貪污罪主體的歷史演變及發(fā)展

貪污罪主體的歷史演變及發(fā)展

一、營國有財產(chǎn)人員的認定什么是“受政府機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和非政府組織委托管理國有財產(chǎn)的人”？這些人和國家人員之間的關(guān)系是什么？這兩者是否有什么區(qū)別？在司法實踐中如何正確識別這些問題？在這方面，刑法理論的研究相對薄弱，法院實踐中有不同的觀點和處理方法，需要進一步探討。(一)是否存在“國家工作人員”1997年刑法實行后,理論上一直流行一種觀點,認為刑法第382條第2款規(guī)定的人員屬于“以國家工作人員論”的人員。我們認為,根據(jù)立法技術(shù)、立法背景以及司法解釋文件的規(guī)定,我們均能得出“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”不屬于“國家工作人員”的結(jié)論。首先,我國刑法第382條對貪污犯罪共有三款規(guī)定,其中,第1款規(guī)定了國家工作人員貪污犯罪,第2款規(guī)定了受“委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”貪污犯罪,第3款對不具有國家工作人員身份的人員伙同貪污的共同犯罪作出了規(guī)定。由此可知,“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”并沒有包含在“國家工作人員”的范疇之內(nèi),而是與“國家工作人員”并列的為貪污罪所特有的一類犯罪主體。根據(jù)刑法體系解釋的原理,如果這類人員本身屬于國家工作人員,那么刑法第382條第2款的規(guī)定就顯得多余,也勢必會帶來邏輯上的混亂。從立法技術(shù)角度而言,刑法第382條第2款是一個特別規(guī)定,我們不能將“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”等同于國家工作人員。因此,此類人員只能成為貪污罪的主體,而不能成為受賄、挪用公款等犯罪的主體。其次,根據(jù)相關(guān)刑法司法解釋文件,我們也可以得出,受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不屬于國家工作人員范疇。最高人民法院2000年12月13日給江蘇省高級人民法院的《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》指出:“對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托,管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的,應當依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰?！痹撍痉ń忉屢灿∽C了刑法第382條的規(guī)定是法律擬制,而不是提示規(guī)定,即受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員可以構(gòu)成貪污罪的犯罪主體,但不能構(gòu)成挪用公款罪甚至受賄罪等的犯罪主體。再次,根據(jù)有關(guān)立法背景資料,我們也得出受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員不屬于國家工作人員,刑法第382條第2款將不屬于國家工作人員的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”規(guī)定為貪污罪的主體之一,體現(xiàn)了通過刑事立法嚴懲貪污犯罪、更為廣泛保護國有資產(chǎn)的目的。在1997年前后,針對刑法修訂草案,有不少全國人大代表提出,貪污罪的主體中未能包括受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,不利于國有財產(chǎn)的保護。建議在貪污罪中增加一款:受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。(二)關(guān)于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)?！睂⒋祟惾藛T作為貪污罪的犯罪主體,司法適用中對于如何準確界定該類人員也存在不少爭議。例如,2002年底,被告人朱某與泗陽縣食品總公司破產(chǎn)清算組簽訂租賃經(jīng)營泗陽縣食品總公司肉聯(lián)廠(國有企業(yè))的合同。協(xié)議簽訂前后,有韓某、王某等9名股東入股經(jīng)營。由于經(jīng)營虧損,股東向朱某索要股金。2003年11月份,被告人朱某將肉聯(lián)廠一臺12V—135型柴油發(fā)電機和一臺170型制冷機以8萬元價格盜賣給蔣某。2004年7月,朱某寫信給泗陽縣反貪局供述自己盜賣機器事實。2004年8月,朱某被抓獲歸案。案發(fā)后,朱某親屬退回贓款計6.5萬元。本案對朱某準確定性的關(guān)鍵在于其主體身份性質(zhì)的認知,其是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員。最高人民檢察院1999年9月19日發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》規(guī)定:“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。2003年11月13日,最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《紀要》)中規(guī)定:“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。這些司法解釋性文件對于我們具體理解“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”提供了一個相對確定的依據(jù)。我們認為,認定行為人是屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,應當具備下列特征:其一,委托主體具有特定性。委托人必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。如果非國家工作人員接受國有獨資公司以外具有國有資產(chǎn)成分的有限責任公司或含有國有股份的股份有限公司的委托,擔任這些公司的經(jīng)理或者其他經(jīng)營管理人員,即便該公司是國有公司控股的有限責任公司或股份有限公司,也不能認為該人員與國有公司之間存在委托關(guān)系,而只能認為該人員與被控股的有限責任公司、股份有限公司之間存在委托關(guān)系,依照刑法規(guī)定可以認定為職務侵占罪的犯罪主體,不能認定為貪污罪的主體。其二,委托內(nèi)容具有特定性。被委托人具有受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職責。所謂管理,是指依委托行使監(jiān)守或保管國有財產(chǎn)的職權(quán)活動;所謂經(jīng)營,是指行為人對國有財產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下,將國有資產(chǎn)投入市場,使其保值增值的商業(yè)活動,也就是對國有財產(chǎn)擁有一定的處分權(quán)。這在客觀上與國家工作人員對國有財產(chǎn)的經(jīng)營、管理等職務活動的公務性有相同之處,也具有一定的從事公務的性質(zhì)。如果行為人受委托的事項不屬于管理、經(jīng)營國有財產(chǎn),而是從事具體的保管、經(jīng)手、生產(chǎn)、服務等勞務活動,則不應認定為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。其三,委托方式具有特定性。被委托人與委托單位之間是基于信任或者合同等其他關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系,是一種平等的關(guān)系。但是,在委托期間,委托單位與被委托人之間形成了一種監(jiān)督關(guān)系。聯(lián)系上述案例,被告人朱某與泗陽縣食品總公司破產(chǎn)清算組簽訂的租賃合同,取得對公司相關(guān)機器設(shè)備經(jīng)營、管理的權(quán)力,完全符合了受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的要件,其行為已構(gòu)成貪污罪。(三)受委托經(jīng)營國有財產(chǎn)的人的具體身份1.受監(jiān)管單位選用的“受委托人員”的范圍根據(jù)高檢院1999年《立案標準》以及最高法院《紀要》相關(guān)規(guī)定,我們可以發(fā)現(xiàn)其均認可承包、租賃是“受委托”的主要方式,不同之處在于《紀要》將聘用的范圍限制在臨時聘用。誠然,在我國經(jīng)濟活動中,以承包、租賃合同的方式經(jīng)營、管理國有企業(yè)或者國有財產(chǎn),就屬于受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)。但是,受國有單位“聘用”的人員無論是長期聘用還是臨時聘用,其都不應屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的人員。“受聘用人員”與“受委托人員”之間區(qū)別如下:一是受聘用人員成為單位的一員(即使非在編),與聘用單位存在行政隸屬關(guān)系,與在編人員相同。二是受聘用人員與在編人員從事相同職務,其職權(quán)、職責無本質(zhì)區(qū)別。三是受聘人員以單位名義執(zhí)行職務,在其職務范圍內(nèi)從事公務,產(chǎn)生的包括損失在內(nèi)的一切法律責任,都只能由單位承擔?？梢?受聘用人員與承包、租賃人截然不同,將其與“受委托人員”同等看待,而忽視其區(qū)別并不妥當。而且,根據(jù)高檢院2001年3月2日發(fā)布的《關(guān)于工人等非監(jiān)管機關(guān)在編監(jiān)管人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》規(guī)定,“工人等非監(jiān)管機關(guān)在編監(jiān)管人員在被監(jiān)管機關(guān)聘用受委托履行監(jiān)管職責的過程中私放在押人員的,應當依照刑法第400條第1款的規(guī)定,以私放在押人員罪追究刑事責任……?！庇纱丝梢?受監(jiān)管機關(guān)聘用從事監(jiān)管工作的人(包括長期聘用也包括臨時聘用的工人),可以視為司法工作人員,屬于國家工作人員;那么受國有單位聘用經(jīng)營、管理國有財產(chǎn),同樣應視為國家工作人員,而不應作為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員。2.大包干能否成為貪污罪的主體從司法實踐情況看,個人承包國有企業(yè)、事業(yè)單位,是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的主要形式。然而,所有與國有單位具有承包合同關(guān)系的人是否都是“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”嗎?我們認為,不能一概而論地加以認定。個人承包管理、經(jīng)營國有單位,是改革開放后出現(xiàn)的新事物。通常的經(jīng)營型承包是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體把經(jīng)營管理權(quán)或使用權(quán)交給承包人,而發(fā)包方保留所有權(quán)的經(jīng)營方式。其根本特點在于,在承包關(guān)系中,發(fā)包方仍然對承包對象享有所有權(quán),而承包對象的使用權(quán)歸承包方享有,即承包對象的所有權(quán)與使用權(quán)發(fā)生分離。由于該種承包經(jīng)營屬發(fā)包方將特定的財產(chǎn)交給承包方經(jīng)營、管理,按照承包合同的規(guī)定分享利潤、承擔風險的一種經(jīng)濟合作方式。如果發(fā)包方不委托承包方經(jīng)營、管理財產(chǎn),根本就不可能履行承包合同。因此,在承包關(guān)系中本身就包含了承包方受發(fā)包方委托經(jīng)營、管理財產(chǎn)的內(nèi)容。其承包方屬于刑法第382條第2款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”,具備貪污罪的主體資格。當然,如果承包協(xié)議約定實行定額上繳利潤承包,即所謂大包干,那么承包者在足額上繳利潤后不存在可貪污的公共財產(chǎn),承包人占有或者支配本人承包經(jīng)營利潤,不論行為人是以什么方式,公開的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不能成立貪污罪。同時還需要注意的是,并非所有以承包為名的經(jīng)濟關(guān)系都屬于經(jīng)營型承包性質(zhì)。諸如勞務型承包、以個人合伙聯(lián)營企業(yè)為對象的承包,由于承包人并未受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn),承包人僅為勞務報酬進行生產(chǎn)性服務,或者發(fā)包人并非國有單位,因而其不屬于“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。還有必要指出,在司法實踐中,有不少單位或個人為了便于經(jīng)營和減少納稅,掛靠在國有企業(yè)名下,獲得一項“紅帽子”,并向掛靠單位交納一定的管理費后,從事個人經(jīng)濟活動。國有單位一般只提供銀行帳戶、代辦各種營業(yè)手續(xù)等生產(chǎn)經(jīng)營條件,至于生產(chǎn)資金的籌集、生產(chǎn)場地的確定、生產(chǎn)人員的雇請等都由承包個人完成。對于這類承包人,是否可成為貪污罪的主體?試舉一例:2000年4月,行為人周某與某貨運公司(國有企業(yè))簽訂了承包合同,由周某承包某貨運公司的業(yè)務部,承包期限為一年。承包協(xié)議中規(guī)定:周某在承包期限內(nèi),按月上繳某貨運公司利潤人民幣1.3萬元,周某必須結(jié)清當月應收款后,某貨運公司方能將利潤給予周;周某在開展業(yè)務活動過程中,某貨運公司原則上不墊付海運費。2000年5月,周某在代理國內(nèi)某陶瓷工業(yè)有限公司與新加坡某國際有限公司出口貨物的貨運業(yè)務過程中,先后6次將新加坡公司打入其帳戶內(nèi)的應支付海運費11.248萬美元中已由某貨運公司在貨代業(yè)務中墊付的海運費7.1萬余美元予以截留侵吞。對本案行為人周某該如何處理呢?我們認為,要回答該問題必須首先界定此種承包能否產(chǎn)生“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的權(quán)責。按照民法原理,界定財產(chǎn)的所有權(quán),應當遵循“誰投資,誰受益”的原則。看企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì),不能看其營業(yè)執(zhí)照是怎樣填寫的,而應當看企業(yè)的資金是誰投入的。在上述所謂的承包關(guān)系中,發(fā)包單位一不投資,二不管理,三不承擔經(jīng)營風險。承包人所經(jīng)營的財產(chǎn),名義上是單位財產(chǎn),實則系其個人財產(chǎn)。這種“名為承包,實為掛靠”的經(jīng)濟關(guān)系并不是以“兩權(quán)”分離為基礎(chǔ),承包者的經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)是一致的,承包者并末實際履行管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責,承包合同雙方也沒有行政上的隸屬關(guān)系,因此只是形式上的國有財產(chǎn)的承包經(jīng)營。在這種承包形式中,不存在貪污犯罪問題。具體到上述案例,行為人周某通過與國有企業(yè)某貨運公司簽訂承包合同的方式承包該公司業(yè)務部以經(jīng)營開展海運出口銷售業(yè)務。雖在實際經(jīng)營過程中周以某貨運公司業(yè)務部的名義開展業(yè)務,但該經(jīng)營部在經(jīng)濟上獨立核算,在經(jīng)營上自負盈虧,除按月支付管理費外,自行負責經(jīng)營所需費用,被告人的經(jīng)營活動體現(xiàn)出明顯的個體性和獨立性。因此,被告人周某與某貨運公司之間屬實質(zhì)上的掛靠關(guān)系,周某并非受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,其不具有貪污罪的主體資格。此外,對于國有企業(yè)的轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租現(xiàn)象,如果承辦人、承租人的轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租行為是經(jīng)過發(fā)包方、出租方同意的,則第二承包人、承租人應當取得“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”的地位,反之,則不能按此類人員對待。3.受委托保管是否為侵占罪?實踐中,有些人受國有單位委托代辦個別事項而暫時取得對國有財產(chǎn)的占有權(quán),此時出現(xiàn)侵吞相關(guān)財產(chǎn)的行為能否認為這些人員屬于“受委托人員”并成立貪污罪呢?例如,某縣糧管所與個體戶張某簽訂運輸合同,要其將一批玉米運往糧庫。張某多次在運輸過程中將一部分玉米盜賣,累計獲贓款一萬余元。有觀點認為,張某受糧管所委托運送玉米,其利用便利條件盜賣玉米,應以貪污罪論處。我們認為,此種觀點混淆了“代為保管”與“受委托管理、經(jīng)營”國有財產(chǎn)的界限。在認定相關(guān)人員是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的時候,必須準確把握“委托”的實質(zhì)。“受委托管理”與“代為保管”是兩個不同的概念。前者是指因受委托而取得一定職務,并且是一種動態(tài)的管理、經(jīng)營,主要是指圍繞國有財產(chǎn)的保值、增值進行的經(jīng)濟行為;而后者是指對財物的靜態(tài)保管,保管人與被保管財物之間沒有職務上的支配關(guān)系。也就是說,“代為保管”是針對特定財物而言的,具有一事一時的特征,不派生職務行為,將代為保管的國有財物非法據(jù)為己有時,一般應認定為侵占罪。因此,應將接受國有單位委托代辦個別事項并代為保管國有財物人員區(qū)別于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員,具體到上述案例,張某在勞務承攬過程中將代為保管的托運物資非法占為己有,不能以貪污罪論處,只能構(gòu)成侵占罪。4.企業(yè)實際員工能否成為貪污罪的主體一般來說,國有企業(yè)被承包、租賃后,直接的承包人或者租賃人屬于受國有單位委托管理、經(jīng)營國有單位人員。但是,企業(yè)被承包、租賃后,原來在該國有企業(yè)工作的人員以及以后由承包人、承租人聘用的人員是否也屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?我們認為,除了承包人、承租人外,在國有企業(yè)被承包、承租型經(jīng)營活動中,其他人員包括原來在該國有企業(yè)工作人員以及之后由承包人、承租人聘用的人員均不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,不能成為貪污罪的主體。因為,從法律關(guān)系上看,該企業(yè)是由其主管機關(guān)代表國家與承包人、承租人簽署的合同,承包或者租賃的法律性質(zhì)是個人承包、租賃,不是企業(yè)的所有員工以承包人、承租人身份承包、租賃。既然如此,由該承包、租賃產(chǎn)生的法律責任及后果,也只能由承包人、承租人個人承擔責任。因此,原來在該單位工作的人員以及新聘用的人員,都不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這些人員如果在管理工作中,利用職務上的便利,非法占有承包、承租企業(yè)的財物,構(gòu)成犯罪的,只能以職務侵占罪論處。二、關(guān)于國有企業(yè)黨委的領(lǐng)導與第一人受委派從事公務的人員也是國家工作人員的一種,根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。認定受委派從事公務的人員,關(guān)鍵是要正確理解和掌握“委派”和“從事公務”的含義。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對“委派”與“從事公務”作出了較為細致的解釋,是我們司法實踐的重要參照標準。所謂委派,即委任、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、提名、批準等。不論委派的人身份如何,只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派,代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等工作,都可以認定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等工作的人員,應當以國家工作人員論。國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后,原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中,除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外,不以國家工作人員論。從事公務,是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責,國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動、技術(shù)服務工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認為是公務。委派一詞有其較長的歷史淵源。最高檢在《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占、挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中,對國家工作人員的范圍作出了規(guī)定。公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員,國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員屬于國家工作人員。最高院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中,對委派人員作出了如下表述:國家工作人員……包括受國有公司、企業(yè)委派或聘請,作為國有公司、國有企業(yè)代表,在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)范圍,并具有國家工作人員的身份的人員。參考上述界定,結(jié)合紀要的最新規(guī)定,可以認為,委派必須具備如下幾個方面的要件:(1)委派的主體特定,即委派的主體必須是國有單位,包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這里的國有公司,必須是資產(chǎn)全部國有的公司,國有資本控股、參股的公司不是國有公司。(2)委派的目的特定,即委派的目的是到受委派單位從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等具有公務性質(zhì)的活動,從事技術(shù)或勞務性質(zhì)的工作不能視為委派。(3)委派的方式合法有效。即委派單位與被委派單位之間要有委派的意思表示,并明確委派人員的職權(quán)范圍,違反法律規(guī)定的委派一律無效。實踐中,委派一般采取書面的形式,但不排除以口頭方式進行委派。但在認定口頭委派時,必須有相應的證據(jù)予以證明。有觀點認為,委派必須采取書面方式,口頭方式的委派屬于無效的委派,即使存在情況緊急的事項,雖然可以以口頭方式表示,但也必須事后以書面的形式予以確認。筆者則認為,委派是否采取書面抑或口頭方式,刑法并未有硬性規(guī)定,無論是書面形式還是口頭形式,均應采取實質(zhì)性判斷的標準。口頭形式的委派,如有充分證據(jù)證明委派的公務性,依然可認定是國家工作人員;雖有書面形式的委派,但受委派人員在受派單位的職權(quán)發(fā)生實質(zhì)變更,不再從事公務活動,也不能認定是國家工作人員。對于具體判斷的方法,筆者將在下文以案例的形式予以解讀。(4)委派的目的特定。委派人員是為了到被委派單位從事領(lǐng)導、管理、監(jiān)督等方面的公務性質(zhì)事務,而非直接從事生產(chǎn)、勞務或其他技術(shù)性事務。(5)委派關(guān)系的隸屬性。委派關(guān)系一旦成立,委派單位與被委派人員之間就形成一種行政上的隸屬關(guān)系,主要表現(xiàn)為委派單位通過人事檔案控制被委派人員。被委派人員的來源有兩種,一種原來就是在國有單位中從事公務的人員,另一種是為了委派需要而由國有單位招聘,在招聘后再以本單位名義委派到被委派到被委派單位從事公務。(一)顧榮忠訴國/公司債券案對上級國有單位委派到非國有單位的人員,正式的場合一般都采取書面委派的方式,但不排除口頭委派的可能。實踐中認定口頭委派的有效性,關(guān)鍵是要有充分的證據(jù)口頭委派真實有效。試舉一例。1999年9月,被告人顧榮忠經(jīng)鐵實公司(系國有公司)董事長張伯端提名,由鐵成公司(鐵實公司參股的非國有公司)的董事會聘任,時任鐵成公司總經(jīng)理。華勤投資有限公司(簡稱華勤公司)總經(jīng)理張斌找到顧榮忠,要求將鐵成公司持有的“同仁鋁業(yè)”股票“轉(zhuǎn)倉”給華勤公司。雙方約定以股市交易價在上海證券公司交易,但實際按每股人民幣18元結(jié)算。“同仁鋁業(yè)”股票的股市交易價與議定的每股18元實際結(jié)算價間的差額款由華勤公司另行支付。1999年9月16日,鐵成公司將2582821股“同仁鋁業(yè)”股票通過股市交易轉(zhuǎn)給華勤公司。被告人顧榮忠提供給張斌兩個股票帳戶,要求張斌將差額款在上述兩個帳戶中買入國債和“寧城老窖”股票。1999年9月16日,華勤公司買入4986240元國債,同年9月22日,華勤公司買入84000股寧城老窖股票,市值1041512.2元。上述款項被顧榮忠非法占有。此案審理中,圍繞被告人顧榮忠的身份問題成為爭議焦點。審判機關(guān)采取了實質(zhì)性判斷的方法,認為現(xiàn)有證據(jù)中雖無書面文件直接證實顧的總經(jīng)理職務是否為國有公司委派,但證人沈金法、張伯端的證言和鐵成公司董事會決議證實,顧榮忠擔任總經(jīng)理是經(jīng)鐵成公司董事長沈金法委托國有公司鐵實公司董事長張伯端提名,由董事會聘任的。因此,顧榮忠任鐵成公司總經(jīng)理是受鐵實公司的委派,代表國有公司在非國有公司中從事公務,應當以國家工作人員論,其身份符合貪污罪的主體要件。(二)第一,受派生員工“從事公務”委派人員以國家工作人員認定,必須是在受派單位中從事公務活動?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》則認為,國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務。而有一種觀點認為,國有股東委派到合資、合作、股份制企業(yè)中代表自己行使管理權(quán)的人員只限于董事、監(jiān)事,股東委派經(jīng)理及經(jīng)理以下管理人員,沒有法律顧問依據(jù)。其理論依據(jù)是《公司法》第4條:公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。股東行使“選擇管理者”的權(quán)利只能通過股東大會,而股東大會只選舉、更換董事、監(jiān)事。公司經(jīng)理由董事會聘任并對董事會負責;公司副經(jīng)理、財務負責人由經(jīng)理提名,由董事會聘任。因此,擔任受委派單位的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、甚至業(yè)務員職務的人員,如果視為國有單位委派,代表國有單位從事公務的話,等于作為股東的國有單位可直接委派從高層到低層的公司管理人員。筆者對此觀點不予茍同,理由如下:(1)從刑法的規(guī)定來看,法律并未限定委派人員的職務范圍,只要求在受委派單位從事公務即可。在司法實踐中人為限定委派人員的職務范圍,并不符合立法本意。還是應從職務的公務性質(zhì)著手,確定委派人員的國家工作人員性質(zhì)。(2)將受委派人員僅限定為董事、監(jiān)事,實際上是以新的身份論取代職務論。刑法第93條規(guī)定委派人員以國家工作人員論,其立法實質(zhì)是以職務性質(zhì)彌補身份論的不足。在受委派單位中,受委派的董事、監(jiān)事固然是在受派單位中行使公務活動的主要主體,但不可否認,某些受委派的經(jīng)理甚至財務人員也有可能從事一定的公務活動。三、關(guān)于從事公務、從事基層自治事務與非公務性質(zhì)活動的認定問題基層自治性組織主要是指村委會、居委會等基層群眾性自治組織。此類組織中從事公務的人員,屬于刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”,以國家工作人員論。全國人大常委會第十五次會議通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》對何為“其他依照法律從事公務的人員”進行了立法解釋,包括:救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;社會捐助公益事業(yè)款物的管理;國有土地的經(jīng)營和管理;土地征用補償費用的管理;代征、代繳稅款;有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作;協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務,利用職務上的便利,非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物,構(gòu)成犯罪的,適用刑法第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。最高檢關(guān)于貫徹執(zhí)行《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的通知指出:各級檢察機關(guān)在依法查處村民委員會等村基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中,要根據(jù)《解釋》和其他有關(guān)法律的規(guī)定,嚴格把握界限,準確認定村民委員會等村基層組織人員的職務活動是否屬于協(xié)助人民政府從事《解釋》所規(guī)定的行政管理工作,并正確把握刑法第三百八十二條、第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪和第三百八十五條、第三百八十六條受賄罪的構(gòu)成要件。對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動不能適用《解釋》的規(guī)定。司法實踐中,需要對基層自治性組織中的工作人員從事的活動進行認真甄別,嚴格區(qū)分公務性質(zhì)活動與非公務性質(zhì)活動。關(guān)鍵是要依法區(qū)分從事公務與從事村內(nèi)自治事務以及村級經(jīng)營活動。根據(jù)村民委員會組織法第4、5、6條的規(guī)定,村民委員會的職責是:協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人民政府開展工作,管理本村的公共事務;興辦本村的村自治事務,為農(nóng)村居民提供治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等公共服務;支持和組織村民依法發(fā)展各種形式的合作經(jīng)濟,從事生產(chǎn)服務和協(xié)調(diào)工作;依照法律規(guī)定,管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn),教育村民合理利用自然資源,保護和改善生態(tài)環(huán)境;應當宣傳憲法、法律、法規(guī)和國家的政策,教育和推動村民履行法律規(guī)定的義務,愛護公共財產(chǎn),維護村民的合法權(quán)利和利益,發(fā)展文化教育,普及科技知識,促進村和村之間的團結(jié)、互助,開展多種形式的社會主義精神文明建設(shè)活動;多民族村民居住的村,村民委員會應當教育和引導村民加強民族團結(jié)、互相尊重、互相幫助。這些職能涵蓋了公共事務、村內(nèi)自治范圍內(nèi)的公益事務、村企業(yè)經(jīng)營事務等方面?？梢?該組織法的規(guī)定涵蓋村委會依法從事的公務活動、村內(nèi)自治事務和村級經(jīng)營活動。司法實踐中,對村委會從事的工作以何種性質(zhì)認定,尚有若干疑難問題。(一)民間借貸的政府干預”雖然從表面上看,政府統(tǒng)一組織的對口幫扶單位捐助的款物,是由捐助單位直接捐助,不是通過政府下發(fā)。但是,這種捐助與社會上的一般捐助不同,是在政府的統(tǒng)一組織安排下進行的,對于哪個單位與哪個地方對口幫扶、對口幫扶的最低捐助額,甚至有的時候具體捐助什么項目,政府都有統(tǒng)一的安排與協(xié)調(diào)。這種捐助與民間一般的自發(fā)性捐助不同,介入了行政的力量,實質(zhì)上與通過政府渠道下發(fā)的救濟款物無異,只是在款物到達被捐助者的渠道方面省略了由政府統(tǒng)一收取后再下發(fā)的過程,已經(jīng)屬于政府的行政管理事務。因此,村基層組織人員對政府統(tǒng)一組織的對口幫扶單位捐助款物的管理,屬于協(xié)助人民政府從事“社會捐助公益事業(yè)款物的管理”。筆者贊同該觀點,對村基層組織人員管理捐助款物的行為性質(zhì),關(guān)鍵是看本質(zhì)上是否屬于協(xié)助人民政府管理社會捐助公益事業(yè)款物,而不是僅簡單看形式上幫助的直接對象,有時雖然直接對象是企業(yè),但背后依然是政府參與主導,因而仍然應界定為這種協(xié)助行為具有公務的性質(zhì)。(二)協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營管理”的認定在實踐中,有的地方政府為了使征地工作能夠更順利地開展,實行“返還地”制度,即征用土地時按一定比例將土地返還給被征地村,被征地村可將“返還地”作為建設(shè)用地進行開發(fā)、經(jīng)營。對于村基層組織人員經(jīng)營管理“返還地”的行為,是否屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營管理”,對此應分兩種情況來分別認定:如果政府“返還地”是已經(jīng)被征用的土地,這種“返還地”就屬于國有土地,對這種土地的經(jīng)營管理,屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營管理”;如果政府“返還地”是未被征用的土地,那么“返還地”仍然屬于村集體所有的土地,對這種土地的經(jīng)營管理屬于村集體的內(nèi)部事務,不屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營管理”。關(guān)鍵看作為經(jīng)營管理的對象的土地是否有政府征用的背景和性質(zhì),如果有,則經(jīng)營管理該土地的行為具有公務活動的性質(zhì),反之,則不具有公務活動的性質(zhì)。(三)土地征用補償費用村基層組織人員采用虛報土地數(shù)、人口數(shù)等手段侵吞土地征用補償費用的行為,應認定為貪污罪。土地征用補償費用發(fā)放到村,村集體尚未提留前,村基層組織人員對土地征用補償費用的侵吞、挪用行為,應認定為貪污罪或挪用公款罪。因為在這兩種情況下,村基層組織人員都是在協(xié)助人民政府管理土地征用補償費用的過程中,利益職務上的便利,非法侵吞或者挪用土地征用補償費用。四、對司華犯貪污罪的政策從我國刑法關(guān)于貪污罪犯罪主體的規(guī)定來看,經(jīng)歷了以身份論到以公務論為主兼顧身份論的轉(zhuǎn)變,即1997年刑法修訂之前,一般是以行為人的身份為標準來確定其是否是國家工作人員,強調(diào)查明行為人是否具有國家干部的身份。在1997年刑法修訂之后,則轉(zhuǎn)為強調(diào)查明行為人是否在客觀上從事公務活動,如果從事的是公務活動,即使不具有國家干部身份,也可以國家工作人員論處。這對指導我們的司法實踐具有十分重要的理論意義。下面試舉一例,通過兩級法院對犯罪主體國家工作人員判斷標準的把握差異,更加直觀地認識到公務性質(zhì)在認定國家工作人員主體身份上的關(guān)鍵作用。被告人司×華系南京鐵路中心某醫(yī)院掛號員,該醫(yī)院為全民所有制企業(yè)。被告人司×華于1985年4月被南京鐵路分局錄用為國家干部,任南京鐵路中心某醫(yī)院掛號員,從事鐵路內(nèi)外就診病人的全費、半費收繳工作。1997年4月至2000年7月期間,司×華利用從事收繳醫(yī)藥費的職務便利,私刻“南京鐵路中心某醫(yī)院財務室現(xiàn)金收款專用章”和“南京鐵路中心某醫(yī)院醫(yī)療服務中心財務室現(xiàn)金收款專用章”兩枚,從財務人員手中有權(quán)騙領(lǐng)空白收費收據(jù),在收繳病人醫(yī)藥費的過程中,采用實收少繳或不繳的手段,侵吞半費和全費部分醫(yī)藥費累計人民幣948700余元。案發(fā)后,偵查機關(guān)追回部分款物計人民幣170000余元。上海市人民檢察院上海鐵路分局運輸分院以被告人司×華犯貪污罪向上海市鐵路運輸中級法院提起公訴。被告人司×華及其辯護人認為,司×華不屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員,不具備貪污罪的主體身份,不構(gòu)成貪污罪。上海鐵路運輸中級法院審理認為:被告人司×華以非法占有為目的,在國有企業(yè)從事公務的過程中,采用實收少繳或?qū)嵤詹焕U的手法侵吞公款,其行為已構(gòu)成貪污罪,且貪污數(shù)額達948700余元,依法應予懲處。司×華系南京鐵路分局錄用的國家干部,在南京鐵路中心某醫(yī)