案例指導制度的法律價值

案例指導制度的法律價值

2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布了人民法院第二次五年改革方案（2004-2008），提出了50項改革任務(wù)和改革措施。其中第13項提出,“建立和完善案例指導制度,重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導規(guī)則等。”這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向國內(nèi)外發(fā)出的有關(guān)案例指導制度的正式改革意見。其實,從2003年始,最高人民法院就已經(jīng)開始醞釀此項改革,并為此作了一些前期性的準備工作?！暗诙€五年改革綱要”的正式發(fā)布,將這項改革措施推向了前臺,提上了人民法院的改革議事日程。建立案例指導制度是一項重大的司法改革。在以制定法為特色的現(xiàn)代中國法律制度中,在司法審判工作中要引入帶有判例法色彩的中國式的“案例指導制度”,是一項前所未有的工作。這其中包含著許多重大的觀念變革和制度變革。如何理解這一重大變革,如何建立一套既能保持制定法傳統(tǒng)、又能借鑒判例法制度的審判方式,需要我們作出認真而細致的調(diào)查和研究。本文試從立法、司法層面以及當代世界法系融通的趨勢闡述此項制度變革的理論基礎(chǔ)。一、建立案例指導制度超市購物小票上“如需發(fā)票,請在一個月內(nèi)辦理”的提示許多人都不陌生。2004年,李長城因家樂福超市以此提示為由拒開發(fā)票,訴請法院判令家樂福公司撤銷小票上關(guān)于“如需發(fā)票,請在一個月內(nèi)辦理”格式條款的案件,經(jīng)北京市豐臺區(qū)人民法院審理,根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》,李長城要求家樂福公司開具發(fā)票的訴訟請求合理合法,判決家樂福公司為李長城開具發(fā)票,同時判定,購物小票上的規(guī)定,不是雙方在買賣交易中約定的權(quán)利和義務(wù),此內(nèi)容對雙方均不具有約束力。這是一個很典型的案例,而且在中國可能是第一起此類事件的案例。但因為我們沒有實行判例制度和案例指導制度,這一判決只對這一案件發(fā)生法律效力,而不能旁及他案。如果我們實行案例指導制度,這一判決可能會產(chǎn)生以下效果:第一,全中國有多少超市?這應(yīng)該是一個非常龐大的數(shù)字。正像報道所說的,許多超市都有類似家樂福的規(guī)定,面對法院這一判決,這些超市是不是也該改弦更張了?當然,從法律判決來講,即使實行案例指導制度,該案的判決對其他超市仍不發(fā)生直接法律效力。但如果我們實行案例指導制度,凡是有此類規(guī)定的超市,不得不考慮這一規(guī)定有無法律上的支持因素,這可能會帶來以下行為及后果:一是修改這一得不到法律支持的“土規(guī)定”,改變超市的經(jīng)營行為;二是繼續(xù)維持原規(guī)定,那就等著吃官司,而且等著鐵定敗訴,因為前一判決已經(jīng)對此類行為作出了法律判斷。第二,我們知道,全國消費者協(xié)會近年一直在致力于打擊商業(yè)消費領(lǐng)域中沒有法律依據(jù)的且對消費者不利的所謂“霸王條款”(像本案中的規(guī)定),但收效甚微。據(jù)報載,2005年中仍有70%的此前被認定為“霸王條款”的自制規(guī)定依舊存在,沒有得到糾正。如果我們實行案例指導制度,這樣的判決對商場的經(jīng)營行為是一個警示,盡管沒有直接的法律效力,但商場不得不考慮這一判決對同類的經(jīng)營行為所產(chǎn)生的影響和利害關(guān)系,會對那些還想正當經(jīng)營的商場經(jīng)營者起到一個法律的指引作用,從而改變自己的經(jīng)營行為。這正是發(fā)揮了法律或司法判決對人們行為的指引作用,同時也發(fā)揮了通過司法判決實現(xiàn)改造不合理制度和規(guī)定的作用和功能。第三,這一案件判決向全社會的發(fā)布,不單是對商場經(jīng)營者起到教育和行為指引作用,也會對全國的所有消費者起到一個難以替代的法律教育作用和指引作用,使消費者明白商場這樣的做法是不符合法律的,如果以后自己遇到此類的現(xiàn)象時,也會用法律來維護自己的合法權(quán)利,這樣的法律教育作用和實效比單純地靠宣傳和教育要大得多。因為消費者一般遇到這樣一類事情,雖然心理別扭,但很少有人去較真,也不知道法律對此類事情到底是一個什么態(tài)度,或者壓根兒就沒有想到它是對自己法律權(quán)利的侵犯。此類案件的宣判,向全社會是一個昭示,對消費者是一個提醒。第四,對人民法院來講,如果實行案例指導制度,以后各級人民法院接到類似的案件訴訟,就不用花太多的精力和時間去審理了,完全可以按照簡易程序,并按照類似案件類似處理的原則作出判決。這樣,既可以節(jié)省大量的司法資源,也可以保證審判的公正和法制的統(tǒng)一?！巴瑯忧闆r同樣處理”是對公正的最原始、最基本、最重要的詮釋。這樣做對人民法院來講,意味著判決效力的延伸,改變以前那種判決效力有限發(fā)揮的狀況。案例指導制度之所以能發(fā)揮上述效果,主要與法律自身的特征及局限有關(guān)。這里主要對制定法和“政策法”的局限或缺陷予以扼要闡述。(一)制定法本身的缺陷我國是擁有制定法傳統(tǒng)的國家。制定法具有體系完整、邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)科學等優(yōu)點,但也呈現(xiàn)出一定的局限性,具體表現(xiàn)為:一般規(guī)則對個別案件之局限;有限規(guī)則對無限客體之局限;模糊規(guī)則對確定事項之局限;穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之局限;刻板規(guī)則對豐富內(nèi)涵之局限。目前,在我國現(xiàn)行的法律中,法律漏洞大面積存在,或表現(xiàn)為制度的整體性欠缺,或表現(xiàn)為制度的要素性欠缺。一般說來,制定法存在的主要局限表現(xiàn)為:一是缺乏周延性。在現(xiàn)代法治社會里,人們在崇尚法律的同時,也往往對法律有著更加美好的期待:法律應(yīng)當成為一個纖毫不爽、面面俱到、無缺陷、無漏洞的“封閉完美的體系”。19世紀占統(tǒng)治地位的法律學說曾經(jīng)相信法律是“完美無缺”的。然而,社會發(fā)展已經(jīng)證明并將繼續(xù)證明,包羅萬象、有求必應(yīng)、盡善盡美的法律只能是人們純真而完美的夢想。無限而復雜的社會存在表明,立法永遠是一個“逼近完美而無法達到完美”的過程。在歷史發(fā)展的特定階段,無限而復雜的社會是無法被有限和確定的法律所窮盡的。如民法通則的制定者力圖對民事權(quán)利做出詳細的規(guī)定,但卻未能預見到新世紀民事主體對親吻權(quán)、同居權(quán)等權(quán)利的關(guān)懷。也就是說,制定法一般只能反映出該法律產(chǎn)生時的社會關(guān)系。隨著社會的發(fā)展和進步,制定法所表現(xiàn)出的滯后性在所難免。二是缺乏具體性。抽象是制定法創(chuàng)制的重要基礎(chǔ)和步驟。制定法將繁紛復雜的社會關(guān)系進行高度抽象,形成若干基本范疇和規(guī)范。例如,民事關(guān)系包括平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。隨著社會物質(zhì)財富的增加和精神財富的豐富,無論是財產(chǎn)關(guān)系,還是人身關(guān)系,以及由財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系結(jié)合而成的其他民事關(guān)系都日趨復雜。在制定法國家里,制定法典無論多么完美與精致,也難以窮盡現(xiàn)實生活中的各種財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。于是,立法者只能對各種財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系進行一定的抽象。在主體方面,將活動內(nèi)容、資產(chǎn)規(guī)模、分配方式、隸屬關(guān)系等千差萬別的各類機構(gòu)抽象成法人;在行為方面,將買賣、贈與、租賃、承攬、運輸、保管、倉儲、委托、行紀、居間等復雜的行為抽象成法律行為;在權(quán)利方面,將各式各樣的權(quán)利抽象成物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。只有高度的抽象,法律才能涵蓋更為寬廣的社會關(guān)系。但是,高度的抽象,往往使法律規(guī)范過于原則,難以指導和裁判具體的行為。三是缺乏應(yīng)變性。制定法的創(chuàng)制是復雜的知識創(chuàng)造活動,往往需要經(jīng)過提出法案、審議法案、表決法案、公布法案等復雜的程序。制定法的修改與廢除也往往需要經(jīng)過復雜的程序。所以,制定法往往呈現(xiàn)僵化、保守的特點,有時甚至可能因未能及時修改或廢除而阻礙社會的進步。誠如梅因所說,社會的需要和社會的意見常常或多或少地走在法律的面前,我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結(jié)合處,但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的,而我們談到的社會是前進的。人民幸福的或大或小,完全取決于缺口縮小的快慢程度。德國法學家薩維尼也說:法律自公布之日起,即逐漸與時代脫節(jié)。面對不斷變化的事物,如果繼續(xù)適用那些不變的規(guī)則,就可能導致法律適用的結(jié)果違背法律的目的。對于制定法的上述缺陷,法律工作者不斷思考著如何予以彌補。從目前的實踐來看,主要的彌補方式有:確立法律原則、制定法律解釋、認可社會習慣、確定類推制度、設(shè)立兜底條款、創(chuàng)制判例制度等。而其中創(chuàng)制具有判例法色彩的案例指導制度是最為全面、最為有效的彌補方式。(二)彌補立法之粗疏,為政策法補“政策法”是一個比喻的說法,是指在“宜粗不宜細”的立法指導思想下所制定的過于原則、抽象、籠統(tǒng)、模糊、簡略,具有政策的若干特征的法律。政策法并不是嚴格意義上的法律概念,而是對我國現(xiàn)有法律特征的基本概括。與其他制定法國家相比較,我國的制定法除了具有一般制定法的上述缺陷外,還存在著政策法所特有的一些缺陷。一般說來,政策法具有以下若干特征:一是結(jié)構(gòu)的簡略性。政策法往往采取口號式、公告式、標語式、宣言式、綱領(lǐng)式的語言,其法律規(guī)范結(jié)構(gòu),特別是行為模式和行為后果部分,往往殘缺不全。如會計法第3條規(guī)定:各單位必須依法設(shè)置會計賬簿,并保證其真實、完整。二是內(nèi)容的粗疏性。政策法的內(nèi)容過于原則、抽象、概括。以民法典為例,我國的民法通則共9章165條,而法國民法典(1804年)共3卷35編137章2283條,德國民法典(1896年)共5編35章2385條,日本民法典(1896年)共5編35章1044條。三是規(guī)范的原則性。政策法的許多內(nèi)容與法律原則十分相似,在實施過程中往往需要相關(guān)細則予以補充和完善。針對我國政策法的缺陷,無論是立法機關(guān)、司法機關(guān)還是行政機關(guān)都在通過不同的方式對其進行彌補,結(jié)果造成了“欲簡愈繁”的現(xiàn)象?？梢哉f,立法的粗疏導致了眾多的“實施細則”等補充解釋的產(chǎn)生,造成了不必要的龐雜、重復、矛盾,特別是有些司法解釋已超出了法律本身規(guī)定的范圍,把司法機關(guān)推上了形式上無權(quán)立法、實際上又不得不造法的境地。我們認為,立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)通過制定法的形式對政策法進行彌補是必要的,但這種彌補本身也永遠受到制定法自身缺陷的局限,而采取制定法與案例指導制度相結(jié)合的方式則更有利于對政策法缺陷的彌補。歷史研究表明,各國在法律缺陷彌補的主要方式上經(jīng)歷了從側(cè)重立法到側(cè)重司法的轉(zhuǎn)變。在19世紀信奉法律“完美無缺”的時代,立法者雖然不得不承認立法可能存在著某種疏忽,但其彌補的方式主要是通過規(guī)定一些特殊的程序來彌補。如法國組織了所謂的強制性的緊急裁決方式。然而,在實踐中這些特殊程序并沒有在任何地方經(jīng)受考驗而保留下來。經(jīng)過或長或短的一段時間,人們又把解決那些由于法律漏洞或模糊而產(chǎn)生的各種難題的任務(wù)交回給了法官。二、司法方面：提高司法綜合水平(一)運用案例指導制度的方法,讓法官理解法律隨著法制建設(shè)的不斷加強和司法地位的不斷提高,我國的法官隊伍有了快速的發(fā)展,但同時也帶來了一個非常緊迫的任務(wù),即如何盡快提高我國法官的素質(zhì),以適應(yīng)日益繁重的審判工作的需要。法官素質(zhì)的提高不僅離不開理論知識的學習,更離不開實踐經(jīng)驗的積累。在實踐中總結(jié),在實踐中提高,是法官逐步成為精通某一審判領(lǐng)域的內(nèi)行和專家的必由之路。案例的方法就是理論聯(lián)系實際的方法。無論是案例的創(chuàng)制,還是案例的適用,都是法官自我研究、自我思考、自我總結(jié)、自我提高的過程。案例指導制度的建立,將有助于促進法官形成正確的思維方式,形成理解法律、感受事實的最佳視角,使法官找到易于操作、翔實可鑒的樣板。無論是大陸法系,還是英美法系,法官所承擔的基本職責是相同的,即公正、高效地解決糾紛。然而,在司法實踐中,法官是因法律存在缺陷來拒絕裁判還是積極創(chuàng)造規(guī)則來解決糾紛,是以追求法律的價值為天職還是以僵守殘缺的法律為目標,則成為考驗法官智慧的分水嶺和試金石。在兩大法系國家中,法官對其所適用的法律往往存在著不同的理解。在大陸法系國家,法官在裁判案件時所遵循的主要是具體的法律規(guī)范,在特殊情形下才是抽象的法律原則。所以這種法往往被稱為“規(guī)則法”或“明示法”。而在英美法系國家,法官除了適用具體的法律規(guī)范外,往往還需要找尋更能體現(xiàn)社會發(fā)展方向的“規(guī)律法”或“默示法”。也就是說,法官更要善于發(fā)現(xiàn)隱含在規(guī)則背后的內(nèi)容,即所謂的“隱含的法律”。只有發(fā)現(xiàn)了這些“隱含的法律”,法官才能夠更加清晰地分辨出哪些案件是類似案件,從而達到相同情況相同對待的基本要求。(二)總結(jié)義務(wù)規(guī)則的必要性目前,因司法裁判尺度不一造成的同案不同判的現(xiàn)象已絕不是屈指可數(shù)。相同事實的案件在不同的法院、在同一個法院的不同法官手里判決結(jié)果往往南轅北轍、大相徑庭,這嚴重損害了法律的嚴肅性與權(quán)威性。統(tǒng)一司法裁判尺度已成為目前司法公正的最低要求。目前,對于形成同案不同判的原因,學者們主要從以下方面進行了分析:首先,從法律特色的角度來看,我國現(xiàn)行的法律除了具有制定法所共有的一般局限外,還表現(xiàn)為政策法的特有缺陷,而現(xiàn)行的缺陷彌補方式本身均存在著一定的局限性,法官自由裁量的空間還相當大。以合同法為例,統(tǒng)一后的合同法無論在立法理念還是在制度設(shè)計上都有很大進步,但在合同的訂立、履行、變更、轉(zhuǎn)讓等諸多環(huán)節(jié)中,仍然存在著許多原則性、模糊性的規(guī)定,需要在司法實踐中不斷予以細化,以進一步統(tǒng)一司法裁判的尺度。如在要約邀請的表現(xiàn)形式、要約的實質(zhì)性變更、承諾作出的特殊方式、承諾到達的合理期限、限制行為人的締約能力、合同訂立中的重大誤解、合同訂立中的顯失公平、誠實信用原則的違背、社會公共利益的損害、交易習慣的確認、合同隨附義務(wù)的履行、經(jīng)營狀況的嚴重惡化、商業(yè)信譽的喪失、預期違約的識別、不可抗力的確定等許許多多事項中,都還沒有明確而具體的規(guī)定,需要在司法實踐中不斷總結(jié)規(guī)則。再如,我國民法通則確定了損害賠償?shù)倪^錯責任原則和無過錯責任原則。過錯責任原則的構(gòu)成要件包括損害事實、侵權(quán)行為、主觀過錯和因果關(guān)系。其中,主觀過錯分為故意和過失兩大類。而對于何謂過失,立法中并沒有明確的規(guī)定,實踐中往往由法官依據(jù)一定的學理來自由判斷。其次,從法律變革的角度來看,社會變革時期,立法活動頻繁,有些新制度、新規(guī)則的適用問題尚欠系統(tǒng)充分的研究。例如,新的合同法在原三大合同法的基礎(chǔ)上增加了許多新制度,如同時履行制度、順序履行制度、預期違約制度、不安抗辯制度、撤銷權(quán)制度、代位權(quán)制度等等,這些制度本身都包含著十分豐富的內(nèi)容。全面理解和正確適用這些制度往往需要一定的實踐摸索和規(guī)則總結(jié)。其次,從職業(yè)特點的角度來看,司法裁判屬于法律人員的專業(yè)判斷活動,與法官的認知能力密切相關(guān)。因此,即便是同一案件事實,因個體認知能力等方面的差異,也會產(chǎn)生不同的結(jié)論。況且,目前我國的法官素質(zhì)還存在著參差不齊的現(xiàn)象,個別法院甚至還存在著“法盲”法官。對于如何避免或減少同案不同判的現(xiàn)象,許多學者提出了建設(shè)性方案。我們認為,建立案例指導制度是進一步統(tǒng)一司法裁判尺度的最佳方案。以侵權(quán)行為法為例,美國的侵權(quán)行為法屬于判例法,其歸責原則類似于我國的過失責任原則和嚴格責任。其中,對于何謂過失,眾多的判例確定了行為人不同角色下的具體義務(wù)規(guī)則。因為行為人有義務(wù)是行為人可能存在過失的前提,而義務(wù)的有無和義務(wù)的差別則直接影響著行為人法律責任的承擔。目前,美國的判例已經(jīng)建立起醫(yī)生對患者、雇主對雇員、學校對學生等等眾多的義務(wù)規(guī)則,法院在處理相關(guān)案件時通常以是否違反這些規(guī)則來判定行為人是否存在過失,進而判定其是否承擔過失責任。眾多的判例不僅豐富了美國的侵權(quán)行為法規(guī)則,為司法裁判提供了具體的依據(jù),成為司法裁判的重要的法律淵源,而且也為美國的法學研究和立法工作提供了豐富的思想材料。目前,法學專業(yè)協(xié)會在總結(jié)判例法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上草擬的“統(tǒng)一法“(UniformAct)、示范法(ModelAct)和綜述法(Restatement),在各州的立法、司法和法學教育中發(fā)揮了重要的指導作用。在中國,案例指導制度之所以可以成為統(tǒng)一司法尺度的最佳方案,是因為案例具有以下鮮明的特點:一是適用的廣泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方,均可通過建立案例指導制度的方式予以彌補。而且,案例指導制度在行為法領(lǐng)域要比在組織法領(lǐng)域更具空間,在人身權(quán)法領(lǐng)域要比在財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域更富成效。二是規(guī)則的具體性。案例指導制度的核心也是法律規(guī)則,但是這些規(guī)則要比制定法所確定的規(guī)則更注重對具體問題的分析。而且許多案例所確定的規(guī)則往往是在各種規(guī)則的評判和權(quán)衡中選擇出來的,更具現(xiàn)實的價值。三是體系的開放性。司法實踐是不斷發(fā)展的,案例指導制度是不斷開放的?；诠?、自由、平等、安全、良序、高效、福利等法律價值基礎(chǔ)上的案例指導規(guī)則將以歷史條件為轉(zhuǎn)移并不斷發(fā)展。四是發(fā)展的漸進性。案例指導制度對法律制度的完善是漸進的,它服務(wù)于司法裁判的實際需要,呈現(xiàn)出不斷積累和不斷完善的特點。(三)從“學科”的結(jié)果來看,對于有“法律基礎(chǔ)”的“先刑觀念”,則提出了“不得違反法律規(guī)定司法自由裁量是指法官在對具體案件的事實認定和法律適用中,在法律規(guī)定的范圍內(nèi)所進行的自由選擇與取舍。自由裁量權(quán)是法官司法裁判權(quán)的固有本性和應(yīng)有之義?！耙允聦崬楦鶕?jù),以法律為準繩”是我國的司法原則。司法裁判權(quán)包括兩個方面:一是事實的認定權(quán)。事實是司法裁判的根據(jù)。司法裁判是追求法律正義的活動,而法律正義的重要特征之一就是形式正義,即能夠為證據(jù)所證明的正義。司法裁判的過程就是證據(jù)運用的過程,即取證、舉證、質(zhì)證、認證、采證的過程。在事實認定方面,法官的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為法官在證據(jù)采信以及特殊條件下的證據(jù)調(diào)查方面的自由取舍的權(quán)力。二是法律的適用權(quán)。法律是司法裁判的準繩。在認定案件事實的基礎(chǔ)上,根據(jù)具體的法律規(guī)定,按照演繹思維的邏輯,法官做出具體的判決。法律適用涉及到法律責任的有無、法律責任的性質(zhì)、法律責任的大小以及法律責任的減免等事項。在法律適用方面,法官的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為法官在法律規(guī)范的選擇、法律責任的確定以及法律責任的幅度等方面的自由取舍。從制定法特別是政策法的缺陷分析中可以得出如下結(jié)論:我國法官自由裁量的余地很大。以我國的刑法為例,無論在定罪還是量刑方面,現(xiàn)行刑法的許多規(guī)定都比較抽象、籠統(tǒng),彈性幅度大,對某個案件涉及從重、加重、從輕、減輕等多個量刑情節(jié)時,主次關(guān)系如何確定,數(shù)罪并罰中“最高刑之上,總和刑之下”的幅度如何掌握等,均無明確的法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?985年第2號公布的“孫明亮故意傷害案”中,一審法院判處被告人有期徒刑15年,同級檢察院以量刑失輕而抗訴,省檢察院又以失重撤訴,省高級人民法院則撤銷原判,改判有期徒刑2年,緩刑3年。該案的處理充分說明了我國現(xiàn)行法律給司法人員留下的自由裁量的空間是相當大的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?999年第4期收入“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學位證行政訴訟案”,負責審理該案的北京市海淀區(qū)人民法院在判決書中認為:“在我國目前情況下某些事業(yè)單位、社會團體雖然不具有行政機關(guān)的資格,但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位團體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系,而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議不是民事訴訟而是行政訴訟。盡管行政訴訟法第25條所指的被告是行政機關(guān),但是,為了維護管理相對人的合法權(quán)益,監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán),將其列為行政訴訟的被告適用行政訴訟法來解決他們與管理相對人之間的行政爭議,有利于化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定?！薄氨景副桓姹本┛萍即髮W是從事高等教育事業(yè)的法人,原告田永訴請其頒發(fā)畢業(yè)證學位證,正是由于其代表國家行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書學位證書的行政權(quán)力時引起的爭議,可以適用行政訴訟法予以解決?！贝税傅呐袥Q可以看成是我國法官按照法律的原則和精神進行判案,并以此克服條文僵化機械保守傾向的例子。在本案中,法官通過精巧的法理論證,既規(guī)避了法條的缺陷,又維護了法律的原則,同時,在個案中實現(xiàn)了法的正義,這可看成是法官自由裁量權(quán)的正確行使。2004年8月2日《齊魯晚報》刊登了《“自由裁量權(quán)”別太自由了》一文:以交通肇事罪罪名,導致河南省登封市公安局原局長任長霞去世的司機王學軍被河南省新密市法院判處有期徒刑一年;同樣以交通肇事罪罪名,碾死他人的四川省萬源市原市委常委、宣傳部長程亞超被四川宣漢縣法院判處有期徒刑一年、緩刑一年。兩份判決都符合刑法第133條“違反交通運輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或拘役”的規(guī)定。但是,如果比較這兩份判決,則難免令人懷疑法院的自由裁量權(quán)是否因人而異。按照法院查明的事實,程亞超的犯罪情節(jié)明顯比王學軍重:前者,無證駕車,起步就發(fā)生撞人事故,當場將一行人碾軋致死,交警部門認定其負事故全部責任;而后者,則為行駛中超速,發(fā)生了與前車的追尾事故,造成車內(nèi)的任長霞受傷、后經(jīng)搶救無效而去世,交警部門認定其負事故主要責任。該文的作者就此案的判決評論道:法院的自由裁量權(quán)表現(xiàn)出因人或因別的因素而異的不當偏好,意味著司法公正的傾斜、法律面前人人平等的破壞。此事關(guān)系到法治基石的動搖與否,故不可等閑視之。與國外法官相較,我國的法官擁有更大的自由裁量權(quán)。在我國,法官集事實認定權(quán)和法律適用權(quán)為一身;在英美法系和有些大陸法系國家,案件的事實認定權(quán)和法律適用權(quán)往往是分離的。在英美法系國家,事實認定權(quán)往往由陪審團所享有,而法律適用權(quán)往往由法官所享有。在部分大陸法系國家,事實認定權(quán)和法律適用權(quán)往往分別由預審法官和主審法官分別執(zhí)行。針對目前我國法律賦予法官以較大的自由裁量權(quán),法學界也在探索采取何種方式來進行補救。一是制定法彌補。這是我國現(xiàn)行法律體制下基本的彌補方式。例如,為使法官的量刑步驟和量刑方法有一個統(tǒng)一的標準,達到“不同時期、不同法院、不同法官對案件事實基本相同的被告人,做出的量刑結(jié)果保持基本平衡,實現(xiàn)量刑在空間和時間上的均衡”,2004年5月江蘇省高級人民法院審判委員會通過了《量刑指導規(guī)則》,這是我國法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布的在量刑方面系統(tǒng)的指導性法律文件。這一舉措實際上是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對刑法中某些量刑幅度過于寬泛、自由裁量過大所進行的一定程度的限制,以達到量刑結(jié)果保持基本的平衡。二是案例制度的彌補。在目前立法制度尚不十分完善、法官整體素質(zhì)不高的情況下,采取案例指導制度可以減少法官濫用職權(quán)及違法機會。案例指導制度對法官自由裁量權(quán)的限制主要表現(xiàn)在:按照案例指導制度的要求,對于相同或相似的情況必須適用相同的規(guī)則,判決的結(jié)果應(yīng)當大體保持一致。目前,因我國沒有完整的案例指導制度,以至于在案情相同或相似的情況下,上下級法院之間及同一法院的不同合議庭之間的判決很不一致,造成人們對司法公正性產(chǎn)生懷疑。而案例指導制度的建立將使法官在裁判中受到更加具體的先例的拘束,并可從先例中領(lǐng)悟到解決同類問題的正確思維模式和方法,從而使相同案情獲得大體相同的裁判。(四)法律上的不規(guī)范司法獨立是司法公正的前提。司法獨立不僅表現(xiàn)為法院獨立,而且也表現(xiàn)為法官獨立。目前,法院在司法裁判活動中往往受到地方保護主義和部門保護主義等勢力的干擾和影響。而各種利益和勢力之所以能夠干擾和影響司法獨立,其中的重要原因之一就是我國現(xiàn)行法律寬泛有余,嚴密不足,法網(wǎng)太疏,余地太多。建立案例指導制度,除法律規(guī)定外,所有的案例及其理由都將公開,這無疑會進一步增強司法工作的透明度,將引起法官、律師、學者和人民群眾的評論,從而形成普遍的法律輿論,使審判工作置于全社會的監(jiān)督之下,這必將促進法官努力抵制和排除各種勢力的干擾和影響。(五)裁判文書理性化的傾向裁判要想讓當事人和社會公眾了解和信服,必須對裁判的理由做出充分的說明。讓當事人明白如此裁判的原因和詳情,就能較好地防止當事人因不知事實認定和判決理由的詳情而偏執(zhí)地懷疑法官在有意地偏袒對方,增強判決的可信力,真正做到以理服人,而不是以權(quán)壓人。事實上,司法裁判是否說理以及說理是否充分是文明司法與專斷司法、現(xiàn)代司法與傳統(tǒng)司法的分水嶺。法國學者勒內(nèi)·達維在《當代主要法律體系》中在對司法裁判說明理由的歷史進行了簡單的描述:在過去很長的一段時間里,大家一致認為判決是行使權(quán)力,無需說明理由。判決要說明理由的做法,在意大利從16世紀起、在德國從18世紀起才逐步確立起來。對于我們這個時代的人,司法裁判必須說明理由是反對專斷裁判的保障,也許還是作出深思熟慮的裁判的保證。司法裁判必須說明理由這一原則在今天已是極為牢固地樹立起來了。美國學者哈羅德·伯爾曼在《美國法律講話》中指出,詳細撰寫了判決理由的文件將受到大眾的審查和批評,使法官濫用權(quán)力受到公眾的嚴厲監(jiān)督,從而杜絕此行為,并使法官的裁判權(quán)必須受到上訴審的約束。意大利的憲法就明確規(guī)定裁判必須充分說明理由,法國法律規(guī)定不包括判決理由的判決無效,都充分說明了說理在司法裁判中的重要價值。國外一些學者還強調(diào)指出,裁判文書不應(yīng)是一份言辭枯燥的法律文書,而應(yīng)是閃爍出法官人性特點、充滿思辨色彩的美文。一篇判決主文應(yīng)當成為一篇極好的學術(shù)論文。近年來,我國的司法裁判文書質(zhì)量有所提高,但在說理性上還存在一定的差距。許多裁判文書過于簡略,只是簡單地交待當事人的基本主張和法庭調(diào)查的基本情況,而對于為什么要認定某一證據(jù)而不認定另一證據(jù),為什么要適用某一法律條文而不適用另一法律條文,被適用的法律條文與相關(guān)的證據(jù)之間存在什么樣的關(guān)聯(lián),為什么一方的請求獲得支持而另一方的請求卻遭受駁回等等,缺乏必要的說理和具體的論證。更有甚者,在證據(jù)采信方面,有的裁判文書,只是籠而統(tǒng)之地寫明“不予采信”,而對于不予采信的理由以及證據(jù)之間、證據(jù)與法律適用之間的關(guān)系根本不予交待;在法律適用方面,有的裁判文書,只是概而括之地寫明“依據(jù)法律,判決如下”,而根本不交待所依據(jù)的具體法律條文。甚至在法律存在沖突或缺陷時,對于采取何種解決或彌補方式不作具體的說明。解決上述問題可以采取多種手段,但案例指導制度因其更加注重規(guī)則形成的邏輯性、適用的細密性和價值的協(xié)調(diào)性,更能較好地解決目前我國司法裁判說理性匱乏的缺陷。實行案例指導制度,任何一次判決都可能成為下次相似案件裁判的依據(jù),這就使法官在審理案件時能切實體會到精益求精對待每一個案件的內(nèi)在壓力。而且,將案例作為裁判的重要依據(jù),將使得辦案有了更多的透明度,也有了來自當事人更多的監(jiān)督,必將增加法官裁判的自律意識,促進我國司法裁判質(zhì)量的提高。(六)適用例指導制度按照制定法的審判模式,法官審理每個案件時,首先都需要給個案定性,然后對號入座地尋找法條,再就當事人的責任作出裁判。如果建立案例指導制度,法官在審理案件時,則只需要找出相似的案例即可判決,減少了必要的重復勞動,既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。以案例為依據(jù),法官裁判案件時駕輕就熟,大大縮短做出宣判的時間。作為依據(jù)的案例既是生效定案,說明經(jīng)得起上訴、重審的“錘煉”,因而循例做出判決可使上訴、重審等現(xiàn)象減少,這樣可以節(jié)約審判成本,提高審判效率,司法資源得以更多地投向更為復雜或暫無先例的重大疑難案件。(七)影響司法公正公信力和司法權(quán)威的因素司法公正是司法裁判的永恒主題。當事人所追求的自然公正和法官所捍衛(wèi)的法律公正是兩個緊密聯(lián)系但又相互區(qū)別的概念。法律公正可以從多角度進行劃分,其中最為普遍認可的就是實體公正、程序公正和形式公正。目前,影響司法公正信賴和司法裁判權(quán)威的因素很多,包括實體規(guī)則的完備程度、程序規(guī)則的健全程度、裁判人員的職業(yè)程度、服務(wù)人員的專業(yè)程度、訴訟主體的參與程度、訴訟過程的論辯程度、裁判文書的說理程度等等。在眾多的因素中,實體規(guī)則和程序規(guī)則是影響公正最為基本的要素。而建立案例指導制度,遵循先例進行裁判,往往以機會公正、待遇公正、尊嚴公正、結(jié)果公正等,體現(xiàn)出法律可預期性的要求,以及“同樣情況同樣對待”的公平原則,在一定程度上會彌補法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和無奈。三、中國實行案例指導制度是同世界兩大法系相互吸收和融合的產(chǎn)物大陸法系和英美法系是世界上最具代表性的兩大法系。兩大法系在發(fā)現(xiàn)法律和發(fā)展法律的理念、途徑和方法等方面存在著一定的差別,然而正是這種差別促進了兩大法系之間的相互借鑒和相互吸收。中國實行案例指導制度,是同世界兩大法系的逐漸融合趨向分不開的。那么,這兩大法系究竟是如何融合的,它們之間又是如何相互借鑒和吸收的?(一)英美法系的法律傳統(tǒng)在英美法系形成和發(fā)展的早期,判例成為這些國家法律的唯一或主要的淵源。判例法制度的演進最初可以追溯到12世紀,但作為判例法制度形成的重要標志的遵循先例原則則是19世紀才在英國完全確立的。19世紀,英國開始了較許多政治革命更為徹底的產(chǎn)業(yè)革命。在產(chǎn)業(yè)革命的氣氛中,人們的價值觀念和社會的意識形態(tài)發(fā)生了重大變化,變革中的社會現(xiàn)實與保守的英國法律制度之間的矛盾顯得格外尖銳。在社會變革中,圍繞著應(yīng)當如何看待判例法以及是否應(yīng)當制定法典法,英國法學家展開了激烈的爭論。判例法派學者(如布來克斯通)認為,判例法優(yōu)于制定法。判例法是自發(fā)的法律,反映了人民的一般意志,體現(xiàn)了法律是人們共同生活習慣的本質(zhì),而制定法則是創(chuàng)造的法律,是立法機關(guān)從外部強加的專斷工具,危及了法律的本質(zhì);判例法是漸變的法律,日積月累、循序漸進的變革能夠保障法律發(fā)展的穩(wěn)定性和連續(xù)性,而制定法則是突變的法律,一蹴而就的變革往往損壞了法律成長的連續(xù)性和穩(wěn)定性,突變期間的法律中斷事實上已經(jīng)束縛了法律的發(fā)展;判例法是完善的法律,它基本適應(yīng)并滿足了現(xiàn)實生活不斷發(fā)展的需要,而制定法則是殘缺的法律,難以滿足現(xiàn)實生活的需求,與其適用不完善的法典,倒不如適用不斷完善的判例。法典法派學者(如邊沁)則認為,判例法是沉重的法律,只有經(jīng)過專門訓練的法律職業(yè)者才能讀懂這種“天書”,它給各種法律活動帶來了極其沉重的負擔,從浩如煙海的先例中尋找法律規(guī)則耗費了大量的資源;而制定法則是經(jīng)濟的法律,制定法適用的成本相對較低。判例法是凌亂的法律,法官造法使法律變得支離破碎,雜亂無章,繁瑣難懂;而制定法則是系統(tǒng)的法律,結(jié)構(gòu)嚴謹,邏輯清晰,層次分明,清晰易懂。判例法是守舊的法律,判例法的傳統(tǒng)與核心是遵循先例,由此形成普通法系因循守舊的習氣,難以適應(yīng)社會變革的需要;而制定法則是創(chuàng)新的法律,在經(jīng)驗累積的基礎(chǔ)上不斷進行更為徹底的創(chuàng)新。時至今日,盡管對判例法與制定法孰優(yōu)孰劣還存在著見仁見智的現(xiàn)象,但不容否認的事實是,19世紀以來,英美法系國家在保持判例法的基礎(chǔ)上已經(jīng)大大加快了制定法的制定步伐。日益復雜的社會生活已迫切要求政府進行更為積極有效的管理,而判例的緩慢積累難以適應(yīng)社會這一急劇變革的需要。自19世紀以來,英國制定法的數(shù)量成倍增長,從而使得制定法的地位迅速提高,成為與判例法體系并重的法律淵源。目前,英國在許多領(lǐng)域已經(jīng)制定了比較完整的制定法體系。僅以公司法律為例,英國曾經(jīng)先后頒布了貿(mào)易公司法(1834)、合股公司法(1844)、票據(jù)法(1882)、合伙法(1883)、破產(chǎn)法(1883)、合伙法(1890)、統(tǒng)一公司法(1908)、破產(chǎn)法(1914)、工業(yè)保險法(1923)、信托法(1925)、公司法(1946)、公司法(1948)、保險公司法(1958)、信托變更法(1958)、壟斷與合并法(1965)等。為便于適用,英國的有關(guān)部門和人員已對英國現(xiàn)行的制定法進行了匯編,其中,最具特色的霍爾茲伯里英國制定法大全已將現(xiàn)行的制定法匯編為56卷,蔚為壯觀。有學者對此指出:近代以后英國的制定法數(shù)量越來越多,地位也日益重要,而且由于在效力上制定法高于判例法,它可以推翻、修改或補充判例法,也可以將判例法整理編撰后,使其轉(zhuǎn)化成制定法。因此,在英國,法律淵源正在向制定法邁進。美國承繼英國的法律傳統(tǒng),實行的是以判例法為主的法律制度。但是,自上個世紀以來,奉行實用主義哲學的美國對待制定法的態(tài)度發(fā)生了巨大的變化。在“羅斯福新政”時期,聯(lián)邦政府的行政權(quán)力迅速擴張,各種聯(lián)邦行政管理機構(gòu)如雨后春筍般建立起來。與此相適應(yīng),各種配套的法律相繼出臺,而且大都是以制定法的形式問世。雖然判例法仍然是法律淵源的核心,但制定法無論在數(shù)量上還是在重要性上都有很大程度的提高。聯(lián)邦法律更是如此。在不少領(lǐng)域,制定法成了主要的法律淵源,而且制定法的地位往往高于判例法。目前,聯(lián)邦議會制定了大量的聯(lián)邦稅法、社會福利法、環(huán)保法、金融證券法和銀行法等法律。州議會制定了大量的規(guī)范貿(mào)易、消費者權(quán)益、商業(yè)交易和家庭關(guān)系等法律。這些制定法已經(jīng)涵蓋了社會生活的主要方面,制定法的地位和作用已變得越來越重要。從1926年開始,美國國會便開始對法律進行編纂,美國法典即是以法典的形式編纂的官方法律,迄今為止已編纂了50卷。同時,美國法學會也制定了許多對地方立法具有重要指導意義的“統(tǒng)一法”和“示范法”等,許多州也以這些學會草擬的法律指南為藍本制定了許多成文法。可以說,目前,美國所頒布的制定法的數(shù)量,已不亞于任何一個大陸法系國家。而且,在美國,法官在判案時往往首先所引用的法律是制定法,其次才是判例法。制定法與判例法已具有同樣的法律拘束力。(二)大陸法系學說的發(fā)展正促進了判例法的起源和發(fā)展大陸法系國家的法律傳統(tǒng)源于羅馬法。在羅馬法時代,《法學階梯》和《學說匯纂》曾經(jīng)使羅馬私法體系化,并對后來大陸法的法典編纂產(chǎn)生了重大影響。羅馬帝國滅亡以后,羅馬法曾經(jīng)沉寂多時,自中世紀起,羅馬法在歐洲復興,羅馬法繼受運動廣泛展開,法典化運動也逐漸開始。這個運動首先在法國完成,其代表性成果為1804年的民法典,1806年的民事訴訟法和1807年的商法典,這三大法典為大陸法的法典制定提供了典范,推動了大陸法的法典化進程。大陸法系法典化運動的重要原因則是限制法官的自由裁量權(quán)。法典制定的目的就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決辦法,有效地為法官提供一個完整的辦案依據(jù),以便使法官在審理任何案件時都可以得心應(yīng)手地引律據(jù)典,進而禁止法官對法律做出任何解釋。然而,對法官自由裁量的嚴格限制,使法官只能對有些脫離社會實踐的法條機械地運用,妨礙了司法公正價值的實現(xiàn)。因此,在大陸法系國家開展法典化運動的過程中,許多學者已經(jīng)意識到了制定法自身存在的缺陷,為此對制定法的合理性展開了爭論。越來越多的學者從社會學的角度出發(fā)主張建立和發(fā)展“活的法律”,法官為實現(xiàn)立法者的意旨和社會的實際需要,應(yīng)當擺脫機械的規(guī)則束縛,在彌補法律漏洞方面發(fā)揮其應(yīng)有的能動性和創(chuàng)造性。在如何彌補制定法固有的缺陷方面,學者在注重體系內(nèi)彌補(如細化法律規(guī)范,完善法律原則,確定一般條款等)的同時,也注重體系外彌補,逐步借鑒和吸收判例法的有益成果。大陸法系學說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵法官發(fā)揮其在彌補法律漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會生活中的活的法律的趨向。自20世紀以來,大陸法系國家極大地加強了法官在創(chuàng)制法律方面的作用,判例在補充法典的規(guī)定、指導法官辦案方面的作用大大加強,甚至在有些領(lǐng)域,判例已發(fā)展成為法律的淵源。在法國,1804年法國民法典頒布以來,社會生活發(fā)生了重大變化,社會關(guān)系更加復雜,有些領(lǐng)域的法律規(guī)定已經(jīng)難以適應(yīng)社會的變革。司法判例使該民法典的規(guī)定與現(xiàn)代社會的需求相適應(yīng),同時,司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發(fā)展、補充或限制,既闡發(fā)舊的法律思想,又提出新的法律思想。法國法院的這種法律創(chuàng)制活動頗易見諸實例。例如,根據(jù)法國民法典第1384條的規(guī)定,法國判例發(fā)展了事故法。這種法充分考慮了現(xiàn)代高技術(shù)社會中的特殊危險,故遠比民法典編纂者設(shè)定的損害賠償制度可取。于是乎,法國私法的許多領(lǐng)域不知不覺地已不復表現(xiàn)為成文法,而是變成了判例法。法國的判例發(fā)展了勞動法、家庭法、婚姻法以及禁止權(quán)利濫用理論、保險契約等方面的規(guī)定。在法國行政法中,判例占據(jù)著極其重要的地位。由于歷史的原因,法國行政法院形成獨立的系統(tǒng)。法國存在著公法、私法的劃分,早期的行政活動不適用私法,同時行政制定法規(guī)定極其有限,因此,行政法官經(jīng)常遇到無法可依的情況,不得不在判決中決定案件所依據(jù)的原則,從而使行政法的重要原則幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生?？梢哉f,法國行政法是在判例尤其是最高行政法院的判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,并且在此過程中逐漸確立了行政法判例的權(quán)威性。判例中的原則有的后來為制定法所接受,有的至今仍然處于判例狀態(tài)。在法國行政法領(lǐng)域,即使制定法有規(guī)定時,制定法的適用也由判例所決定。法國行政法學家弗雷德爾曾講到,如果我們大筆一揮,取消全部刑法條文,法國將無刑法存在;但是如果我們?nèi)∠啃姓l文,法國的行政法仍然存在,因為行政法的重要原則不存在于制定法中,而存在于判例中。二戰(zhàn)以后,德國非常重視借鑒和吸收英美法系國家的判例制度。在民法領(lǐng)域,幾乎在所有的領(lǐng)域都存在法院判例發(fā)展民法制度的情況。在法律行為方面,1976年12月9日德國頒布的一般交易條件權(quán)利規(guī)則法(對行為人通過使用一般交易條件排除任意法或達成某種危險的協(xié)議的可能性進行了限制),主要是以司法機關(guān)在此以前根據(jù)民法典第157條以及第242條規(guī)定作出的判例結(jié)果為依據(jù)而制定的。在一般交易條件使用范圍以外,法律科學和司法判例在很多方面對民法典的法律行為學說作了補充,并因此改變了其內(nèi)容。在人法方面,一般人格權(quán)是法律科學和司法判例發(fā)展形成的新制度。在法人方面,立法者在民法典第54條中表現(xiàn)出來的對無權(quán)利能力社團的不信任態(tài)度,也讓位于一種至少是中立的評價。雖然這一事實并沒有導致對法律條文進行修訂,但是學說和判例已在很大程度上將無權(quán)利能力的社團視同于有權(quán)利能力的社團。此外,法院通過判例創(chuàng)設(shè)了許多新規(guī)則,諸如交易基礎(chǔ)、情勢變更、濫用權(quán)利等影響至大的理論,這些判例被收集在聯(lián)邦最高法院裁判集中定期出版,在實務(wù)中引用判決的比例比較大。如1990年至1995年期間,聯(lián)邦憲法法院的判決被采用的比例是97.02%,在1992年至1995年,聯(lián)邦財政法院頒布的判決有99.29%引用判例。聯(lián)邦憲法法院的判例,對聯(lián)邦和州各級法院均具有嚴格的拘束力。二戰(zhàn)以后,日本受美國法律制度的影響,開始借鑒判例法,并采納了遵循先例的原則。日本裁判所構(gòu)成法第49條規(guī)定,下級法院必須遵循上級法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定,如果要作出與先例不同的判決時,“就同一法律問題,有與先前一個或二個以上的庭所為判決相反的意見時,該庭應(yīng)向大審院長報告,大審院長因該報告,依事件之性質(zhì),命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判”。日本學者兼子一曾指出:“大陸法乃是成文法國家,對各個裁判中所表示的法理,并非直接且當然具有拘束力,然而關(guān)于制定法的解釋、適用,或關(guān)于制定法規(guī)定的疏漏之處,如有相同意見的裁判通過重復作成的裁判形成的規(guī)則,自然具有了補充制定法內(nèi)容的功能,且具有法源性。”在日本,學者們認為,近百年來變化最激烈、內(nèi)容最豐富的侵權(quán)行為法,其骨架是由大審院(最高裁)的判例組成的。日本的制定法并沒有有關(guān)安樂死的規(guī)定,而法院的判例逐漸認可了安樂死,并形成了日本安樂死判例法。在日本,最高法院的判例實際上具有嚴格的拘束力。在大陸法系國家,在許多新興領(lǐng)域,判例制度發(fā)揮著十分重要的作用。以國家賠償制度為例,法國是國家賠償制度建設(shè)的前驅(qū)。確立法國國家賠償責任的不是法國的制定法,而是法國行政法院的判例,其中布朗哥案件開國家賠償之先河,成為許多國家賠償制度的典范。在該案中,法國行政法院通過判例形式確立了三項原則:一是國家應(yīng)當為其公務(wù)員的過錯負責;二是行政賠償責任應(yīng)當適用不同于民法的特別規(guī)則;三是行政賠償責任的訴訟屬于行政法院管轄。從各國賠償制度發(fā)展歷史看,國家賠償法律制度發(fā)展的一般性規(guī)律是:先由判例確定賠償責任,爾后由成文法逐步發(fā)展,在成文法的發(fā)展中,先由憲法或特別法及一般法中的個別條款調(diào)整,爾后由統(tǒng)一的立法確立,但判例及司法解釋仍是成文法的重要補充。判例法向成文法、特別法到一般法的立法規(guī)律表明,國家賠償法不僅是一個復雜的法,而且是一部有操作性的實用法。為了適應(yīng)這種既復雜又實用的現(xiàn)實,從而控制并減少充滿神秘政治色彩的國家侵權(quán)行為,法院不能單純地依靠抽象的一般規(guī)則去判案,也不能受遵循先例原則的束縛而畏首畏尾。只能通過創(chuàng)造性的判例去總結(jié)一些特別規(guī)則,先在部分特殊領(lǐng)域確立一些處理原則,然后將這些規(guī)則揉和到一起,使之具有普遍約束力。這是一般法形成的普遍規(guī)律。判例法之所以是國家賠償法的主要淵源,并非是一個國家的法律傳統(tǒng)使然,而是由國家賠償制度本身的需要所決定的。國家賠償不是傳統(tǒng)法律制度,而是新興的、綜合性的法律制度。它因各國政治體制和政治傳統(tǒng)的不同而大相異趣,如法國是一個不崇尚判例法的國度,但國家侵權(quán)特殊性及立法滯后性決定了必須采用判例去解決此類問題。尤其在一個新制度建立之初,這種“法官立法”的方式就更富有簡便快捷的特性了。在國家賠償制度的創(chuàng)立史上,盡管發(fā)生了從判例到成文,從特別到一般的規(guī)律性現(xiàn)象,但這并不是絕對的,也不意味著當今各國已順利地過渡到一般法階段了,更不表明判例在今天也無所作為了。恰恰相反,一般法的出現(xiàn)并沒有迅速結(jié)束在特別領(lǐng)域判例占主導地位的局面,在許多國家,三者是并存的,互為補充的。大陸法系國家的法律實踐表明了判例法的實際存在。日本法學家大木雅夫指出:“大陸雖然確實沒有先例拘束原則,但實際上,無論是法國還是德國,下級法院都遵從上級法院的判例,否則,下級法院作出的判決就必然在上級審時被撤銷。況且,在存在法官升任制度的情況下,有敢于反抗上級審之勇氣的人,實屬罕見?！泵绹▽W家約翰·H·梅利曼指出:“法官的活動受到判例的影響,一個作為案件辯護人或代理人而準備出