第九章-合同法律制度(總則)(完整版)

PAGEPAGE60第九章合同法律制度（總則）本章考情分析在最近3年的考試中，本章平均分值為8分，2011年的分值為6分。自2000年以來，本章在案例分析題中一直占有一席之地。在案例分析題中，考生應(yīng)注意三個結(jié)合：（1）《合同法》總則與分則的結(jié)合（2001年、2002年、2004年、2005年、2006年、2007年）；（2）《合同法》與《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年、2003年）；（3）《合同法》與《物權(quán)法》的結(jié)合（2009年、2010年、2011年）。2012年教材刪掉了“對外擔保合同無效的情形”，該調(diào)整對考生的復(fù)習(xí)沒有任何影響。最近3年題型題量分析題型2009年2010年2011年單選題1題1分3題3分2題2分多選題2題3分案例分析題5分5分4分合計3題9分3題8分2題6分本章基本結(jié)構(gòu)框架合同的成立與生效合同的履行第九章合同的擔保合同的轉(zhuǎn)讓和終止違約責(zé)任第一單元合同的成立與生效一、合同的訂立（一）合同的訂立程序（P332～334）1.要約和要約邀請的區(qū)別要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（1）要約的內(nèi)容應(yīng)當具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請。（2）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力?！窘忉?】寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請，但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，則視為要約。【解釋2】懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院應(yīng)予支持；但懸賞有《合同法》第52條規(guī)定（合同無效）情形的無效?！纠}·單選題】甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（）。（2003年）A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔違約責(zé)任B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當承擔違約責(zé)任C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔民事責(zé)任D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔民事責(zé)任【答案】B【解析】商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。本題中，乙公司的行為構(gòu)成承諾，合同成立。甲公司無法履行合同，應(yīng)承擔違約責(zé)任。2.要約的生效、撤回、撤銷和失效（1）生效要約“到達”受要約人時生效?！窘忉?】（1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；（2）未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。【解釋2】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人（或者其代理人）手中，要約只要送達受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為到達?！窘忉?】承諾也采用“到達生效”。（2）撤回要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約?！窘忉?】撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。【解釋2】由于“承諾生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷。（3）撤銷（2001年多選題）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限；②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作?！窘忉尅康?條必須同時滿足兩個條件：（1）受要約人有理由認為要約不可撤銷；（2）受要約人已經(jīng)為履行合同做了準備工作?！纠}1·單選題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲乙之間買賣合同的成立時間是（）。（2007年）A.2007年4月30日B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日【答案】B【解析】（1）承諾于5月3日到達對方時生效；（2）承諾生效、合同成立?！纠}2·多選題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)有（）。A.乙公司在要約中確定了承諾期限B.盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知【答案】ACD【解析】選項B：缺少“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的”的前提條件。（4）失效①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！纠}·單選題】甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購一批實木沙發(fā)的要約，要求乙公司于4月8日前答復(fù)。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購實木沙發(fā)，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示暫無實木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購布藝沙發(fā)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司要約失效的時間是（）。A.4月3日B.4月4日C.4月5日D.4月8日【答案】C【解析】（1）甲公司在要約中要求乙公司于4月8日前答復(fù)（確定了承諾期限），該要約不可撤銷，因此4月4日撤銷要約的通知到達時，不產(chǎn)生撤銷要約的效力；（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的（將實木沙發(fā)變更為布藝沙發(fā)），原要約失效。3.承諾期限（1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。（2）要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。4.承諾的遲延與遲到（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。（2）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。5.承諾內(nèi)容（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。【例題·單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是（）。A.撤回要約的通知與要約同時到達受要約人B.撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達C.同意要約的通知到達要約人D.受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更【答案】A【解析】（1）選項A：要約的撤回是指“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應(yīng)當比要約先到，至少同時到；（2）選項B：要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應(yīng)當在要約生效后、對方承諾之前到達。盡管選項B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先；（3）選項C：承諾生效、合同成立；（4）選項D：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更，視為新要約，原要約失效，但原要約生效在先。（二）合同成立的時間和地點（P334）1.合同成立的時間（1）承諾生效時合同成立，這是大部分合同成立的時間標準。（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；如雙方當事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同的成立時間。2.實際履行原則（1）合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。（2）合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立?！窘忉尅俊皩Ψ绞欠窠邮堋笔桥卸ê贤欠裉幱趯嶋H履行狀態(tài)的關(guān)鍵。3.合同成立的地點（1）承諾生效的地點為合同成立的地點，這是大部分合同成立的地點標準。（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。（3）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點；如雙方當事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的地點為合同的成立地點。（4）采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。（三）格式條款（P334～335）1.提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責(zé)任。2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等）和免責(zé)條款無效的情形（造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）時，該條款無效。3.提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。4.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用“非格式條款”。【例題·多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于無效格式條款的有（）。A.有兩種以上解釋的格式條款B.惡意串通損害國家利益的格式條款C.損害社會公共利益的格式條款D.違反法律強制性規(guī)定的格式條款【答案】BCD【解析】（1）選項A：對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)該作出不利于提供格式條款一方的解釋，但格式條款有效；（2）選項BCD：格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無效。二、合同的效力（P335～P336）（一）合同的生效1.依法成立的合同，原則上自成立時生效。（2009年新制度案例分析題）2.法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。【相關(guān)鏈接1】商品房預(yù)售合同應(yīng)當辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當事人另有約定的除外。【相關(guān)鏈接2】當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。3.法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后生效。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照規(guī)定或合同約定辦理申請批準或未申請登記的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)，對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任。【相關(guān)鏈接】合營企業(yè)、合作企業(yè)合同經(jīng)審批機構(gòu)批準后生效，其修改時，也需經(jīng)審批機構(gòu)批準。4.附條件、附期限的合同（1）附生效條件的合同，自條件成就時生效。（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。5.在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，可以請求追究出賣人違約責(zé)任。（2010年新增）（二）效力待定的合同（P336）1.限制民事行為能力人訂立的合同（1）直接有效純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。（2）效力待定①限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。②相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認；法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。③合同被追認之前，“善意”相對人有撤銷的權(quán)利?！窘忉尅看吒鏅?quán)中的相對人沒有限制，但撤銷權(quán)中的相對人必須善意。2.無權(quán)代理（2007年多選題、2009年新制度多選題）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責(zé)任。（1）本人的追認權(quán)只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責(zé)任。（2）相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)①催告權(quán)相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。②撤銷權(quán)合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利?！窘忉?】撤銷權(quán)的行使有兩個條件：（1）只有“善意相對人”才可以行使撤銷權(quán)；（2）撤銷權(quán)的行使必須是被代理人行使追認權(quán)之前，如果被代理人已經(jīng)行使了追認權(quán)，則代理行為確定有效，此時善意相對人不能行使撤銷權(quán)?！窘忉?】只有“善意”相對人才可以行使撤銷權(quán)；而相對人無論是否“善意”，均可行使催告權(quán)?！鞠嚓P(guān)鏈接】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對人“有理由相信”行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。3.無權(quán)處分無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。第一單元單元測驗【單元測驗鏈接】/student/showExaminationPaper.html?examinationId=42963【提示】點擊上面“第一單元單元測驗”即進入相關(guān)試卷第二單元合同的履行一、約定不明的處理（2006年案例分析題、2007年案例分析題）（P337）1.總原則可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。2.具體規(guī)則（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。（2010年單選題）（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。二、中止履行、提前履行與部分履行(P338)1.中止履行債權(quán)人合并、分立或者變更住所未通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。2.提前履行（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。（2）債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔。【解釋】根據(jù)《合同法》第208條的規(guī)定，在借款合同中，借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應(yīng)當按照“實際”借款的期間計算利息。該條款把提前履行作為借款人的一項“權(quán)利”對待，這是提前履行規(guī)則的例外。3.部分履行（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。（2）債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔。三、抗辯權(quán)（P338）1.同時履行抗辯權(quán)雙務(wù)合同的當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。2.先履行抗辯權(quán)雙務(wù)合同的當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。3.不安抗辯權(quán)（1）中止履行雙務(wù)合同中應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2）解除合同當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行。對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！窘忉尅啃惺雇瑫r履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的條件：當事人基于同一雙務(wù)合同?！纠}·單選題】2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺。3月15日，乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據(jù)合同法律制度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2010年）A.乙是在行使同時履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表B.乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表C.乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表D.乙應(yīng)當返還手表【答案】D【解析】（1）選項AB：抗辯權(quán)的行使限于“同一雙務(wù)合同”，甲向乙借用電腦和乙向甲借用名牌手表屬于兩個合同；（2）選項C：債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，但是，債權(quán)人占有的動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)當屬于同一法律關(guān)系，企業(yè)之間留置的除外；在本案中，甲乙并非企業(yè)，乙占有的手表與其要求甲返還電腦的債權(quán)并不屬于同一法律關(guān)系，乙不享有留置權(quán)。四、保全措施（一）代位權(quán)（P338～339）代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。1.代位權(quán)行使的條件（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務(wù)人主張其享有的“具有金錢給付內(nèi)容”的“到期”債權(quán)。（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人的債權(quán)已到期。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！纠}·多選題】甲對乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對丁享有3個月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000元；另外，乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有10000元債權(quán)，因事故中的財產(chǎn)損失對丙享有5000元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，乙對其享有的債權(quán)都怠于行使。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。A.乙對丁的7000元債權(quán)B.乙對戊的8000元債權(quán)C.乙對丙的10000債權(quán)D.乙對丙的5000元債權(quán)【答案】ABC【解析】（1）選項A：如果債務(wù)人的債務(wù)未到履行期或履行期間未屆滿的，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；（2）選項B：債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，賭債不屬于合法債權(quán)；（3）選項C：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（如人身傷害賠償請求權(quán)），債權(quán)人不得行使代位權(quán)。2.代位權(quán)訴訟（1）債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。（2）如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔訴訟費用，其他必要費用則由債務(wù)人承擔。（3）代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。3.代位權(quán)行使的法律效果（1）經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。（2）債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。（3）在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。（4）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。四、保全措施（二）撤銷權(quán)（2008年案例分析題）（P339～340）撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。【解釋】合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同：（1）合同保全中的撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系，突破了合同相對性，其效力擴及到了第三人，其目的是為了恢復(fù)債務(wù)人的清償能力；（2）可撤銷合同中的撤銷權(quán)并沒有擴及到第三人，其目的是為了消除當事人之間意思表示的瑕疵。1.可撤銷的行為（1）債務(wù)人放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔?；蛘邜阂庋娱L到期債權(quán)的履行期限，對債權(quán)人造成損害。（2）債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害。（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形?！窘忉?】轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價70％的，可視為明顯不合理的低價；轉(zhuǎn)讓價格高于交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價30％的，可視為明顯不合理的高價。【解釋2】債務(wù)人的無償行為（放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），不論第三人善意還是惡意取得，均可撤銷；債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)），第三人惡意取得的可以撤銷，第三人善意取得的不能撤銷。2.撤銷權(quán)的消滅（2000年案例分析題）撤銷權(quán)應(yīng)當自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！窘忉尅?年期間為除斥期間（不變期間），不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。3.撤銷權(quán)訴訟（1）債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。（2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。（3）撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。（4）撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。4.行使撤銷權(quán)的法律效果（1）一旦人民法院確認債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效。（2）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利?！纠}·多選題】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙通知甲必須在半個月內(nèi)還錢，否則將對甲提起訴訟。甲立即將家中僅有的九成新電冰箱和彩電各一臺以15元的價格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有（）。A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同B.如乙發(fā)現(xiàn)之日為2008年5月1日，但一直未行使撤銷權(quán)，則自2009年5月2日起，乙不再享有撤銷權(quán)C.如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應(yīng)由丙承擔D.如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應(yīng)由甲、丙承擔【答案】BD【解析】（1）選項A：甲以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且丙是知情的，則乙享有撤銷權(quán)，但是乙行使撤銷權(quán)應(yīng)當向人民法院提起訴訟，而不應(yīng)該自己書面通知甲和丙；（2）選項B：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅；（3）選項CD：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。本題中，甲低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且丙是知情的，因此丙也有過錯，應(yīng)當適當分擔。表9-1代位權(quán)撤銷權(quán)適用條件怠于行使到期債權(quán)（1）放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔保或者惡意延長到期債權(quán)的履行期限（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)而且第三人知道債權(quán)人的債權(quán)是否到期已經(jīng)到期是否到期均可被告次債務(wù)人債務(wù)人訴訟中的第三人債務(wù)人受益人或者受讓人管轄法院被告住所地人民法院債權(quán)人是否享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利有優(yōu)先權(quán)無優(yōu)先權(quán)費用承擔債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負擔，其他必要費用則由債務(wù)人承擔債權(quán)人行使撤銷權(quán)的所支付的律師代理費、差旅費等合理費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔第二單元單元測驗【單元測驗鏈接】/student/showExaminationPaper.html?examinationId=42966【提示】點擊上面的“第二單元單元測驗”即進入相關(guān)試卷。第三單元合同的擔保一、擔保合同的效力與擔保責(zé)任1.擔保合同無效（P341～342）（1）主合同有效而擔保合同無效①債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責(zé)任；②債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。2.主合同解除（P342）主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔擔保責(zé)任。二、保證1.保證合同（P342）（1）保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。（2）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（3）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。（4）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。2.保證人（P342）（1）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作為保證人；但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。（2）企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（3）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。（4）不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當承擔保證責(zé)任。3.保證方式（P343）（1）一般保證一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任。【解釋】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。（2）連帶保證當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責(zé)任。4.共同保證（保證人≥2人）（P343）（1）按份共同保證保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔保證義務(wù)。【解釋】按份共同保證中的“按份”是指“保證人與債權(quán)人”在保證合同中約定的份額，該約定對債權(quán)人有約束力。（2）連帶共同保證連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔擔保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證?！窘忉尅窟B帶共同保證的“連帶”是“保證人之間”的連帶。5.保證責(zé)任（P344）（1）保證擔保的范圍當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔責(zé)任?！鞠嚓P(guān)鏈接】為上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券提供擔保的，應(yīng)當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責(zé)任?！鞠嚓P(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。（3）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔保證責(zé)任。【相關(guān)鏈接】債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。二、保證5.保證責(zé)任（4）主合同的變更（P344）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責(zé)任；②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責(zé)任；③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。6.保證、抵押并存（P345）（1）物保由主債務(wù)人提供：先主后次債權(quán)人應(yīng)當首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責(zé)任。（2）物保由第三人提供：沒有先后順序①債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責(zé)任。②在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔保人追償。7.保證期間（P344）（2006年案例分析題）（1）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。【解釋】保證合同約定保證人承擔保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。8.保證的訴訟時效（P344）在保證期間內(nèi)，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。連帶保證從確定保證責(zé)任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。（1）一般保證①一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責(zé)任。②一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（2）連帶保證①在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以直接要求保證人承擔保證責(zé)任。②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。③保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔保證責(zé)任之日起開始計算。9.其他規(guī)定（P345）（1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承擔“補充賠償責(zé)任”。（2）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔“連帶保證責(zé)任”。（3）債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務(wù)人承擔“連帶”賠償責(zé)任。（4）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責(zé)任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。三、定金（P346～347）1.定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％；如果超過20％的，超過部分無效。2.定金合同從實際交付定金之日起生效。【解釋】保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效，定金合同從實際交付定金之日起生效。3.定金罰則的適用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。（2）因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。（3）在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。（4）當事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。（5）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用?！纠}·單選題】甲公司與乙公司簽訂一買賣合同，合同約定，甲公司須在1個月內(nèi)向乙公司提供200臺電視機，總價款100萬元。合同簽訂后，乙公司按約定向甲公司交付了定金20萬元。甲公司依約分兩批發(fā)運電視機，不料，第一批100臺電視機在運輸過程中遭遇泥石流，致使電視機全部毀損；第二批100臺電視機在運輸過程中被甲公司的債權(quán)人丙強行扣押、變賣，最終，乙公司未能收到電視機，欲向甲公司主張定金責(zé)任。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司定金責(zé)任承擔的表述中，正確的是（）。A.甲公司無須承擔定金責(zé)任，因為沒有交付電視機是不可抗力和第三人原因?qū)е碌模坠緵]有過錯B.甲公司須承擔全部定金責(zé)任，因為甲公司違反合同約定，未將電視機交付給乙公司C.甲公司只須承擔一半定金責(zé)任，因為不可抗力導(dǎo)致的第一批100臺電視機未能交付，不適用定金罰則D.甲公司只須承擔一半定金責(zé)任，因為第三人原因造成的第二批100臺電視機未能交付，不適用定金罰則【答案】C【解析】（1）因不可抗力（泥石流）、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因合同關(guān)系以外第三人的過錯（甲公司的債權(quán)人丙對該批貨物強行扣押、變賣），致使主合同不能履行的，適用定金罰則。第三單元單元測驗【單元測驗鏈接】/student/showExaminationPaper.html?examinationId=42967【提示】點擊上面的“第三單元單元測驗”即進入相關(guān)試卷。第四單元合同的轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的轉(zhuǎn)讓1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓(P347)（2008年案例分析題）（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。【解釋】債權(quán)轉(zhuǎn)讓不以債務(wù)人的同意為生效條件，但是要對債務(wù)人發(fā)生效力，則必須通知債務(wù)人?！鞠嚓P(guān)鏈接】債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)），但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。（3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯（如提出債權(quán)無效抗辯、訴訟時效抗辯）可以向受讓人主張。（4）債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。（5）出版合同、贈與合同、委托合同和雇用合同，因合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓?！纠}·多選題】甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔保，并約定丁僅對乙承擔保證責(zé)任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，正確的有（）。A.2008年10月1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效B.2008年10月15日債權(quán)讓與對甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元D.2008年10月15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效【答案】AB【解析】（1）選項AB：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力；（2）選項C：債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷；在本題中，由于乙轉(zhuǎn)讓給丙的債權(quán)于2008年12月30日到期，而甲的債權(quán)于2009年1月1日才到期，甲無權(quán)向丙主張抵銷；（3）選項D：在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責(zé)任；但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責(zé)任。2.債務(wù)承擔（P348）（2011年單選題）（1）債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意?！窘忉尅坎⒋娴膫鶆?wù)承擔（即第三人以擔保為目的加入債的關(guān)系）并不使得原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，因此，原則上不以債權(quán)人的同意為必要?！鞠嚓P(guān)鏈接1】保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意；保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責(zé)任?！鞠嚓P(guān)鏈接2】債務(wù)承擔情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認的，應(yīng)當認定訴訟時效從債務(wù)承擔意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。（2）債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。（3）新債務(wù)人應(yīng)當承擔與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外?！纠}·單選題】甲公司欠乙公司500萬元貨款未付。丙公司是甲公司的母公司。甲公司與丙公司訂立協(xié)議，約定將甲公司欠乙公司的該筆債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙公司承擔。下列關(guān)于甲公司和丙公司之間債務(wù)承擔協(xié)議效力的表述中，正確的是()。（2011年）A.經(jīng)乙公司同意才能生效B.通知乙公司即可生效C.直接生效D.直接生效，且甲公司和丙公司對乙公司承擔連帶清償責(zé)任【答案】C【解析】甲公司將其全部債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙公司，未取得乙公司同意，對乙公司不生效。但是，甲公司和丙公司之間有關(guān)債務(wù)承擔的約定并不違法，且意思表示一致，在甲公司和丙公司之間應(yīng)當是直接生效的。題目提問的是“甲公司和丙公司之間”的債務(wù)承擔協(xié)議的效力，選項C更符合題意。3.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移（P348）（1）意定的概括轉(zhuǎn)移當事人一方經(jīng)他方當事人“同意”，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。（2）法定的概括轉(zhuǎn)移①當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。②當事人訂立合同后分立的，除“債權(quán)人和債務(wù)人”另有約定的以外，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有“連帶”債權(quán)，承擔“連帶”債務(wù)。（2001年案例分析題）【相關(guān)鏈接1】公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與“債權(quán)人”就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外?！鞠嚓P(guān)鏈接2】對于連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當認定對其他連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力?！鞠嚓P(guān)鏈接3】（1）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報破產(chǎn)債權(quán)，也可以共同申報破產(chǎn)債權(quán)；（2）連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報破產(chǎn)債權(quán)。【例題·單選題】A公司分立為B公司和C公司，分立時B公司和C公司明確約定A公司以前的債務(wù)由B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現(xiàn)李某要求償還。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.由B公司承擔B.由C公司承擔C.由B公司、C公司平均承擔D.由B公司、C公司承擔連帶責(zé)任【答案】D【解析】“A公司以前的債務(wù)由B公司承擔”，并不是“債權(quán)人與債務(wù)人的約定”，而是“債務(wù)人之間的內(nèi)部約定”，不得對抗債權(quán)人。二、債務(wù)的抵充順序（P349）1.對“同一債權(quán)人”數(shù)項債務(wù)并存時的抵充順序債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時，除債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛄碛屑s定的以外，應(yīng)當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務(wù)；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；負擔相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。2.主債務(wù)、利息、費用的抵充順序債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當按照下列順序抵充：（1）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（2）利息；（3）主債務(wù)。【相關(guān)鏈接】抵押物拍賣價款的清償順序：（1）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用；（2）主債權(quán)的利息；三、合同解除（P349～P350）1.合意解除（1）事先約定解除權(quán)：約定解除雙方在訂立合同時，約定了合同當事人一方解除合同的條件，一旦該條件成就，解除權(quán)人就可以通過行使解除權(quán)而終止合同。（2007年案例分析題）（2）事后協(xié)商一致：協(xié)商解除合同訂立后，經(jīng)當事人協(xié)商一致，也可以解除合同。2.法定解除（2002年案例分析題、2005年案例分析題）（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)“合同目的”?！窘忉尅侩p方當事人均可以行使解除權(quán)。（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行“主要”債務(wù)。（3）當事人一方遲延履行“主要”債務(wù)，經(jīng)“催告”后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)“合同目的”。【解釋】此項解除權(quán)的行使條件之一是“不能實現(xiàn)合同目的”，因此延遲履行的債務(wù)不強調(diào)必須是“主要”債務(wù)，也不需要“催告”程序。（5）不安抗辯權(quán)：中止履行后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，當事人可以解除合同?！鞠嚓P(guān)鏈接】（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因當事人延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。【例題?多選題】某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2008年9月30日，付款期限為2008年10月31日。9月30日，煤礦交付200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠遠超過約定標準，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒。基于上述情況，熱電廠的下列主張中，有法律依據(jù)的有（）。A.行使先履行抗辯權(quán)B.要求煤礦承擔違約責(zé)任C.行使不安抗辯權(quán)D.解除合同【答案】ABD【解析】（1）選項AC：合同當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。在本題中，熱電廠作為后履行一方可以行使先履行抗辯權(quán)；（2）選項B：當事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責(zé)任；（3）選項D：對方當事人的違約行為（質(zhì)量不符合約定）致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同（法定解除）。3.隨時解除（1）在承攬合同中，“定作人”可以隨時解除承攬合同（不需要說明理由），造成承攬人損失的，應(yīng)當賠償損失。（2）在貨運合同中，在承運人將貨物交付收貨人之前，“托運人”可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當賠償承運人因此所受的損失。（3）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當事人的事由以外，應(yīng)當賠償損失。（4）在不定期租賃合同中，“出租人或者承租人”均可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當在合理期限之前通知承租人。（5）租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，“承租人”仍然可以隨時解除合同。4.情勢變更合同成立以后，如果客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求法院變更或解除的，人民法院應(yīng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。5.合同解除的程序當事人一方主張解除合同時，應(yīng)當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。（1）在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持。（2）如果沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。6.合同解除的效力（2009年原制度案例分析題）（1）尚未履行的，終止履行。（2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（3）合同的解除不影響合同中結(jié)算條款、清理條款以及解決爭議方法條款的效力。四、抵銷（2008年案例分析題）（P351）1.約定抵銷當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。2.法定抵銷（1）當事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。（2）一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷。（3）效力不完全的債權(quán)不能作為主動債權(quán)而主張抵銷，如訴訟時效屆滿后的債權(quán)，該債權(quán)人不得主張抵銷；但作為被動債權(quán)，對方以其債權(quán)主張抵銷的，應(yīng)當允許。（4）法定抵銷中的抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方，抵銷的效果自通知到達對方時生效。（5）抵銷不得附條件或者附期限。（6）不得抵銷的債務(wù)①法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)（如因故意侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)）；②根據(jù)合同性質(zhì)不能抵銷的債務(wù)（如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)）；③當事人約定不得抵銷的債務(wù)。五、提存（2009年原制度案例分析題、2009年新制度多選題）(P351～P352)1.債務(wù)人可以將標的物提存的情形（1）債權(quán)人沒有正當理由拒絕受領(lǐng)；（2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；（4）法律規(guī)定的其他情形（如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存）。2.通知義務(wù)除債權(quán)人“下落不明”的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。3.提存的法律效力（1）毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔；（2）標的物的孳息歸債權(quán)人所有；（3）提存費用由債權(quán)人負擔。4.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有?！窘忉尅?年期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定?！纠}·多選題】債務(wù)人甲因債權(quán)人乙下落不明，遂將作為合同標的物的名貴西服一套交當?shù)毓C機關(guān)提存。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于提存期間當事人之間權(quán)利義務(wù)的表述中，正確的有（）。（2009年新制度）A.西服提存后，甲負有通知義務(wù)B.保管西服產(chǎn)生的保管費由乙承擔C.如果西服因為地震滅失，損失由乙承擔D.如果自提存之日起5年后，乙仍沒有領(lǐng)取西服，甲可以在交付保管費后取回西服【答案】BC【解析】（1）選項A：除債權(quán)人“下落不明”的以外，債務(wù)人應(yīng)當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人；（2）選項BC：標的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔，標的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費用由債權(quán)人負擔；（3）選項D：債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有。第四單元單元測驗【單元測驗鏈接】/student/showExaminationPaper.html?examinationId=42968【提示】點擊上面“第四單元單元測驗”即進入相關(guān)試卷第五單元違約責(zé)任一、違約責(zé)任的相對性（一）相對性原理（P331）合同法律關(guān)系具有相對性，只在特定的合同當事人之間發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或者提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。1.違約當事人應(yīng)對違約后果承擔違約責(zé)任，違約當事人同樣應(yīng)當對履行輔助人的行為負責(zé)。2.因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔違約責(zé)任。3.債務(wù)人只能向合同中的債權(quán)人承擔違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或者第三人承擔違約責(zé)任。（二）具體規(guī)定1.涉及第三人的合同（2003年案例分析題、2011年單選題）(P337)（1）當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當由債務(wù)人向債權(quán)人承擔違約責(zé)任。（2）當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當由債務(wù)人向債權(quán)人承擔違約責(zé)任?！窘忉尅康谌瞬⒎呛贤漠斒氯耍鶕?jù)合同的相對性原理，應(yīng)當“由債務(wù)人向債權(quán)人”承擔違約責(zé)任。2.當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責(zé)任；當事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決。（P352）3.租賃合同（具體內(nèi)容見第10章）（P362）承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當賠償損失?！景咐考讓⒎课莩鲎饨o乙，承租人乙經(jīng)出租人甲同意，可以將該房屋轉(zhuǎn)租給第三人丙。在本案中：（1）乙、丙之間的轉(zhuǎn)租賃合同有效；（2）甲、乙之間的原租賃合同繼續(xù)有效；（3）如果丙將房屋損壞，由乙向甲賠償損失（甲和乙之間有直接的合同關(guān)系）；（4）由于甲和丙之間并無直接的合同關(guān)系，甲無權(quán)要求丙承擔（合同上的）違約責(zé)任；（5）甲可以基于其所有權(quán)要求丙承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。4.承攬合同（具體內(nèi)容見第10章）（P364）承攬人經(jīng)定作人同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責(zé)。（三）相對性的例外（P332）1.債的保全措施在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。2.買賣不破租賃（具體內(nèi)容見第10章）租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相對性。3.建設(shè)工程合同（具體內(nèi)容見第10章）經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔“連帶責(zé)任”。4.旅游合同（具體內(nèi)容見第10章）以單位、家庭等集體形式與旅游經(jīng)營者訂立的旅游合同，在履行過程中發(fā)生糾紛，除集體以合同一方當事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應(yīng)予受理?！窘忉尅恳詥挝幻x與旅游經(jīng)營者訂立旅游合同，旅游者個人并非直接的合同當事人，該司法解釋突破了合同的相對性。5.物業(yè)服務(wù)合同（具體內(nèi)容見第8章）由建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會與業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對業(yè)主具有約束力?！纠}1·單選題】甲將一臺電腦無償借給乙使用，期限為3個月。在借用期內(nèi)，甲和丙訂立了買賣該電腦的合同，但未對電腦的交付問題進行約定。下列有關(guān)該電腦交付的表述中，正確的是（）。（2010年）A.丙有權(quán)請求甲立即交付電腦B.丙有權(quán)隨時請求甲交付電腦，但應(yīng)當給甲必要的準備時間C.丙有權(quán)請求乙立即交付電腦D.丙有權(quán)隨時請求乙交付電腦，但應(yīng)當給乙必要的準備時間【答案】B【解析】（1）買賣合同在甲丙之間成立，根據(jù)合同的相對性原理，丙只能要求合同相對人甲交付電腦，無權(quán)請求第三人乙交付電腦，選項CD應(yīng)排除；（2）選項AB：履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間?！纠}2·單選題】甲公司向乙公司訂購一臺生產(chǎn)設(shè)備，乙公司委托其控股的丙公司生產(chǎn)該設(shè)備并交付給甲公司。甲公司在使用該設(shè)備時發(fā)現(xiàn)存在嚴重的質(zhì)量問題。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司權(quán)利的表述中，正確的是（）。（2010年）A.甲公司有權(quán)請求乙公司承擔違約責(zé)任B.甲公司有權(quán)請求丙公司承擔違約責(zé)任C.甲公司有權(quán)請求乙、丙公司連帶承擔違約責(zé)任D.甲公司有權(quán)請求乙、丙公司按照責(zé)任大小按份承擔違約責(zé)任【答案】A【解析】當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責(zé)任；當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。在本案中，買賣合同的當事人是甲公司和乙公司，乙公司因其委托的第三人丙公司的原因?qū)坠緲?gòu)成違約，應(yīng)當由乙公司向甲公司承擔違約責(zé)任，乙公司和丙公司之間的糾紛另行解決?！纠}3·單選題】甲公司與乙公司訂立貨物買賣合同，約定出賣人甲公司將貨物送至丙公司，經(jīng)丙公司驗收合格后，乙公司應(yīng)付清貨款。甲公司在送貨前發(fā)現(xiàn)丙公司已瀕于破產(chǎn)，遂未按時送貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，