、廠長等領(lǐng)導(dǎo)層人員，因而應(yīng)該認為刑法對職務(wù)侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即同時包括管理人員和工作人員；其利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認為同時包括利用從事公務(wù)活動之便和利用從事勞務(wù)活動之便。因此， 結(jié)合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認定利用職務(wù)上便利究竟是否包括利用從事勞務(wù)活動之便。（3） “利用職務(wù)上的便利”與利用職權(quán)的關(guān)系職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否一定要求行為人具有職權(quán)？對此，有觀點認為答案是否定的，理由是職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財物的職責范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權(quán)無關(guān)。我覺得，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒有職權(quán)的，即使實施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，例如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機會盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機利用為領(lǐng)導(dǎo)開車之機為

他人說情而收受他人財物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務(wù)上的便利”均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。當然，職權(quán)與任職是兩個概念，具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。職權(quán)的核心是強調(diào)具有職務(wù)范圍內(nèi)對財物與事項的管理權(quán)力。生產(chǎn)線上的工人其職責僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對財物進行管理、支配的職權(quán)，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。2、“將本單位財物非法占為己有”的認定“將本單位財物非法占為己有”是職務(wù)侵占有罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當注意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物非法占有為己有”的構(gòu)成要件的區(qū)別。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財物，以“非法占有本單位財物”為特征。而侵占罪的犯罪對象既包括行為人代為保管的他人財物，也包括他人的遺失物和埋藏物，既包括公司、企業(yè)或其他單位的財物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個的個人或組織的財物，以“非法占有代為保管的財物”為特征。根據(jù)以上特征，我們就可以對下列情況進行區(qū)分：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物，如果行為人系受本單位委托，那么該財物系本單位使用中的他人財物，應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，則應(yīng)定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財物的職務(wù)上的便利，不應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如行為人拒不退還的財物數(shù)額較大的，應(yīng)定侵占罪。3、職務(wù)侵占罪的手段問題對職務(wù)侵占罪的手段，少數(shù)資料顯示只有侵占即“侵吞”一種，但也有很多資料闡述除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。本人贊同后者的觀點。（1）從職務(wù)侵占罪的科學(xué)定罪分析。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他

人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的 “竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。如果認為職務(wù)侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第271條第二款規(guī)定，對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物的，對上述人員定貪污罪，而對公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學(xué)定罪的要求。（2）從我國刑法立法演講過程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員。基于保護集體財產(chǎn)和懲罰侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴大貪污 罪的主體范圍的權(quán)宜之計。1988年1月21日，全國人大常委會頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強，對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。 1995年2月28日，全國人大常委會又頒布施行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》 ，設(shè)立公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)活動的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。現(xiàn)行《刑法》在此基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為分離出來，為職務(wù)侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立

法演講過程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務(wù)侵占罪加以規(guī)定，并用對這些行為方式并未加以任何限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式當然應(yīng)包括侵吞、盜竊、騙取等手段。司法實務(wù)中，此類案例較多。例如：2003年10月至11月期間，被告人余某某、肖某某、周某某（余某某之妻）以江津市永興塑料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市染織廠 58名職工辦理社會養(yǎng)老保險。在辦理過程中，三被告人商量決定，對未達到和已達到退休年齡職工每人分別收取活動費2000元、3000元，用于辦理社會養(yǎng)老保險開支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向 49名職工收取活動費125680元。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會養(yǎng)老保險證，收取的活動費實際支出各種費用 355