民法總論+第2講

民法總論

第二講班天可2015年春季學(xué)期第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力一、什么是權(quán)利能力？

事例1

Y信佛，容不得殺生。禮拜一，他看見貓抓住了一只老鼠，便沖上去放生了。禮拜二，他看見一個(gè)小孩在小河里抓到一條魚，便沖上去把魚放生了。

權(quán)利能力——成為權(quán)利義務(wù)主體的資格。

自然人和法人第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

一、什么是權(quán)利能力？1、只有人才有權(quán)利能力。

動(dòng)植物、外星人都不可能具有權(quán)利能力。2、只要是人，都擁有同等的權(quán)利能力。

近代資本主義社會(huì)的法律思想。

羅馬法上，羅馬市民、拉丁人和外國人享有不同的權(quán)利能力，奴隸無權(quán)利能力。

近代之前，主要是家為單位進(jìn)行生產(chǎn)，所以家庭成員不具有主體資格，家長是家的代表。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力二、權(quán)利能力的始期——出生

1、因出生而取得權(quán)利能力

（民通意見第1條）

公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開始。2、出生的時(shí)刻（沒有規(guī)定）。（a）露出說（b）出聲說

（c）獨(dú)立呼吸說

（d）全部露出+活體說（通說）民通意見第1條第2句

出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。胎兒的法律地位

原則——胎兒無權(quán)利能力。

例外——繼承（√）和侵權(quán)行為（？）

事例2

X開車上班，碰上Y醉酒駕駛?？ㄜ囋竭^中間線，發(fā)生車禍，造成X死亡。當(dāng)時(shí)X的妻子W已經(jīng)懷著胎兒A。問，（1）A可否繼承X的財(cái)產(chǎn)；（2）W可否代理A向Y請(qǐng)求損害賠償，包括未成年人撫養(yǎng)費(fèi)（《人身損害賠償司法解釋》第17條）和精神損害賠償（同法第18條）。第一章自然人一、胎兒與繼承

看胎兒是否活體出生（《繼承法》第28條）。

（a）胎兒活體出生——視為已經(jīng)出生。妻子W和A按各自的法定繼承份額繼承X的財(cái)產(chǎn)（《繼承法》10條、13條）（b）胎兒死體出生——保留的份額按照法定繼承辦理二、胎兒與侵權(quán)行為

目前尚無法律規(guī)定，為法律漏洞。*臺(tái)灣“民法”第7條“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/p>

*德國民法第844條2款（侵權(quán)行為）、1923條2款（繼承）第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

三、權(quán)利能力的終期——死亡

1、死亡導(dǎo)致權(quán)利能力終了

不存在死者的名譽(yù)權(quán)、著作人身權(quán)。生理死亡——脈搏、心臟、腦死，存在各種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)不同會(huì)影響繼承和器官移植等問題。宣告死亡——通過法定程序確定失蹤人死亡

2、死亡導(dǎo)致繼承開始繼承人從繼承開始之時(shí)承繼被繼承人在財(cái)產(chǎn)上的一切權(quán)利義務(wù)。*死亡的順序會(huì)影響被繼承人的財(cái)產(chǎn)由誰、如何繼承。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力三、權(quán)利能力的終期——死亡

事例3X和妻子W有未成年人的孩子A，和父親F一起居住。夜晚，房屋地震而倒塌。W和F被救出生還，但X和A死亡。問，（1）如果X先于A死亡，X的財(cái)產(chǎn)如何繼承；（2）如果A先于X死亡，X的財(cái)產(chǎn)如何繼承。

死亡順序難以確證的情形互有繼承關(guān)系的數(shù)人在同一事件中遇難，會(huì)出現(xiàn)不能確證死亡順序的情況。此時(shí)，有兩種處理：

一、同時(shí)死亡推定推定同時(shí)死亡→相互之間不發(fā)生繼承。二、我國的司法解釋

《繼承法司法解釋》第2條：相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。理由：避免財(cái)產(chǎn)無人繼承現(xiàn)象；盡量使財(cái)產(chǎn)流向晚輩。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力四、死亡宣告

（一）概念·要件失蹤狀態(tài)持續(xù)一定期間的，利害關(guān)系人可以向法院請(qǐng)求死亡宣告。

《民法通則》第23條公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。

注意：宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序！

第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力四、死亡宣告

（二）效果

1、法律上死亡→財(cái)產(chǎn)可以繼承，配偶可以再婚。

2、權(quán)利能力終止的范圍通說——在以原來的住所為中心的范圍內(nèi)，視為已經(jīng)死亡；在實(shí)際生活的地方，當(dāng)然具有權(quán)利能力。疑問——回到住所地附近時(shí)也沒有權(quán)利能力嗎？

3、權(quán)利能力終止的時(shí)間

法院宣告之日發(fā)生被宣告人死亡的效果。

疑問：法院可以操縱一個(gè)人的死亡時(shí)間？第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

四、死亡宣告

（三）申請(qǐng)人

——“利害關(guān)系人”

《民通意見》第25條申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序?yàn)椋海ㄒ唬┡渑迹唬ǘ└改?、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制

《民通意見》第29條同一順序的利害關(guān)系，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力四、死亡宣告

（四）撤銷及其效果

如本人出現(xiàn)，或有確切證據(jù)證明其生存，則須撤銷死亡宣告。申請(qǐng)人除上述利害關(guān)系人之外，還包括本人。

1、原則——溯及力

死亡宣告被撤銷的，視為自始未宣告過死亡。

→權(quán)利義務(wù)關(guān)系從未變動(dòng)過。

→本人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)：依繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。（《民法通則》25條、《民通意見》第39條）第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

四、死亡宣告

（四）撤銷及其效果

2、例外——不溯及若貫徹溯及力的原則，則信賴死亡宣告的人的利益會(huì)受到嚴(yán)重危害。為此，《民通意見》第37-40條規(guī)定了若干例外：

a、配偶再婚；b、子女收養(yǎng)；c、善意第三人《民通意見》第37-40條３７．被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。３８．被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。４０．被撤銷死亡宣告的人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。關(guān)于“認(rèn)定死亡制度”

事例4某地上游水庫泄洪時(shí)未及時(shí)發(fā)出警報(bào)，導(dǎo)致在下游玩耍的X被洪水沖走，活不見人死不見尸。三個(gè)月后X的母親要求水庫管理局賠償，卻拿不出X已經(jīng)死亡的證據(jù)。這種情況，X已經(jīng)死亡的概率很大，但是依宣告死亡制度，X的母親要等待至少兩年，并經(jīng)過法院宣告，嚴(yán)重不利于對(duì)被害人的救濟(jì)。法律上需要能迅速確定其死亡的制度，而我國法欠缺相應(yīng)規(guī)定。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

五、宣告失蹤

（一）制度目的

宣告死亡——

照顧利害關(guān)系人的利益

宣告失蹤——

管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)民法通則20條下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人。

戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

五、宣告失蹤（二）申請(qǐng)人《民通意見》24條申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

注意！申請(qǐng)宣告失蹤的關(guān)系人無先后順序！

為什么？第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力

五、宣告失蹤（三）法律效果《民法通則》第21條失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付?！睹裢ㄒ庖姟返?0條人民法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。沒有民法通則第21條規(guī)定的代管人，或者他們無能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人?！睹裢ㄒ庖姟返?3條如果某人下落不明，又未被宣告失蹤，債權(quán)人起訴要求清償債務(wù)的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞笕毕袥Q或者按中止訴訟處理。第一章自然人第一節(jié)權(quán)利能力五、宣告失蹤（四）撤銷《民法通則》第22條被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。

注意：和宣告死亡不同，宣告失蹤的撤銷不引發(fā)溯及的問題！第一章自然人第二節(jié)意思能力一、近代民法的核心概念——“意思Wille”

意思是人的自由意志在民法中的反映。其中包含兩層含義：——人可以通過主觀意志自由地形成法律關(guān)系（私法自治）?！酥挥性诰哂兄饔^意志的前提下才會(huì)承擔(dān)不利益（行為能力/責(zé)任能力）。

第一章自然人第二節(jié)意思能力

二、什么是意思能力？

——對(duì)自身行為的法律涵義的辨識(shí)能力，即如果實(shí)施了這樣的行為將會(huì)有怎樣的法律后果?！馑寄芰Φ挠袩o取決于所實(shí)施行為的復(fù)雜性、重大性，并非一刀切的判斷。大致以7-8歲（10歲）為界限；成人未必總有意思能力。——在侵權(quán)行為法中體現(xiàn)為識(shí)別能力。第一章自然人第二節(jié)意思能力三、無意思能力的效果——無效

1、無效的依據(jù)：意思理論和弱者保護(hù)

2、無效的涵義

（1）絕對(duì)無效——任何人都可以主張

（2）相對(duì)無效——只有特定人可以主張*我國的通行觀點(diǎn)：絕對(duì)無效（《民法通則》第58條2款）第一章自然人

事例5

酒桌上，喝得不省人事的X和Y簽訂合同，以1000萬元購買Y的土地。此后，第三人D稱愿意以1500萬元購買該土地，于是Y和X商議，希望合意解除買賣合同，被X拒絕。此時(shí)，

（1）Y以X簽訂合同時(shí)無意思能力為由，請(qǐng)求法院確認(rèn)買賣合同無效。Y的請(qǐng)求應(yīng)否支持？

（2）第三人D可否直接主張XY之間的買賣合同無效？第一章自然人第三節(jié)行為能力一、制度的宗旨

行為能力制度是意思能力制度的補(bǔ)??！

意思能力制度的缺陷：（1）意思能力的判定十分困難

——表意人的證明很困難

——為保護(hù)交易安全，需要建立起一種使交易相對(duì)人能夠一目了然地判斷出交易對(duì)方是否具有意思能力的制度。（2）保護(hù)沒有獨(dú)立交易能力的人對(duì)于兒童和有精神障礙的人而言，由于意思能力不足，無人愿意與其交易，難以在社會(huì)生存。第一章自然人第三節(jié)行為能力二、打補(bǔ)丁的方法

1、建立一套公示手段

（1）一刀切式的公示——年齡

（2）個(gè)別化的公示——精神狀態(tài)和自制力

2、建立一套使無效法律行為起死回生的機(jī)制

（1）法定代理人的代理

（2）法定代理人的同意

（3）法定代理人的追認(rèn)（相對(duì)人的催告與撤銷）第一章自然人第三節(jié)行為能力三、一刀切的制度——以年齡為標(biāo)準(zhǔn)

1、完全行為能力人（《民法通則》第11條）原則——18周歲以上的公民，可以單獨(dú)有效地實(shí)施通常法律行為例外——16周歲以上不滿18歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要來源的，視為完全行為能力人。

注意：這個(gè)補(bǔ)丁不恰當(dāng)，因?yàn)椴环瞎镜囊蟆＝灰讓?duì)方無從判斷是否以自己的勞動(dòng)收入為主要來源。第一章自然人第三節(jié)行為能力

三、一刀切的制度——以年齡為標(biāo)準(zhǔn)2、限制行為能力人——10周歲以上的未成年人

《民法通則》第12條1款

十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。問題是：限制行為能力人未經(jīng)法定代理人同意實(shí)施的法律行為效果如何？

《民法通則》第58條

下列民事行為無效：

(一)無民事行為能力人實(shí)施的；

(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；……限縮解釋

《合同法》第47條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（即所謂的“效力待定”）。第一章自然人第三節(jié)行為能力三、一刀切的制度——以年齡為標(biāo)準(zhǔn)

3、無行為能力人——