專利營運的反壟斷法分析

專利營運的反壟斷法分析

近年來，6c和3cc、中國的海外銷售渠道和中國的海外知識產(chǎn)權(quán)糾紛吸引了中國人民的注意。雖然專利聯(lián)營在國人眼中還比較陌生,但是其在美國已經(jīng)存在150多年了,1關于專利聯(lián)營的研究成果已經(jīng)十分豐碩。由于國內(nèi)對于專利聯(lián)營的研究,特別是從法律角度對其進行研究尚存不足,因此,本文將以美國相關法例為基礎,對專利聯(lián)營作較系統(tǒng)深入的考察,以期為我國提供一些借鑒。一ost的翻譯專利聯(lián)營是由英文“patentpool”翻譯而來的。對“patentpool”的翻譯,國內(nèi)的文章以及著述中譯法并不統(tǒng)一,從名詞角度的譯法有“專利聯(lián)營”、“專利聯(lián)盟”、“專利池”等。也有從動詞角度將其翻譯為“專利聯(lián)合授權(quán)行為”。2在本文中筆者將采用專利聯(lián)營的譯法,因為這種譯法從法律研究的角度更為合適。(一)“專利聯(lián)營”的定義目前國內(nèi)對專利聯(lián)營的定義各有不同。有將其表述為“專利聯(lián)盟是指由多個專利擁有者,為了能夠彼此之間相互分享專利權(quán)利或者統(tǒng)一對外進行專利許可而形成的一個正式或非正式的戰(zhàn)略聯(lián)盟組織”;3有將其定義為“專利池是兩個或者更多的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人‘把作為交叉許可客體的多個知識產(chǎn)權(quán),主要是專利權(quán)放入一攬子許可中’所形成的知識產(chǎn)權(quán)集合體。進入專利池的公司可以繼續(xù)用池中的全部知識產(chǎn)權(quán)從事其研究和商業(yè)活動,而不需要就池中的每個知識產(chǎn)權(quán)尋求單獨的許可?！?在參考國外學者的定義基礎上,我們認為,專利聯(lián)營指兩個或兩個以上專利擁有者,為了能夠彼此之間相互分享專利權(quán)或者統(tǒng)一對外進行專利許可而將專利權(quán)集合行使而形成的一系列協(xié)議,通常存在一個組織來統(tǒng)一進行管理。因此,專利聯(lián)營有時也指代一個組織。為了區(qū)別起見,將代表組織的專利聯(lián)營稱為聯(lián)營體。專利聯(lián)營的本質(zhì)是專利權(quán)人在一定范圍內(nèi)讓渡、安排自己的排他性專利權(quán)的協(xié)議。(二)以競爭性專利為視角的分析根據(jù)專利聯(lián)營體內(nèi)所包含的專利在技術(shù)上的相互關系分為競爭性專利聯(lián)營和非競爭性專利聯(lián)營。聯(lián)營體內(nèi)專利之間的關系可分為:競爭性關系和非競爭性關系,非競爭性專利又分為互補性專利、障礙性專利和完全無關的專利三種。5區(qū)分和理解聯(lián)營體內(nèi)眾多專利之間的關系對評價專利聯(lián)營的競爭效果十分關鍵。1.使用外來產(chǎn)品或方法競爭性專利是指在市場中處于相互競爭關系的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ā８偁幮詫＠a(chǎn)生于發(fā)明者就同一用途設計出完全具有新穎性的產(chǎn)品或方法,這些產(chǎn)品或方法可以替代市場上已授予專利的產(chǎn)品或方法。如果專利之間是競爭性關系,那么一個人在獲得其中一個專利權(quán)時將會消除或至少顯著減少對其他專利的需求。如果一個專利的專利許可費降低,那么最終會導致對其他競爭專利的需求的降低。因此,由具有競爭性關系的專利組成的專利聯(lián)營體,會消除專利之間的競爭,對消費者造成不利的影響,并將引起反托拉斯法的關注。2.次開發(fā)專利的實施都只是基本專利障礙性專利起源于漫長的創(chuàng)新過程。美國專利商標局(USPTO)為了促進創(chuàng)新,授予最初專利權(quán)人以外的人就同一技術(shù)二次開發(fā)的權(quán)利,并授予其專利(只要滿足可專利性)。二次開發(fā)的專利被認為從屬于前者即基本專利。從屬專利和基本專利之間具有互相障礙性,被稱為障礙性專利。因為從屬專利的實施只有在侵犯基本專利的情況下才可能實現(xiàn)。同樣,基本專利在沒有經(jīng)過從屬專利權(quán)人同意的情況下也不能實施在從屬專利基礎上開發(fā)的專利技術(shù)。由障礙性專利組成的專利聯(lián)營體可以消除專利實施的法律障礙,其反競爭性一般較弱,因為它與競爭性專利不同,不會明顯地消除專利之間的競爭,它往往還具有促進經(jīng)濟效率的效果。3.專利之間的不合作互補性專利與障礙性專利相類似,指這些專利包含的技術(shù)如果沒有其他任何一個專利的授權(quán)都將變得毫無價值?；パa性專利是在不同的發(fā)明者就一項大發(fā)明中的不同組成部分分別申請專利而形成的。如果互補性專利的專利權(quán)人之間不合作,專利的商業(yè)應用將受到阻礙,并進而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。比如在生產(chǎn)燈泡時,如果僅擁有真空球狀物的專利權(quán)而沒有鎢絲專利權(quán)就無法生產(chǎn)出一個燈泡產(chǎn)品?；パa性專利之間不具有替代性,因為它們執(zhí)行完全不同的功能。對于互補性專利而言,隨著對其中一個專利的需求的增加,對另一個專利的需求也會增加。由互補性專利組成的專利聯(lián)營通常也具有促進經(jīng)濟發(fā)展的效果。(三)人專利聯(lián)營美國在1856年就出現(xiàn)了第一個專利聯(lián)營體,即縫紉機專利聯(lián)營體,包含縫紉機專利。這個專利聯(lián)營的產(chǎn)生過程是:1846年,愛麗斯·豪(EliasHowe)發(fā)明了縫紉機,并申請了專利,這種機器比手工縫法速度快得多。在這個發(fā)明出現(xiàn)幾年后,艾薩克·辛格(IsaacSinger)和艾倫·威爾遜(AllenWilson)兩個人分別將該縫紉機加以改進,并在未獲得愛麗斯·豪授權(quán)的情況下對改進專利加以使用。1856年,愛麗斯·豪提出侵權(quán)訴訟,告艾薩克·辛格和艾倫·威爾遜侵犯其專利權(quán)。最后三人以組成縫紉機專利聯(lián)營的方式結(jié)束了這場訴訟。6其后不斷出現(xiàn)許多專利聯(lián)營,如1917年,美國海軍救助秘書處的一個委員會建議成立的航空器專利聯(lián)營,其聚集了幾乎全部的美國航空器生產(chǎn)商以及1977年成立的MPEG-2壓縮技術(shù)標準的專利聯(lián)營等等。探究上述專利聯(lián)營的結(jié)成,筆者發(fā)現(xiàn),其最主要的動因是清除障礙專利。在美國,由于美國專利商標局鼓勵創(chuàng)新的政策(即授予二次開發(fā)專利),障礙專利普遍存在,而障礙專利的存在,阻礙了技術(shù)的發(fā)展。為了解決這一問題,專利權(quán)人自愿結(jié)成專利聯(lián)營。但是,并不是每個專利聯(lián)營的結(jié)成一開始都是基于自愿。創(chuàng)立專利聯(lián)營有時是在存在障礙專利,并因此提起專利侵權(quán)訴訟,并在訴訟中仍無法解決當事人之間沖突時的一種迫于無奈的選擇。比如美國第一個專利聯(lián)營的達成,及汽車工業(yè)領域的第一個專利聯(lián)營的達成就是在經(jīng)過長期的訴訟后,在專利擁有者之間仍然爭議很大的情況下而做出的無奈選擇。7還有上述的美國航空器專利聯(lián)營,也是在長達十年的訴訟后,并在政府的干涉下才組成的。在該航空器專利聯(lián)營中,比較特別的是美國政府的介入。由于航空器的兩大專利權(quán)人賴特(Wright)公司和科迪斯(Curtiss)公司之間的矛盾阻礙了新航空器的建設,而美國急需這種飛機加入第一次世界大戰(zhàn),因此施加壓力,迫使其組成專利聯(lián)營。從這點看,政府的干預也是專利聯(lián)營的形成動因之一,但其根本還是因為障礙專利的存在。但是,在美國,并不是所有的專利權(quán)人組成專利聯(lián)營都是基于良好的動機,有些專利權(quán)人組成專利聯(lián)營則是為了達成共謀,謀取壟斷地位,獲取壟斷利潤,庇護無效專利以收取更多權(quán)利金等不正當?shù)哪康?他們通常利用專利聯(lián)營來掩蓋這些非法目的。二反壟斷分析：知識產(chǎn)權(quán)公司專利聯(lián)營是反托拉斯法中最難處理的問題之一,它既有促進競爭的效果,又常妨礙競爭的正常進行,下面將進行具體分析。(一)促進競爭的效果專利聯(lián)營具有促進競爭的效果,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:1.組成專利聯(lián)營如上所述,將專利聯(lián)合起來的最初原因就是為了清除障礙專利。由于障礙專利的存在會阻礙技術(shù)的發(fā)展,甚至阻礙某個工業(yè)領域的發(fā)展(正如航空器領域曾經(jīng)出現(xiàn)的情形一樣),因此,清除障礙專利顯得尤為必要。而組成專利聯(lián)營是清除障礙專利的十分有效的方式。因為障礙專利中各專利權(quán)人都具有排除對方從事制造、使用、銷售專利技術(shù)的權(quán)利,只有將它們聯(lián)合起來,相互授權(quán),才可避免相互阻礙的情形發(fā)生。在清除障礙專利的同時,專利聯(lián)營也促進了技術(shù)的迅速發(fā)展,如果沒有專利聯(lián)營,技術(shù)將因眾多的專利糾紛而被阻礙。美國政府在一戰(zhàn)前夕曾命令具有競爭關系的航空器企業(yè)就有關飛機技術(shù)的專利組成聯(lián)營體(即前文述及的美國歷史上有名的航空器專利聯(lián)營),以便解決已阻礙航空器產(chǎn)品發(fā)展的專利糾紛就是一個例子。2.專利訴訟的成本專利聯(lián)營是解決法律沖突,包括專利侵權(quán)和專利權(quán)屬沖突的最高效的途徑。當不同公司在從事相同的研究或處在相同的生產(chǎn)領域,他們經(jīng)常會產(chǎn)生專利沖突,包括相互侵權(quán)的主張或關于專利所有權(quán)的爭議,并由此引發(fā)訴訟。而在美國,專利訴訟的成本很高,且專利訴訟具有很大的不確定性和風險性。因為在訴訟中,法官很可能發(fā)現(xiàn)涉訟專利是無效或不可執(zhí)行的從而判決該專利無效。相較于這種耗時、耗力且不具有確定性的專利訴訟,許多公司更愿意選擇通過建立專利聯(lián)營或交叉許可協(xié)議的方式來解決糾紛。這種解決方案不僅十分高效,而且成本低。特別對那些小型公司,這種解決方式更具吸引力,因為他們沒有足夠的能力去打一場侵權(quán)官司。而對那些害怕專利在法院被宣告無效的專利權(quán)人而言,這種方式也具有很大的吸引力。另外,專利聯(lián)營經(jīng)常要求成員對其核心技術(shù)的任何改進專利進行回饋授權(quán),以減少將來訴訟的風險。3.顯著提高專利使用專利聯(lián)營建立了一個授權(quán)許可專利技術(shù)的有效機制。在專利聯(lián)營中,專利所有人將他們的專利聯(lián)合起來并建立一個獨立的組織負責辦理所有專利的許可業(yè)務,這種方式可以使得專利許可具有顯著效率。因為一些公司往往都有獲得一組專利的需要。如果沒有專利聯(lián)營,一個公司將不得不分別從核心專利的所有人處獲得整個核心技術(shù)。這種分別獲得許可的過程不僅需要更多的時間、金錢和資源,而且會導致一些專利權(quán)人產(chǎn)生在許可過程中不對被許可人退讓的情形。比如,如果專利權(quán)人知道他擁有的專利是實施一項技術(shù)過程中所需要的最后一項專利,且知道該專利消費者如果不能獲得其許可將無法最后將該技術(shù)付諸商業(yè)生產(chǎn),這時,專利權(quán)人就會要求顯著提高專利權(quán)使用費。通過允許被許可人與一個單一的實體進行協(xié)商并提供其所需要的一組專利,專利聯(lián)營可以減少交易次數(shù),降低交易成本并避免許可人拒絕讓步情形的發(fā)生。4.鼓勵開發(fā)投資的熱情專利聯(lián)營可以使得專利的價值充分發(fā)揮,進而鼓勵研究開發(fā)投資。由于專利聯(lián)營具有效率性,因此其可以幫助專利擁有者充分享有其獲得的專利所包含的價值,因此可以鼓勵研究開發(fā)投資的熱情。因為對新發(fā)明進行研究開發(fā)投資的動機來自于專利的預期價值。由于聯(lián)營體在一定程度上使得專利開發(fā)具有效率性,并能提升專利的預期價值,因此能鼓勵研究開發(fā)投資。5.專利聯(lián)營結(jié)構(gòu)的特征專利聯(lián)營創(chuàng)建的機制是參與者對其技術(shù)商業(yè)行為共享收益、共擔風險。這種機制提供了創(chuàng)新的動力。專利聯(lián)營增加了一個公司收回研發(fā)資金的可能性。在一些專利聯(lián)營結(jié)構(gòu)中,成員可能基于聯(lián)營體權(quán)利金百分比獲得固定的收入,而不管他們各自的專利是否有經(jīng)濟價值。這種安排最終將聯(lián)營體所帶來的財富全部分配給所有成員。另外,聯(lián)營體的所有成員都能平等地獲得聯(lián)營體中的技術(shù),這提高了每個成員的專利的商業(yè)價值。在電子技術(shù)市場上能經(jīng)?？吹綄＠?lián)營的事實說明,專利聯(lián)營具有降低風險的益處,因為電子技術(shù)市場的更新變化最快,風險也最高。同時,專利聯(lián)營也有利于聯(lián)營體內(nèi)成員的信息共享。(二)聯(lián)營體內(nèi)專利之間的關系雖然專利聯(lián)營具有明顯的促進競爭的效果,但是它也具有阻礙競爭、不利經(jīng)濟發(fā)展的效果。比如專利聯(lián)營經(jīng)常成為無效專利的“庇護所”。8具體而言,分析專利聯(lián)營的反競爭性首先應對聯(lián)營體內(nèi)專利之間的關系進行區(qū)分。聯(lián)營體內(nèi)專利之間的關系是判斷其是否具有壟斷性的重要影響因素。如果聯(lián)營體內(nèi)的專利是競爭性專利,那么該專利聯(lián)營一般被認為不利于競爭,并會降低社會福利。因為具競爭性的專利的聯(lián)合明顯消減了水平領域的競爭,它的反競爭效果是顯著的;如果聯(lián)營體內(nèi)的專利完全是互補性或者障礙性專利,那么該專利聯(lián)營一般被認為將有利于競爭,增加社會福利。在美國,法官、執(zhí)法者和學術(shù)界已廣泛贊同這種觀點。9但是在美國,有些學者也存在不同的看法。下面將分別對這兩種專利聯(lián)營的反競爭性進行分析。101.由競爭專利申請組成的專利申請聯(lián)盟(1)審查之間的競爭被消除競爭性專利是具有相互替代性的專利,在進入聯(lián)營體前它們之間本是相互競爭的,如果沒有組成專利聯(lián)營,專利消費者就可以在他們之間進行選擇,分別同他們進行談判,利用他們之間的相互競爭以最優(yōu)的條件獲得所需專利。但是當這些競爭性專利進入聯(lián)營體后,這種競爭被消除了。競爭被消除的同時,也阻礙了技術(shù)創(chuàng)新。因為擁有更多的專利發(fā)明并不能使他們在市場上與競爭對手相比有優(yōu)勢,而相反創(chuàng)新的結(jié)果會被他人分享,因此成員缺乏投資于新發(fā)明的動力,怠于進行創(chuàng)新。(2)市場力量對被許可人的影響通過聯(lián)合競爭性專利,限制專利權(quán)人在提供專利許可時的競爭,專利聯(lián)營將兩個競爭者的經(jīng)濟力量結(jié)合了起來,聯(lián)營因此產(chǎn)生了原本不存在的市場力量或增加了現(xiàn)存的市場力量。而這種市場力量的產(chǎn)生或增加,使得專利權(quán)人更易于從許可中獲得壟斷利潤。例如將執(zhí)行某一特定功能的最好的兩個技術(shù)聯(lián)合起來的專利聯(lián)營即屬于通過聯(lián)營增加市場力量的典型。因此,對于被許可人來說,被整體授予最好和次好的技術(shù)比僅獲得最好的技術(shù)更有價值,同時也取決于多少被許可人獲得這種整體授權(quán)。因此,通過聯(lián)合最好和次好的技術(shù),聯(lián)營成員增加了他們專利許可證的價值。11(3)聯(lián)營體的威脅競爭可能性即使一個專利聯(lián)營中專利的集合還不足以產(chǎn)生市場力量,且聯(lián)營體成員還不能無視聯(lián)營體外其他專利權(quán)人的反應而顯著抬高價格,其仍然會具有經(jīng)濟危害性。聯(lián)營通過消除部分競爭者而增加了聯(lián)營體成員和聯(lián)營體外的專利權(quán)人在提供許可證過程中共謀的可能性。假設有十種涉及某個特定功能的技術(shù),且生產(chǎn)效率相同,而其中八種組成了一個聯(lián)營體。一般而言,在十個不同的競爭者之間達成共謀幾乎很難,因為參與方太多,無法形成統(tǒng)一的共識。但當其中八個組成了一個整體,僅由一個決策者做決定時,情況就不一樣了,它與另兩個競爭者之間的共謀就變得容易得多。另外,由于由競爭性專利組成的專利聯(lián)營產(chǎn)生的競爭問題起源于具有競爭關系的專利之間競爭的消除,因此,如果聯(lián)營體內(nèi)競爭性專利的數(shù)量越多,聯(lián)營體威脅競爭的可能性就越大。從這個角度看,開放式聯(lián)營比封閉式聯(lián)營更易產(chǎn)生反競爭問題。2.由強制性專利組成的專利聯(lián)營促進競爭雖然如上所述,在美國,法官、執(zhí)法者和學術(shù)界已廣泛贊同這種觀點:由障礙性專利組成的專利聯(lián)營具有促進競爭的效果。但是有些學者認為,即使是障礙性專利這種最適合采取聯(lián)營方式的專利類型,也存在給消費者利益帶來巨大損害的風險。12(1)聯(lián)營體中所含的專利不具備法律上的障礙障礙性專利組成的聯(lián)營往往進行整體授權(quán),因為這種方式被認為是最有效率的。但是這種形式也存在著問題。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會表示,他們將允許全部由障礙性專利組成的專利聯(lián)營成員將他們的專利整體授權(quán)。理由是:如果一個專利聯(lián)營僅由障礙性專利組成,那么一個被許可人必須獲得這些許可的所有組成部分,否則將可能要對沒有獲得許可的那些專利承擔侵權(quán)責任。通過允許將若干障礙性專利進行一個單一的整體授權(quán),這個決定可確保專利被許可人取得這項技術(shù)上所存在的所有專利權(quán)。13美國有關當局認為,如果專利聯(lián)營符合以下三個條件,消費者的利益將不會被侵害:第一,聯(lián)營中所有專利相互間具有障礙關系;第二,在這個整體許可中所含的專利對每個被許可人都是必需的;第三,所有的專利都有效且可實施。如果這些條件不能被滿足,而專利消費者又必須整體購買聯(lián)營體中的所有專利,那么這將損害其利益。而美國學者卡爾松(Carlson)認為,這個假設是有問題的。14首先,假設專利聯(lián)營中的所有專利都是相互阻礙的,并由此推出被許可人必須獲得聯(lián)營體內(nèi)所有專利的授權(quán)才能發(fā)展這項技術(shù)是值得商榷的?！坝烧系K性專利構(gòu)成的聯(lián)營”這個短語是模棱兩可的。這個短語限定的情形是指所有的專利都互為障礙專利還是聯(lián)營體內(nèi)各專利僅與一個或更多其他專利但不是所有其他專利互為障礙專利?假設一個簡單的專利聯(lián)營有一個基本專利X和兩個從屬專利Y、Z組成,而兩個從屬專利是分別從不同的方面對基本專利進行改進而獲得的專利。根據(jù)定義,X與Y、Z都互為障礙專利,但是Y與Z并不互為障礙專利。其次,假設所有潛在被許可人將需要同樣的專利權(quán),由此得出,一個單一的專利聯(lián)營體可以以整體形式授權(quán)給所有被許可人這也是不成立的。不同的被許可人會有不同的需求。一些被許可人可能需要開發(fā)同時包含X、Y、Z專利的產(chǎn)品,但也有些被許可人所需的技術(shù)僅涉及X、Y或X、Z組合中的一個,如果允許將它們捆綁以整體形式進行授權(quán),被許可人就需要接受對其而言不必要的專利,增加其經(jīng)濟負擔。第三,至于聯(lián)營體內(nèi)所有專利都是有效且可實施的,這個假設也很難實現(xiàn)。事實上,專利聯(lián)營常常成為無效專利的庇護所,許多聯(lián)營體內(nèi)含有一些無效專利,且通常很難避免。如果專利聯(lián)營被允許進行整體授權(quán),那么越來越多的無效專利將從被許可人處獲得使用費。因此,專利聯(lián)營如果確實具有阻礙性,則應被允許進行整體授權(quán),但如果沒有阻礙性,則整體授權(quán)就可能構(gòu)成專利濫用。然而,正如前面所闡述的,專利所具有的特殊性質(zhì)使得任何試圖對整體授權(quán)適用普遍規(guī)則的努力變得十分復雜和困難。當相關專利的數(shù)目較大時,建立一個完全由障礙性專利組成的專利聯(lián)營變得幾乎不可能。(2)標準制定程序中的協(xié)調(diào)問題專利聯(lián)營在依賴標準的工業(yè)領域制造了一定的麻煩。如果一項技術(shù)被知識產(chǎn)權(quán)保護,標準制定組織通常拒絕在標準制定過程中對其加以采納,即使這項技術(shù)十分先進。以標準互聯(lián)網(wǎng)工程小組為例,標準互聯(lián)網(wǎng)工程小組“盡量采用那些非專利技術(shù)的優(yōu)秀技術(shù),因為標準互聯(lián)網(wǎng)工程小組的目的是使其制定的標準廣為適用,如果涉及專利權(quán)的問題,標準的適用將涉及專利權(quán)的授權(quán)問題,從而影響人們采用該標準的興趣?！?5只有專利權(quán)人放棄知識產(chǎn)權(quán)的保護,才可能被納入標準制定程序中。然而,專利聯(lián)營卻使得知識產(chǎn)權(quán)人以他們所擁有的受知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)建立私有標準成為可能。因為聯(lián)營體內(nèi)的協(xié)調(diào)一致的行動使得專利權(quán)人建立統(tǒng)一的標準變得十分容易。如果這個聯(lián)營的范圍有限,其他競爭者們可能會出來挑戰(zhàn)這個私有標準,然而問題在于,專利聯(lián)營聯(lián)合了本會為自己的技術(shù)能成為技術(shù)標準而相互競爭的專利權(quán)人。專利聯(lián)營為專利權(quán)人提供了保護,使得他們既恰當?shù)貐⑴c私有標準的制定又免于放棄自己的知識產(chǎn)權(quán)。(3)專利產(chǎn)品的價格對于公開的協(xié)議行為,如共謀制定專利權(quán)使用費、固定價格等,美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會一般會對其進行分析,并采取措施,因為這些行為具有潛在反競爭性。但是維持價格并不都需要如此公開明確的行為。一旦專利被聯(lián)合起來,許多機制會自然地導致專利權(quán)人提高專利產(chǎn)品的價格而不需借助任何明確的、可能引起當局注意的協(xié)議。比如專利使用費回扣計劃。它提供了這樣一個機制:專利權(quán)人在提高價格的同時仍保持著自由競爭的表象。其具體運作方式是成員將他們的專利轉(zhuǎn)讓給聯(lián)營體,而聯(lián)營體再將這些專利的使用權(quán)許可給成員,并收取許可費。這就增加了聯(lián)營體的成員使用他們自己專利技術(shù)的成本,而這些增加的成本隨后被轉(zhuǎn)嫁到被許可人購買專利的價格之中。在這種情況下,聯(lián)營體成員還是各自在市場中進行競爭,而沒有任何從被許可人處獲利的價格協(xié)議,而這些成員以及他們的被許可人確定的價格因此都是具競爭性的價格,但是因為許可人的進價已經(jīng)因支付給聯(lián)營體許可費而被提高了,因此給被許可人的價格也相應地提高了。這種專利使用費回扣無形中抬高了價格。(三)聯(lián)營行為的合法性分析原則反壟斷分析的原則主要有本身違法原則和合理原則。由于專利聯(lián)營具有明顯的促進競爭的效果和反競爭效果,因此對其采取本身違法原則顯然是不合適的,一般采用合理原則對其進行分析,綜合考量其正反兩方面效益。但這并不意味著總是要采取冗長而復雜的合理分析原則來對聯(lián)營行為的合法性進行分析。在適當?shù)膱龊舷?簡略的分析就足以評估出該行為的合法性。如果對一個聯(lián)營進行掃視就能看出它從事明顯的反競爭行為,如固定價格協(xié)議,那么馬上就可對其適用本身違法原則。三美國對知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷規(guī)則(一)規(guī)制專利聯(lián)營態(tài)度的發(fā)展專利聯(lián)營在美國法律和工業(yè)史上都扮演了重要的角色。在長達150年的發(fā)展歷史中,美國規(guī)制專利聯(lián)營的態(tài)度發(fā)生了幾次戲劇性的變化,經(jīng)歷了從對其完全放任到嚴格規(guī)制再到較寬容的態(tài)度。1.專利壟斷行為在《謝爾曼法》頒布后的前20年,也即反托拉斯時代開始時期,專利聯(lián)營成為共謀行為無條件的庇護所,反托拉斯法完全放任其發(fā)展,而不加規(guī)制。法院一般不把與專利有關的行為納入反托拉斯調(diào)查的范圍,他們認為“這些專利法的目標就是壟斷”。16根據(jù)契約自由原則,專利權(quán)人和其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的擁有者享有廣泛的、膨脹的權(quán)利。17最典型的反映是1902年的貝曼和兒子訴國家哈羅公司(E.Bement&Sonsv.NationalHarrowCo.)案的判決。在該案中,專利聯(lián)營成員共同制定了一個統(tǒng)一的價格目錄,但美國聯(lián)邦最高法院卻認為,專利權(quán)的使用或銷售是完全自由的。在該案中最高法院還確認了專利法優(yōu)先于反托拉斯法適用的地位,18其判決結(jié)果充分反映了當時對專利聯(lián)營的放縱態(tài)度。2.美國法院對專利聯(lián)營的認定專利權(quán)人通過專利聯(lián)營完全自由地進行共謀的狀態(tài)在1912年結(jié)束了,也即在貝曼和兒子訴國家哈羅公司案后的十年。在1912年的標準衛(wèi)生設備制造公司訴美國(StandardSanitaryManufacturingCo.v.UnitedStates)案件中,美國最高法院認定一個標準衛(wèi)生設備專利聯(lián)營構(gòu)成了壟斷,并要求其解散。美國法院已經(jīng)開始以一種帶懷疑的眼光對待專利聯(lián)營。而在哈特—福特大企業(yè)訴美國(Hartford-EmpireCo.v.UnitedStates)案中,19最高法院解散了一個非常有名的專利聯(lián)營。哈特—福特大企業(yè)是美國歷史上規(guī)模最大的一個專利聯(lián)營,它控制了美國94%的玻璃器具產(chǎn)品的生產(chǎn)。20世紀60年代后期,美國司法部對專利許可的態(tài)度變得很不友善,司法部推定擁有專利本身即具有市場力量,而不考慮任何專利產(chǎn)品所進行競爭的市場的結(jié)構(gòu)特征。司法部對專利許可的敵對態(tài)度在20世紀70年代初美國司法部提出的“九不準”原則中反映出來。自從“九不準”出臺后,涉及專利聯(lián)營的案件數(shù)量開始減少。司法部強硬的執(zhí)法政策使得專利權(quán)人不敢通過專利聯(lián)營或交叉許可協(xié)議進行合作。203.美國反托拉斯國民政府對專利聯(lián)營立場的基本立場20世紀70年代后期,專利制度不受重視的負面影響開始呈現(xiàn)出來。70年代末80年代初,美國已出現(xiàn)巨額貿(mào)易赤字,國內(nèi)經(jīng)濟進入低潮期,美國進行研究開發(fā)投資的總額明顯減少。在這樣的背景下,美國政府開始認識到專利制度的重要性,對專利制度進行一系列的制度創(chuàng)新,以強化對創(chuàng)新企業(yè)的專利保護。由于專利制度受重視,美國聯(lián)邦反托拉斯當局也重新開始關注專利聯(lián)營。雖然專利聯(lián)營重獲重視,但是與第一階段的完全放任的態(tài)度有顯著不同。美國反托拉斯當局開始對專利聯(lián)營所帶來的有利及不利效果加以衡量,以判斷其合法性。集中反映美國反托拉斯當局對專利聯(lián)營看法的是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)特許協(xié)議中的反托拉斯指南》(AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty)(以下簡稱《95指南》)。《95指南》以舉例的方式對有關專利聯(lián)營方面的壟斷行為的追究原則,以及在執(zhí)法中應采取的一般態(tài)度、分析方法等進行了解釋。21自1997年后,美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會都處理了直接涉及專利聯(lián)營合法性的案件。專利聯(lián)營案件在法院重現(xiàn)。(二)商業(yè)審查函美國司法部反托拉斯署從1997年開始陸續(xù)在1997年、1998年、1999年、2002年發(fā)布了四份商業(yè)審查函,用來分析處理四個專利聯(lián)營案件。22這些審查函分析了由專利聯(lián)營所帶來的反托拉斯問題,以及討論了這些專利聯(lián)合授權(quán)行為可能減少競爭的特性。在美國司法部發(fā)布的這四份審查函中,都沒有對涉及的專利聯(lián)營采取反托拉斯執(zhí)行措施。1.美國司法部的裁決MPEG-2技術(shù)標準是哥倫比亞大學和包括索尼等在內(nèi)的八家電子企業(yè)最先倡導的,當時是各方將27個專利“貢獻”出來,建立MPEG-2技術(shù)標準的專利聯(lián)營,再由標準體系的知識產(chǎn)權(quán)管理部門對外實施統(tǒng)一許可。MPEG-2技術(shù)標準問世之后,就有競爭對手以違反《95指南》為由將MPEG-2技術(shù)標準組織告到司法部,但美國司法部在1997年的審查函中最終認可了MPEG-2技術(shù)標準的知識產(chǎn)權(quán)許可模式。在該案件中,美國司法部作出不采取強制行動的結(jié)論是基于以下六個方面的因素:(1)該專利聯(lián)營只包括互補性的而非競爭性的專利,它們各自為遵守MPEG-2技術(shù)標準所必需;(2)該許可是非獨占性的,參加聯(lián)營的每一個專利仍然可從單個的許可人那里單獨得到,因此該聯(lián)營不是采取一種要求被許可人接受其不想要的多重許可的機制;(3)該專利聯(lián)營利用專家來選擇哪些專利是必需的,可以包括在聯(lián)營中,因此避免了不適當?shù)貙⒙?lián)營中其他專利的競爭性替代專利包括在內(nèi)的情況。共同的許可人作為獨立的實體聘請專家并支付費用;(4)該專利聯(lián)營承諾平等進入;(5)該專利聯(lián)營允許單方面同該標準進行競爭,這意味著它沒有任何內(nèi)容限制許可人開發(fā)替代技術(shù),因此該專利聯(lián)營協(xié)議將不會限制創(chuàng)新;(6)該專利聯(lián)營帶來了顯著的效率,聯(lián)營協(xié)議減少了獲得制造MPEG-2產(chǎn)品所需的各種許可證的時間和費用,該聯(lián)營可能有利于競爭。232.學習《全球反托拉斯》的規(guī)定,認為專利聯(lián)營中的專利實施方法不符合“競爭”的要求3C是指由索尼、飛利浦、先鋒三家公司組成的DVD專利聯(lián)營。美國司法部在1998年的商業(yè)審查函中對該專利聯(lián)營進行了分析,并裁定其不違法,其推理過程摘要如下:(1)該聯(lián)營是互補性專利的結(jié)合。至于如何確保專利聯(lián)合授權(quán)的授權(quán)專利僅包含互補專利,美國司法部認為,專利授權(quán)契約對于核心專利的定義雖然不清楚,但專家能了解,相信專家有能力使其不致包含實質(zhì)替代專利;其次是專家中立,雖受雇但薪水與判斷結(jié)果無關,所以專家的判斷不致偏頗。因此,可以相信3C中包含的專利都是互補的。(2)該聯(lián)營不會導致相關市場的競爭閉鎖。美國司法部認為不會產(chǎn)生競爭閉鎖的理由有三:a.權(quán)利金不多,權(quán)利金占制造成本的比例很低;b.該聯(lián)營體將專利開放地授予任何有興趣的人;c.授權(quán)人不會取得被授權(quán)人的成本資料,因此不會產(chǎn)生共謀問題。(3)該聯(lián)營不影響創(chuàng)新市場。由于專利聯(lián)營中的專利聯(lián)合授權(quán)僅限于已