論公司法上的底、上競爭

論公司法上的底、上競爭

一、美國法上的底線競爭在美國獨(dú)立之前，公司的設(shè)立必須獲得英國國王和議會的特別許可。獨(dú)立后，州議會有權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)立公司的權(quán)利。從19世紀(jì)30年代開始,美國各州相繼廢除特許設(shè)立之陳規(guī)。之后,雖然注冊公司無須立法機(jī)構(gòu)的特別許可,但在涉及公司的規(guī)模、投資資本額、公司的目的和權(quán)利上仍有諸多的限制。1888年,新澤西州頒布了普通公司法,它授予人們組建公司的權(quán)力,并同時廢除了對公司規(guī)模、營業(yè)范圍和存續(xù)期間的傳統(tǒng)限制。這個公司法被稱為具有改革意義的新的授權(quán)法。到1896年,集八年自由化立法創(chuàng)新之大成的新澤西州公司法修正案問世,修改后的新澤西州公司法對公司資產(chǎn)、壽命、經(jīng)營目標(biāo)和地點(diǎn)等不再有任何限制。它不僅允許公司合并,包括以控股公司方式擁有其他公司股權(quán),而且允許在購買其他公司股票時以自己公司的股票作為支付手段。更有甚者,法律還允許在兼并協(xié)議中納入“董事們認(rèn)為對于完善兼并或合并來說有必要的……所有那些條款和細(xì)節(jié)”。結(jié)果從1896年開始,到新澤西州申請公司注冊的大企業(yè)可以說是趨之若鶩。1880-1896的16年里,資本在兩千萬美元或以上的大公司在新澤西只有15家,而1897-1904的七年里則猛增了104家。這正好是美國歷史上第一次大兼并運(yùn)動的年代。到1900年,有學(xué)者統(tǒng)計(jì)全國大公司中有95%是在新澤西州獲得注冊組建的。繼新澤西州之后,其它一些州也開始系統(tǒng)地取消了其法律中的限制條款、簡化程序、制定較富吸引力的適用規(guī)則以吸引更多的公司來本州注冊。因?yàn)楣镜怯洏I(yè)務(wù)可以為本州增加稅收收入,為本地律師提供收入來源,為本地報(bào)紙開辟財(cái)源等等。這樣,一些州為了保住自己的登記業(yè)務(wù),也不得不起而效尤。例如,1899年,特拉華州移植了新澤西州大部分條款來建立自己的公司法,這樣州與州之間就展開了激烈的競爭。早些時候,這場競爭的衛(wèi)冕之王是新澤西州。然而,1913年,新澤西州州長伍德羅·威爾遜(WoodrowWilson)在離職就任美國總統(tǒng)之前,在他的堅(jiān)持下,促使州議會通過了所謂“七姊妹法”,即七項(xiàng)反托拉斯法令,順應(yīng)了聯(lián)邦對公司管制的意旨,決定對公司采取較嚴(yán)厲的規(guī)制姿態(tài),打擊壟斷公司,高舉反壟斷大旗,對公司法進(jìn)行了改革。結(jié)果使新澤西州很快失去了它在公司法上過去對投資者的那種吸引力,特拉華州乃迅速取而代之,成為投資者申請公司注冊的最佳選擇地點(diǎn)。因此,在這場競爭中特拉華州取得了領(lǐng)先地位并且一直處于領(lǐng)先地位。1933年,美國最高法院法官布蘭迪斯(Brandeis)先生在Liggettv.Lee一案中認(rèn)為:較小的州為了從公司注冊中獲得收入,紛紛取消本州公司注冊法中的保障條款,這種競爭是“求松而不求嚴(yán)”的競爭,較大的工業(yè)州為了不完全丟掉對收入和控制的預(yù)期會對州內(nèi)的公司注冊讓步。30年后,威廉·凱瑞(WilliamCary)在擔(dān)任證券交易委員會(Sec)主席時指出:州與州之間在公司法上放松管制的競爭,是一個經(jīng)常損害股東利益而趨向于保護(hù)管理層利益的過程,將其稱之為“底線競爭”?！吧舷薷偁帯笔窍鄬τ凇暗拙€競爭”而言的?！吧舷薷偁帯崩碚撜J(rèn)為州與州之間關(guān)于公司章程的競爭會促使州吸納增強(qiáng)股東價值的公司法規(guī)則從而使股東獲益。對于“底線競爭”而言,對管理層的誘引只能走到這一步,系統(tǒng)地侵害公司運(yùn)作的那些州將增加公司的資本成本,就像資本市場參與者最終明白公司會更弱并且比起一個來自有利于股東的州的相似公司獲利較少。從長期來看,這種對公司資本增加能力的侵害將造成不利后果:管理層意識到在法律差的州注冊將弱化公司,公司資產(chǎn)池里的東西會越來越少,這將促使參與者到其它州注冊。在最大限度內(nèi),公司或者因?yàn)槠飘a(chǎn),或者通過來自有較好公司法的鄰近州公司的收購而可能消失。差的公司法也許在一個州會繼續(xù)存在,但是,無論如何,在差的公司法下注冊的公司將不會存在了。州與州之間在公司法上的競爭是“上限競爭”(“向上的競爭”)?還是“底線競爭”(“向下的競爭”)?這個問題一直存在著爭議,可謂仁者見仁,智者見智。當(dāng)州法的中心地位一直是美國公司法的顯著特征時,這一直也是公司法學(xué)者論爭的議題。州競爭的批評者(聯(lián)邦主義者)認(rèn)為州與州之間關(guān)于公司法的競爭是“底線競爭”(RalphK.Winter,RobertaRomano,RobertDaines)。在此競爭中,特拉華州和其它州被驅(qū)使提供損害股東利益而有利于管理層的規(guī)則。根據(jù)這種觀點(diǎn),州競爭正在惡化,所以對其應(yīng)該加以規(guī)制。然而,底線競爭的問題在于未能意識到對于管理層行為市場約束的存在。凱瑞(Cary)認(rèn)為公司法是保護(hù)股東的唯一來源。另一方面,州競爭的支持者(州法中心主義者)認(rèn)為州與州之間在公司法上的競爭是“上限競爭”(PeterDodd&RichardLeftwich,FrankH.Easterbrook,DanielR.Fischel)。根據(jù)這種觀點(diǎn),州競爭驅(qū)使特拉華州和其它州供給使股東價值最大化的規(guī)則,因此,公司事務(wù)的規(guī)制應(yīng)該由各州來行使。現(xiàn)行的州公司法規(guī)范是向上競爭的結(jié)果,總體上是有效率的。至于美國州與州之間在公司法上的競爭究竟是“上限競爭”抑或“底線競爭”?我們要看在公司法的基本矛盾中如何取向的問題,一方面,保護(hù)小股東在內(nèi)的其他利益相關(guān)者,防止內(nèi)部人控制——基于平等的主張;另一方面,促進(jìn)公司管理者更為便利地行使權(quán)力,保證公司創(chuàng)造社會財(cái)富——基于效率的主張。也就是說,歸根到底在于怎樣認(rèn)識這個問題?法律的目標(biāo)在于強(qiáng)調(diào)哪個方面?是強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦化抑或強(qiáng)調(diào)地方化?是強(qiáng)調(diào)股東保護(hù)抑或強(qiáng)調(diào)利益相關(guān)者保護(hù)(包括管理者保護(hù))?等等。這實(shí)質(zhì)上是法律理念的一個矛盾。二、推動公司法的聯(lián)邦化“向上的競爭”抑或“向下的競爭”在法律理念上的一個體現(xiàn)就是公司法的聯(lián)邦化與地方化之間的衡平問題。誠然,20世紀(jì)早期,強(qiáng)調(diào)公司法聯(lián)邦化的聯(lián)邦主義者針對州與州之間在公司法上的競爭會導(dǎo)致惡性競爭,因而主張以全國統(tǒng)一的聯(lián)邦公司法取代相互較勁的各州公司法。對于州與州之間在公司法上的相互角逐,聯(lián)邦當(dāng)局能夠并且確實(shí)規(guī)制了他們之間的競爭,他們制定了一系列的公司法規(guī)范,例如公司證券方面的許多規(guī)則、制度(這是美國公司法的重要組成部分),只要聯(lián)邦當(dāng)局有所意愿的話,就能夠規(guī)制的更多。從20世紀(jì)早期的公司合并政策到30年代的證券法,到50年代的代理投票權(quán)爭奪,到60年代的威廉姆斯法案,到70年代的內(nèi)幕交易的規(guī)制,這些都是公司法聯(lián)邦化的體現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)公司法的統(tǒng)一性、聯(lián)邦化的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)建立公司法的聯(lián)邦一般標(biāo)準(zhǔn)或者聯(lián)邦最低標(biāo)準(zhǔn)。公司可以自由選擇注冊州,但是必須遵守聯(lián)邦一般標(biāo)準(zhǔn),這樣的聯(lián)邦制定法,其主要條款應(yīng)該包括:董事、高管和控股股東的聯(lián)邦信賴標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定公平作為任何交易先決條件的利害關(guān)系條款,公司注冊證書上特定的統(tǒng)一條款要求,公司交易中股東同意的限制要求,無投票權(quán)股份的取消,非常詳細(xì)的董事賠償范圍及其例外,適用在公司結(jié)構(gòu)中涉及到股東、董事和高管的所有交易的長臂管轄條款的采納。上述建議并不是說要為最低標(biāo)準(zhǔn)法案提供一個完善的范本。非常明顯,對于投資者、債權(quán)人、雇員、客戶和普通大眾的重要保護(hù)來自于并且持續(xù)來自于聯(lián)邦立法而不是州公司法,任何為了公共利益通過州公司法或者相似法案提出管制的企圖都將驅(qū)使公司離開該州到好客的其它管轄州去。①用威廉·凱瑞的話說:“只要我們在資本主義社會中經(jīng)營商業(yè),只要管理信用是公司存續(xù)的先決條件,公司適當(dāng)性行為本身就必然存在聯(lián)邦利益。文明的法制應(yīng)該引進(jìn)一些向上的標(biāo)準(zhǔn)并防止其退化,底線競爭的荒謬性將捕獲美國律師的良心,而他們的名譽(yù)當(dāng)前已經(jīng)處于低谷。美國律師協(xié)會、美國法律協(xié)會等一些民間性質(zhì)的機(jī)構(gòu)一直試圖推動公司法的聯(lián)邦化。1950年,美國律師協(xié)會制定的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》,后經(jīng)1984年、1991年修訂從而形成現(xiàn)在的《標(biāo)準(zhǔn)公司法(修訂本)》,它以更為簡潔的表達(dá)、符合時代特征的條款為各州制定、修改公司法提供參照。雖然不具有法律效力,以范本的形式為各州公司立法提供參照。但是,如果經(jīng)過州議會的通過,則對該州有強(qiáng)制效力,目前,已有多數(shù)州采用。1994年,美國法律協(xié)會制定的《公司治理原則:分析與建議》和加州公共雇員退休系統(tǒng)制定的《全球公司治理原則》對美國的公司治理具有重要的指導(dǎo)意義。此外,美國法律協(xié)會致力于擬定法律的重述、對案例進(jìn)行總結(jié)歸納,使普通法的真正規(guī)則在全國得到確立。1992年,美國律師協(xié)會制定了關(guān)于有限責(zé)任公司法統(tǒng)一藍(lán)本(APrototypeLLCAct),1994年美國國家統(tǒng)一州法委員會采納了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(ULL-CA),1996年提供了最新的范本。上述機(jī)構(gòu)的活動,從一定程度上推進(jìn)了美國公司法統(tǒng)一協(xié)調(diào)的步伐。尤其是20世紀(jì)晚期以來,由于經(jīng)濟(jì)全球化競爭的加劇、跨國公司的出現(xiàn)、加上公司丑聞等原因,特別是國家與國家之間的制度競爭,包括在公司法上的競爭。美國聯(lián)邦議會、證券交易委員會(SEC)等聯(lián)邦機(jī)構(gòu)在公司事務(wù)方面的決策和調(diào)整對各州影響甚大,并且聯(lián)邦最高法院對各州公司案件有最終的裁判權(quán),從而影響到各州在公司法上的調(diào)整和策略。正如有學(xué)者所說:特拉華州現(xiàn)行的公司法也是聯(lián)邦所需要的公司法,如果其制定或修改的公司法規(guī)則背離聯(lián)邦的意旨,聯(lián)邦當(dāng)局總會通過這樣或那樣的途徑使其失效或使其不起作用。盡管特拉華州在公司法的制定上具有非常重要的地位,但是,他無時無刻不面對聯(lián)邦接管的威脅。當(dāng)然,聯(lián)邦權(quán)力的入侵基于經(jīng)濟(jì)、政治、利益集團(tuán)的游說等諸多原因。聯(lián)邦當(dāng)局可以因?yàn)楣境舐労凸策x擇行為而隨時準(zhǔn)備采取行動。2002年7月,針對安然、世通等公司丑聞,美國國會通過了《薩班斯·奧克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002),該法案規(guī)定:要求公司的首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)官必須對公司定期報(bào)告進(jìn)行個人認(rèn)證,并規(guī)定了違反該規(guī)定的刑事責(zé)任;公司財(cái)務(wù)報(bào)告重大違規(guī),管理者喪失業(yè)績報(bào)酬;SEC解職令;強(qiáng)化外部審計(jì)的行業(yè)監(jiān)管等。該法案的優(yōu)劣在此不作評價,只是指出該法案打破了美國公司法上長期以來遵循的公司內(nèi)部事務(wù)原則,聯(lián)邦權(quán)力侵入公司內(nèi)部事務(wù)領(lǐng)域。可能存在的解釋,市場的缺陷是聯(lián)邦干預(yù)公司事務(wù)的重要原因,也是公司法中強(qiáng)制性規(guī)范存在的原因。戈登(Gordon)在《公司法的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)》一文中重申,即使是遵循合同主義的視角,市場本身的缺陷也足以使公司法中的強(qiáng)制性規(guī)則獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。在許多學(xué)者批評《薩班斯·奧克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002)作為公司法聯(lián)邦化趨勢的證據(jù)時,雷內(nèi)·瓊斯(ReneeM.Jones)認(rèn)為,公司法聯(lián)邦化的現(xiàn)實(shí)威懾對于確保州層面公司法的充分發(fā)展是必要的。(布雷特·麥道奈爾)(BrettH.McDonnell)認(rèn)為,公司法的聯(lián)邦化是可能的和令人向往的。一個好處就是聯(lián)邦制度供給了一系列的法律規(guī)則,這些不同的法律規(guī)則吸引了不同的商業(yè)組織。而且,聯(lián)邦制度也可以促進(jìn)公司法規(guī)則的持續(xù)革新和調(diào)整。然而,在美國,由于公司法的立法傳統(tǒng),加之社會經(jīng)濟(jì)、政治體制、歷史文化等諸因素,在公司法上,州法中心主義(公司法的地方化)依然是客觀事實(shí)。與大陸法系國家的公司法不同,美國公司法更多的是規(guī)范股東與管理者、股東與股東之間的關(guān)系,即強(qiáng)調(diào)對公司內(nèi)部事務(wù)的調(diào)整。至于雇工與公司、國家與公司、環(huán)境與公司以及消費(fèi)者與公司等關(guān)系問題則通過其它專門的法律、專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。正如前文所述,美國從建國之初就確立了有各州議會授予公司特許狀的權(quán)力,這種權(quán)力被其后形成的聯(lián)邦主義政治體制所鞏固。與單一主權(quán)制不同,美國的聯(lián)邦條例承認(rèn)各州保有部分主權(quán),從而使授予公司特許狀的權(quán)力歸各州議會所有。后經(jīng)憲法第十條修正案保留條款而得到進(jìn)一步的確認(rèn),成為各州議會的保留權(quán)力。由于這一理論淵源,使得后來的一般公司法都有各州議會制定,如早在1811年,紐約州就制定了美國第一部適用于商業(yè)公司的一般公司法。其后,賓夕法尼亞州、康涅狄戈州等相繼制定各州的一般公司法。到1859年,美國38個州和領(lǐng)地中有24個通過了一般公司法。到1875年,47個州和領(lǐng)地中有44個通過了一般公司法。所以直到今天,美國公司法依然以各州公司法為主體,并無統(tǒng)一的聯(lián)邦一般公司法。而且,在公司法的內(nèi)容上,正如羅馬諾(Romano)所述,公司法的核心部分(關(guān)于信托責(zé)任和股東與管理者之間的權(quán)力配置)一直沒有被聯(lián)邦層面的法律所改變。當(dāng)《薩班斯·奧克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002)出臺后,許多學(xué)者批評其是一個眼光相當(dāng)短淺的例外,而且其對于公司權(quán)力配置的改變僅僅限于財(cái)務(wù)條款。素有“公司天堂”美譽(yù)的特拉華州,其公司法規(guī)范依然具有濃厚的州法中心主義色彩。在特拉華州,兩個主要的利益團(tuán)體(股東和管理者)通常不希望公司法的聯(lián)邦化,同時,次要的利益團(tuán)體——公司律師和公司立法機(jī)構(gòu)團(tuán)體也不希望公司法的聯(lián)邦化。因?yàn)楣蓶|和管理者在許多方面有共同的利益,當(dāng)這些利益一致時,他們就得到了他們所希望得到的。公共選擇結(jié)果是直接明了的:管理者和投資者有共同利益和強(qiáng)烈動機(jī)去共同行動以使公司法與聯(lián)邦當(dāng)局保持距離。因此,股東與管理者的共同利益降低了聯(lián)邦化的影響。此外,公共政策通常并不直接涉及到特拉華州,即使公司影響到管理者和股東之外的當(dāng)事人:對公司法感興趣的雇員和代表他們利益的工會組織。各種公共利益團(tuán)體都想影響公司運(yùn)行,像作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)想影響公司法,通常導(dǎo)致更大的穩(wěn)定性。在其他國家,金融機(jī)構(gòu)在制定公司法中的地位顯著。然而,在美國,沒有一個利益團(tuán)體能夠始終強(qiáng)烈地影響到公司法的制定。對于特拉華州而言,聯(lián)邦政府是作為一個強(qiáng)有力的競爭對手而存在?！端_班斯·奧克斯利法案》的顯在影響表明:在公司行為的規(guī)制上,州與聯(lián)邦之間具有一個潛在的、動態(tài)的關(guān)系。在公司法上,聯(lián)邦當(dāng)局與特拉華州的關(guān)系具有共生性。由于堅(jiān)守傳統(tǒng)的普通法模式、裁判規(guī)則與沖突法則,從而限制了特拉華州規(guī)范公司的能力。當(dāng)需要或者應(yīng)當(dāng)需要出臺公司規(guī)則時,特拉華州不愿意(因?yàn)檫@將與普通法模式構(gòu)成緊張關(guān)系)或者不能(因?yàn)椴门幸?guī)則和沖突規(guī)則)及時供給相關(guān)規(guī)則。如果一個國家(聯(lián)邦)解決方案值得需要的話,那么任何這樣的規(guī)則都會使州公司法規(guī)則成為一個大雜燴或者為聯(lián)邦政府所強(qiáng)加。此外,特拉華州竭力維持其在公司法上優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀,在公司立法上始終保持謹(jǐn)慎和適度。在其他州通過較為激進(jìn)的公司收購法后,特拉華州于20世紀(jì)80年代末通過了比較溫和的收購法,這也許充分地表明了聯(lián)邦權(quán)威可以調(diào)和特拉華州的公司立法;同時也表明特拉華州的公司立法也強(qiáng)烈地受到其他州的公司立法的影響。總體上來說,州公司法是適度的和有效率的,公司法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是授權(quán)性的,公司法的供給應(yīng)當(dāng)由各州來主導(dǎo)。但是,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展、制度競爭的加劇和市場自身的不可調(diào)和,公司法規(guī)范的聯(lián)邦化是現(xiàn)實(shí)的和潛在的。州公司法的自由、自治的發(fā)展是以不激怒聯(lián)邦當(dāng)局為限,聯(lián)邦權(quán)威猶如達(dá)摩克利斯之劍始終懸在各州的頭頂,隨時準(zhǔn)備出鞘。三、股東本位與股東中心主義州與州之間在公司法上的競爭是“向上的競爭”抑或“向下的競爭”?實(shí)際上與stockholdervs.stakeholder問題密切相關(guān),即股東保護(hù)與利益相關(guān)者保護(hù)(包括管理者保護(hù)),究竟保護(hù)誰的利益是最重要的?也就是說,法律保護(hù)應(yīng)該偏重于誰?在美國,公司法強(qiáng)調(diào)股東保護(hù)可謂歷史悠久,對股東保護(hù)可以追溯到公司產(chǎn)生之初。起初公司是通過特許得以設(shè)立,后來轉(zhuǎn)變?yōu)楹藴?zhǔn)乃至注冊設(shè)立。從達(dá)特茅斯學(xué)院案(1819年)確立了公司的獨(dú)立性地位,到圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司案(1886年)承認(rèn)了公司屬于憲法第14條修正案中所謂的人,一家公司就是一個人,一直到道奇訴福特汽車公司案(1911年)確認(rèn)了董事的義務(wù)必須指向股東。在此階段,股東保護(hù)、股東利益之上、股東本位成為根本性的原則。從法律最初的演變上來說,公司法在有關(guān)組建公司的權(quán)利上總是像對待精神病患者一樣小心謹(jǐn)慎。一方面,有權(quán)組建公司被看作是產(chǎn)權(quán)的一種簡單延伸和財(cái)產(chǎn)所有者之間組合與簽訂契約的自由。依照這一“內(nèi)生性(inherence)”理論,有權(quán)組建公司是內(nèi)含在有權(quán)擁有財(cái)產(chǎn)的涵義中并以契約形式固定下來的。他們作為擁有公司股份的個人來說,應(yīng)該擁有相同的所有權(quán)和責(zé)任,從這個意義上說,公司應(yīng)該是他們“所有者(owners)”涵義的延伸。在此背景下,早期公司法理論認(rèn)為,公司是由股東投資組成的,歸屬股東所有,屬于股東的私有財(cái)產(chǎn)。公司成員只能是物質(zhì)資本所有者——股東,公司本身只能是股東組成的聯(lián)合體。公司權(quán)力的源泉來自于并且只能來自于物質(zhì)資本所有者——股東,而且公司權(quán)力只能在他們之間進(jìn)行配置。對于有些公司來說,特別是規(guī)模較小的公司、家族公司,股東往往既是所有者,也是管理者。例如,股東組成股東(大)會,股東有權(quán)選入或者選出董事,董事向股東匯報(bào)公司狀況等。與有限責(zé)任一樣,早期的公司立法并沒有授予公司終身存在的權(quán)利。認(rèn)為公司的存在是暫時的,是由法律擬制的,股東則是永恒的,是實(shí)體存在的。(然而,隨著理論的發(fā)展,近代公司法理論認(rèn)為,公司是永恒的,而股東是暫時的。換句話來說,公司是先驗(yàn)存在的,而股東只是公司的衍生物,存在于法律規(guī)定之中。在19世紀(jì)20年代前后,美國許多州通過了一般公司法,授予了公司終身存在的權(quán)利,同時也賦予了股票持有者以有限責(zé)任。)所以,反映在公司立法上就是偏重于對股東的保護(hù)。股東保護(hù)延伸的理論概括也即股東本位、股東中心主義。當(dāng)然,股東本位也有其深刻的歷史、文化原因,由于美國早期并無公司方面的成文法規(guī)范,作為新興事物的公司,受到傳統(tǒng)的家族式的個人企業(yè)和合伙企業(yè)的影響,股東直接控制乃至經(jīng)營公司成為普遍的公司運(yùn)行模式。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,美國多數(shù)州相繼制定、修改了一般公司法,為了吸引公司到本州來注冊,在公司法上,州與州之間展開了競爭。競爭驅(qū)使一些州制定了有利于管理者而趨向于損害投資者(股東)利益的公司法規(guī)則;一些州制定了促使投資者(股東)價值最大化的公司法規(guī)則。從而引起州與州之間在公司法上的競爭被后來的學(xué)者認(rèn)為是“向上的競爭”(上限競爭)還是“向下的競爭”(下限競爭)的爭議。在公司法和公司理論上,股東本位遇到了挑戰(zhàn)。正如伯利和米恩斯所言:“公司經(jīng)營在實(shí)際上主要是為了股東利益的看法,已經(jīng)不再具有任何的必然性。所有權(quán)與控制權(quán)的廣泛分離以及控制權(quán)的加強(qiáng),形成了這樣一種新的情況,要求人們來決定社會及法律的壓力,是應(yīng)該用來努力保證公司主要是為了其‘所有者’的利益而經(jīng)營,還是應(yīng)該使這種壓力被用于某些其他的或更廣泛的集團(tuán)的利益?！贝送?股東中心主義、股東本位所折射的只是一種“資本民主”,股東并未參與財(cái)富創(chuàng)造,但卻擁有公司財(cái)產(chǎn)的索取權(quán)和對公司的控制權(quán)。而作為創(chuàng)造公司財(cái)富的雇員卻被排除在外。公司中的民主只是針對有產(chǎn)者即股東而言。股東猶如中世紀(jì)的貴族一樣:貴族并未肩挑手提,卻對別人的勞動成果擁有特權(quán)。在公司理論與實(shí)踐中,管理者、職工、債權(quán)人等參與公司治理漸趨盛行。隨著大企業(yè)、大公司的興起,資本市場的大發(fā)展,公司兼并的盛行以及法律或政治制度的變動故意削弱了金融機(jī)構(gòu)總體意義上的能力,并且經(jīng)常是削弱了它們持有大宗股票的能力,這導(dǎo)致了公司股份分散結(jié)構(gòu)的適應(yīng)性變化。伴隨股權(quán)的分散化、經(jīng)濟(jì)力量的集中和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,從而出現(xiàn)伯利-米恩斯型公司企業(yè)——公司實(shí)際控制權(quán)趨向于董事、經(jīng)理等管理者。正如錢德勒(Chandler)所述:許多現(xiàn)代工商企業(yè)既不是由銀行家也不是由家族所控制。所有權(quán)變得極為分散。股東并不具備參與高階層管理的影響力、知識或義務(wù)。支薪經(jīng)理人員既管理短期經(jīng)營活動,也決定長遠(yuǎn)政策。他們支配了中底階層和高階層的管理。這種被經(jīng)理人員所控制的企業(yè)可以稱之為經(jīng)理資本主義。但是,管理者參與公司治理本身存在一種悖論:起初管理者自由、自治的程度越高,效率的提升就會越高。因?yàn)楣芾碚咝枰嗟淖杂?、自治去行動、去決策、去冒險。但是,由于管理者的機(jī)會主義行為,更多的自由、自治會導(dǎo)致脫離乃至遠(yuǎn)離外部控制,從而致使公司生產(chǎn)力的下降,整體效率的降低。造成投資者潛在的或顯性的損失。也正如伯利和米恩斯所言:如果那些掌握公司控制權(quán)的人(公司管理者),用公司的利潤從事再投資以擴(kuò)大自身權(quán)力,那么他們的利益與“所有者”的利益就可能是直接對立的。在一個企業(yè)的大部分利潤被預(yù)先設(shè)定給大量的個人所有者而不是控制者的情況下,控制者與所有者的利益就不可能一致。134-135他們擔(dān)心,正是由于這種情況,可能會導(dǎo)致公司控制者(管理者)對公司的掠奪。20世紀(jì)80年代,美國興起了一股“惡意收購”的浪潮。由于被收購公司的股東可以高價將股票賣給收購者,他們往往同意“惡意收購者”的計(jì)劃;如果按照傳統(tǒng)的公司法,經(jīng)理必須并且僅僅對股東股票價值最大化負(fù)責(zé),那么經(jīng)理就有義務(wù)接受“惡意收購”。事實(shí)上,被收購公司的股東在80年代大都發(fā)了大財(cái),因?yàn)槭召徴咛峁┑膬r格一般都在原股票價格的50%到一倍以上。但是,這種股東接受“惡意收購”的短期獲利行為,往往是和企業(yè)的長期發(fā)展相違背的。從而導(dǎo)致公司職工、一些經(jīng)理以及因惡意收購受損的債權(quán)人和被收購公司所在地的共同體居民強(qiáng)烈反對“惡意收購”。如通用汽車公司(GeneralMotors)前總裁托馬斯·墨非(ThomasMurphy)在1990年說,“許多所謂‘投資者’,只注意短期投機(jī)股票生意,這些人根本不配被稱為‘所有者,”。在這一背景下,美國許多州從80年代末開始修改公司法,允許經(jīng)理對比股東更廣的“利益相關(guān)者”負(fù)責(zé),從而給予了經(jīng)理拒絕“惡意收購”的法律依據(jù),因?yàn)楸M管“惡意收購”給股東帶來暴利,但卻損害了公司的其他“利益相關(guān)者”。①其中,賓夕法尼亞州的公司法議案(1989)被認(rèn)為是最為徹底的。新議案主要包括五項(xiàng)條款:第一,信托責(zé)任條款(FiduciaryDutyProvision)。董事會的決策只要是從公司的最大利益出發(fā),就無需考慮公司任何起支配作用或占控股地位的特殊團(tuán)體的利益。該條款授權(quán)公司董事會今后在考慮公司決策變動時不僅只是關(guān)心其對公司股東(shareholders)的短期和長期影響,還必須照顧到該決策對公司相關(guān)利益者(stakeholders)的短期和長期作用。第二,控股條款(ControlSharesProvision)。任何一個股東無論是通過收購或代理權(quán)征集取得公司發(fā)行在外股票的20%股權(quán)后,即不再享有表決權(quán),除非得到與此利益無關(guān)(disinterested)的絕大部分股東的同意。第三,償還條款;第四,員工解雇補(bǔ)償條款;第五,勞動合同條款。任何一方不得因?yàn)槭召徑灰谆蚩毓蓹?quán)的轉(zhuǎn)移而廢除或損害現(xiàn)有勞動合同。州與州之間掀起的反收購立法浪潮,使在公司立法上占有優(yōu)勢的特拉華州感受到的競爭的壓力。特拉華州的政客和律師們認(rèn)識到如果特拉華州不迅速也加入反收購隊(duì)伍里,他們就將看到大批的公司離開特拉華州,而這意味著特拉華州將喪失其主要財(cái)政來源之一的公司注冊費(fèi)中的很大一部分(特拉華州每年從公司注冊費(fèi)中約得到1.88億美元的收入,大致占州財(cái)政收入的18%)?！靶聺晌鳌⒍砗ザ砗唾e夕法尼亞,在這個收購時代與特拉華相比是更加合適成立公司的州?，F(xiàn)在或許已經(jīng)到了離開特拉華的時候?！备鞣N政治和經(jīng)濟(jì)力量迫使特拉華州轉(zhuǎn)向采取更為積極的反收購立法行動。盡管特拉華州不是第一個制定反收購立法的州,從內(nèi)容上看,特拉華州的反收購立法也比其它州(如新澤西州和紐約州)的立法來得寬松,普遍被認(rèn)為是一部“相對溫和”的立法。不過,馬克·J.洛強(qiáng)調(diào):“的確,特拉華州的反收購法律在其最高峰的1989年也要比其他州來的更弱。但這并不削弱它所具有的公共選擇性質(zhì),特拉華州在兩條政治邊界之間保持平衡:它不能太冒犯聯(lián)邦政府,否則聯(lián)邦立法者(國會、證券和交易委員會或聯(lián)邦最高法院)會取消特拉華州主要公司法中心的地位。”在80年代,這些壓力的變化迫使特拉華州采取了支持管理人員、反對收購的立場。2001年1月,耶魯大學(xué)法學(xué)院的漢斯曼(Hansmann)教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的克拉克曼(kraakman)教授共同發(fā)表了《公司法歷史的終結(jié)》一文,認(rèn)為公司治理模