非法持有毒品行為入罪后的權(quán)利保障

非法持有毒品行為入罪后的權(quán)利保障

藥毒犯罪是一個全球問題。對于危害人類生存與發(fā)展的這一大毒瘤,各個國家和地區(qū)都以比較嚴厲的刑罰加以制裁,對毒品犯罪打擊的層次也逐漸細化。毒品持有型犯罪罪名的設(shè)立就是在打擊毒品犯罪中刑罰權(quán)擴張的表現(xiàn),也是毒品犯罪刑事政策傾向的外現(xiàn)。單純的持有毒品行為僅僅表征為一種潛在的危險。一般情況下,這種危險達不到應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性的程度。因此,我國內(nèi)地在很長一段時間內(nèi)都沒有對單純的非法持有毒品行為作入罪處理。但隨著交通的日益發(fā)達,物品地點轉(zhuǎn)換的速度及方式的快速更新,單純的非法持有毒品(無法證明行為人持有毒品的來源、目的)的情況逐漸增多,這種潛在危險與實際危害之間的距離變得越來越近。另一方面,證明毒品持有人具有販賣、運輸、走私的目的的證據(jù)也難以獲取。毒品犯罪日益專業(yè)化、技術(shù)化、系統(tǒng)化,行為人在毒品交易中往往采取單線聯(lián)系,隱蔽性很強。對其上線、下線的抓捕十分困難,證據(jù)收集的難度可想而知。因此毒品的持有人往往百般抵賴,推脫罪責。這種證據(jù)的缺失已經(jīng)成為追究毒品犯罪分子罪責、維護社會穩(wěn)定的瓶頸。為了減輕偵查及審判難度,設(shè)立持有型毒品犯罪的罪名就成為各個國家和地區(qū)不約而同的選擇——我國內(nèi)地與香港特區(qū)也不例外。毒品持有型犯罪一般是指:未經(jīng)核準發(fā)給牌照或未經(jīng)法律授權(quán)而持有毒品的行為;也即:在無法證明行為人持有毒品是做販賣、運輸、走私等用途或者無法證明持有者是上述行為的幫助者時,單純的持有毒品的行為也構(gòu)成犯罪。香港回歸之后,內(nèi)地與香港特區(qū)的經(jīng)貿(mào)往來更加密切,司法協(xié)助也成為通例。在比較中尋找法律沖突的協(xié)調(diào)方式和解決途徑就成為我們建立一個和諧的民族國家的題中應(yīng)有之義。一大陸與香港的特區(qū)(一)關(guān)于非法持有毒品罪的出罪規(guī)定正如上文提到的,內(nèi)地在很長一段時間內(nèi)沒有設(shè)立毒品持有型犯罪的罪名。對于行為人持有毒品的行為,如果沒有相關(guān)證據(jù)證明當事人具有販賣、運輸、走私毒品或者幫助他人販賣、運輸、走私毒品的目的,一般都不認為是犯罪。隨著禁毒形勢的日益嚴峻,全國人大常委會于1990年頒布了《關(guān)于禁毒的決定》。此決定的第3條規(guī)定:“禁止任何人非法持有毒品。非法持有鴉片一千克以上,海洛因五十克以上或者其他毒品數(shù)量較大的,處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金;非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的,處七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金;非法持有鴉片不滿二百克、海洛因不滿十克或者其他少量毒品的,依照第八條第一款的規(guī)定處罰?！?997年新刑法在第348條中確定了此項規(guī)定,只是在列舉的毒品種類上增加了甲基苯丙胺,并對刑罰適用的表述方式作了調(diào)整。1997年12月11日頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》確定此罪罪名為“非法持有毒品罪”。其后又于2000年6月6日頒布了相應(yīng)的司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》。另外,《中華人民共和國藥品管理法》、《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等法律法規(guī)對毒品的范圍等有關(guān)問題做出了規(guī)定。這些法律法規(guī)以及司法解釋對于正確認定“非法持有毒品罪”具有十分重要的指導意義。由于香港特區(qū)司法體系繼承了清朝時期的法律制度,同時又吸收了英國的法律制度,因此其有關(guān)毒品持有型犯罪的規(guī)定便十分有特色。香港特區(qū)有關(guān)持有型毒品犯罪的成文規(guī)定主要集中在《危險藥物條例》(以下簡稱《條例》)中,另外,《化學品管制條例》、《藥劑業(yè)及毒藥條例》以及《販毒(追討得益)條例》也對此類犯罪有所規(guī)定。香港特區(qū)由于受英美法系刑事一體化傳統(tǒng)的影響較深,因此在刑事訴訟法等訴訟法例中也有關(guān)于毒品持有型犯罪的實體性規(guī)定。僅就《條例》來講,其對持有毒品的行為的規(guī)定也不是集中于一個條文或者幾個相對集中的條文之中,而是散見于《條例》的不同條款之中。筆者對《條例》中有涉持有毒品行為的規(guī)定作了歸納、統(tǒng)計,其主要規(guī)定于以下條款之中:第2條第2款、第3款,第4條,第8條,第22條,第23條,第47條,第54條A等。判例法的傳統(tǒng)在香港刑法中的地位也很重要。雖然近年來香港成文法的制定越來越系統(tǒng)化、規(guī)?；?但是判例在案件的審判過程中仍然發(fā)揮著很大的作用。許多案件的審判都在遵循先例所確立的原則。尤其是對于成文法中沒有或者無法規(guī)定的事項,法官與陪審員更愿意將目光投向先前的判例。這些判例當然以香港特區(qū)法院審判的案件為主,英國的刑事法判例也在一定范圍內(nèi)作為參考。毒品持有型犯罪中的許多原則以及持有方式的判斷都是以案例的形式固定下來的。(二)香港刑法對于毒品使用的規(guī)定“沒有危險藥物罪名是對具體犯罪本質(zhì)或主要特征的高度概括。罪名以罪狀為基礎(chǔ),包括在罪狀之中。通過設(shè)立的罪名我們可以基本了解該罪的罪狀,因此概括一個恰當?shù)淖锩麑τ谒痉▽嵺`的便利應(yīng)用以及更好發(fā)揮罪名的個別化、評價、威懾等功能具有重要的意義。內(nèi)地刑法以司法解釋的方式確定罪名。根據(jù)1997年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》,內(nèi)地毒品持有型犯罪的罪名為“非法持有毒品罪”。香港刑法中凡是由成文法確立的犯罪全部在罪狀之前標明罪名,普通法確定的犯罪則在判例里確定罪名,因此,其罪名并不需要司法機關(guān)和學者揣摩、推理?！稐l例》第八條規(guī)定了毒品持有型犯罪,罪名的全稱為:Possessionofdangerousdrugotherwisethanfortrafficking(管有危險藥物非作販運用途罪),簡稱為管有危險藥物罪。大陸學者一般將其翻譯成為持有毒品罪、非法管有毒品罪等。筆者認為這是不正確的。香港刑法的成文法表述都是使用英語為文本語言的。過去很長一段時間內(nèi),香港特區(qū)刑事審判以及刑事立法都是以英語為法定語文,只有少數(shù)的案件是使用中文和英文雙語?！癉rug”一詞在英語中既可以指藥品亦可以指毒品。在書面正式語言中,“Drug”一詞一般用來指代“藥品”。從《條例》附表1所列舉的“DangerousDrugs”我們可以看到,其所指的“DangerousDrugs”與內(nèi)地的毒品的范圍相差甚多1。由此,此處的“Drug”理解為“藥物”較合適。另外,香港特別行政區(qū)政府網(wǎng)站上公布的官方譯文也是“管有危險藥物”。也就是說在香港沒有單獨的“持有(管有)毒品罪”這一罪名,持有毒品的行為是被吸收于管有危險藥物罪的范圍之內(nèi)的。二犯罪結(jié)構(gòu)的要素比較2(一)不同罪的“持有”概念毒品持有型犯罪的核心概念就是“持有”。在我國內(nèi)地及香港特區(qū)刑法中都大量存在“持有”、“管有”等概念。許多的罪都是以對此概念的正確理解為基礎(chǔ)來認定的。雖然不同罪的持有對象不同,但是對于“持有”的概念還是有一般性的認識的。下面筆者將比較香港特區(qū)與內(nèi)地刑法中關(guān)于“持有”的不同認識,在這個過程中比較兩地在毒品持有型犯罪中客觀方面要件的差異。1.香港對“持有”的界定內(nèi)地關(guān)于非法持有毒品罪中的“持有”的理解聚訟不休。許多學者往往在“作為—不作為”的行為理論框架內(nèi)討論持有的性質(zhì)屬性。有的學者認為“持有”是一種不作為。而有的學者認為“持有”是一種作為,也有的學者認為“持有”既可以是作為也可以是不作為。但也有學者借鑒美國刑法中關(guān)于行為的分類,認為“持有”是除了作為和不作為之外的第三種犯罪行為形式3。而包括香港在內(nèi)的英美法系國家和地區(qū),對“持有”的認識也沒有達成共識。但是可以肯定的一點就是,英美法系學者普遍不是在“作為—不作為”的行為理論框架內(nèi)討論“持有”行為的。有的學者認為“持有”是一種“事件”,并且嚴格規(guī)定了只要由“事件”可以構(gòu)成的所有犯罪都是由制定法明文規(guī)定的。有學者認為持有行為是一種“事態(tài)(stateofaffairs)”,主張用“控制原則”代替行為要件。筆者認為,對“持有”性質(zhì)不同認識存在的最大意義就是增加對“持有”行為認識的維度,即對此類行為(有的學者否定其為“行為”,稱之為“事態(tài)”)進行理論上的定性。對此類行為(事態(tài))性質(zhì)的認定對司法實踐的積極指導作用并不如有些學者認為的那么重要。實踐中,并不會因為對其性質(zhì)的不同理解造成對“持有”外延解釋的巨大偏差。而本文的目的在于比較內(nèi)地與香港特區(qū)關(guān)于持有型犯罪的沖突及協(xié)調(diào),因此筆者不過多糾纏于理論上的分歧,僅從整體上對關(guān)于此問題的不同理解思路作一個簡單的介紹。而介紹的注意力也集中放在被比較的雙方都普遍認同的觀點之上。2.非法持有毒品罪的認定前文在談關(guān)于罪名設(shè)立的區(qū)別時已經(jīng)涉及到了兩地關(guān)于“持有”對象理解上的差別。內(nèi)地持有的對象為“毒品”,而香港特區(qū)持有的為“危險藥物”。一般來講,兩地對于持有的毒品(危險藥物)的來源是沒有限制的。這些毒品(危險藥物)可以是自己購買得來或經(jīng)由繼承、受贈而來,亦可是拾得的遺失物,挖得的埋藏物,還可以是通過搶奪、詐騙、搶劫等方式獲得。也即:一般來講持有的毒品(危險藥物)在來源上是無因的——雖然這種無因一般是由于檢方無力舉證造成的。內(nèi)地刑法采取了列舉與概括相結(jié)合的立法模式來規(guī)定非法持有毒品罪的對象。刑法第三百四十八條僅列舉了鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)等三種毒品。對于其他屬于毒品的、國家規(guī)定管制的、能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品則由《麻醉藥品和精神藥品管理條例》規(guī)定。此條例規(guī)定:麻醉藥品和精神藥品,是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄的藥品和其他物質(zhì)。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品?！秶沂称匪幤繁O(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部關(guān)于公布麻醉藥品和精神藥品品種目錄的通知》中列舉了121種麻醉藥品和130種精神藥品。香港特區(qū)刑法則在《條例》的附表1中明確規(guī)定了危險藥物的種類。對比兩個地區(qū)所列毒品(危險藥品)的名目我們可以看出,香港特區(qū)的危險藥品的范圍要大于內(nèi)地毒品的范圍。3.內(nèi)地及香港特區(qū)內(nèi)地成文法和司法解釋都沒有規(guī)定具體的持有方式。一般認為:持有是指對毒品的事實性支配。這種事實上的支配包括在身上攜帶,在手中握有等直接的占有方式,也包括放于自己能控制、知曉的地方,如行為人的住所、工作場所以及持有人所有的交通工具等,還包括間接持有、共同持有等方式。香港《條例》第二條第二款規(guī)定:“如危險藥物……由某人實際保管,或由受其控制的其他人持有,或由其他人為其或代其持有,該某人即當作管有該危險藥物……”香港特區(qū)在一些案例中也確立了一些持有方式確認的原則。對于持有方式的看法,內(nèi)地與香港特區(qū)最大的差別就在于是否承認過失持有以及無過失持有方面。關(guān)于此點將在下文的主觀方面要件比較中論述。4.香港刑法中的毒品數(shù)量符合罪刑原則“數(shù)量”在刑法中扮演的角色主要有兩個:一是犯罪的成立要件,即通常所說的“數(shù)額犯”。這種行為要求犯罪對象的數(shù)量達到一定的程度才構(gòu)成犯罪。二是犯罪的結(jié)果加重或者情節(jié)加重的構(gòu)成要件。即犯罪的數(shù)額不是犯罪成立的要件,而是加重法定刑幅度的要件。大陸刑法與香港刑法就數(shù)額在毒品持有型犯罪中的地位作了不同的立法選擇。大陸刑法中非法持有毒品罪中的毒品數(shù)量既是犯罪的成立要件又是情節(jié)加重的要件。刑法第三百四十八條明確規(guī)定了對三種主要毒品的持有達到犯罪及情節(jié)加重的數(shù)額。對于持有法律規(guī)定數(shù)量以下的毒品的行為不認為是犯罪。香港刑法的管有危險藥物罪中,毒品的數(shù)額不具有犯罪成立構(gòu)成要件的意義?！稐l例》第二條第三款規(guī)定:“就本條例而言,任何分量的危險藥物,即使不足以稱量或使用,也屬危險藥物?！边@也就是說:即使持有少量毒品也被認為是犯罪。但是在wong-kuai-sum上訴案中確認了一項原則:在適用《危險藥物條例》第47條時,是必須同時證明該危險藥物具有可使用的分量。如果僅有少量顆粒則不能認為是管有危險藥物罪。另外,香港刑法中,數(shù)量對于“管有危險藥物罪”不僅有實體法上的意義,而且還有程序法上的意義。在起訴時,如果毒品是海洛因或者可卡因且數(shù)量為10克或者少于10克,以管有危險藥物罪起訴;如果其數(shù)量超過20克,以販運毒品罪起訴,在10～20克之間,則依據(jù)事實,例如包裝毒品或者由在場包裝設(shè)備來決定。這種立法上的差異,是由其刑罰設(shè)置的不同而決定的。筆者將在刑罰的比較方面進行具體的闡釋。(二)嚴格責任在管有危險藥物罪中適用的合理性內(nèi)地刑法的通說認為非法持有毒品罪的主觀方面為故意——雖然對于故意的具體形態(tài)認識不一致4,即行為人明知道自己持有的是毒品,仍然加以持有的主觀狀態(tài)。也就是說行為人必須認識到自己所持有的是毒品而不是其他的東西。但也有少數(shù)學者認為我國內(nèi)地非法持有毒品罪的主觀方面應(yīng)當適用嚴格責任。但持這種觀點的學者只是極少數(shù),且受到了嚴厲的批評。香港特區(qū)刑法在討論毒品持有型犯罪時沒有在故意的形態(tài)上做過多的糾纏。而是把理論的重點放到了是否適用嚴格責任以及是否可以由過失構(gòu)成上。首先談一下嚴格責任在管有危險藥物罪認定中的命運。可以說嚴格責任是英美法系中“最麻煩的制度”。其理論地位及爭議程度不比大陸法系中共犯理論遜色。香港刑法中是存在嚴格責任的,而這種嚴格責任也都是以成文法的形式規(guī)定的?，F(xiàn)在通常認為以下幾類犯罪適用嚴格責任:擾亂公共秩序的犯罪,雖然不明顯是犯罪行為,但通過處罰來禁止這類行為符合公眾利益等等。也就是說香港刑法中的嚴格責任一般限定在輕微犯罪之中。在香港刑法中,管有危險藥物罪是否適用嚴格責任是存在很大爭議的。翻看香港的案例就可以看到這樣的案件層出不窮。檢察官也的確在沒有確鑿證據(jù)證明行為人明知所持有的是毒品的情況下向法院提起過公訴。雖然大部分案件都否定嚴格責任的適用,但是如此之多的案件能夠進入到審判程序,甚至上訴程序,就可以看出香港刑法學界,對嚴格責任在管有危險藥物罪中適用的認識是何等混亂。筆者認為,導致出現(xiàn)這種情況很大程度上是由于對“嚴格責任(strictliability)”的不同認識造成的。通過對香港有關(guān)案例及法例查詢,筆者認為,香港刑法中不絕對禁絕適用嚴格震任。《法例》第四十七條規(guī)定了管有危險藥物的推定:任何人經(jīng)證明實質(zhì)管有任何容載或支承危險藥物的物件,任何容載危險藥物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屜、保險箱或其他類似的盛器的鑰匙,則直至相反證明成立為止,須被推定為管有該藥物。任何人經(jīng)證明或被推定管有危險藥物,則直至相反證明成立為止,須被推定為已知悉該藥物的性質(zhì)。以上的規(guī)定不得藉證明被告人從未實質(zhì)管有該危險藥物而被推翻。這種推定實質(zhì)上就是一種相對“不嚴格”的嚴格責任。這種嚴格責任本質(zhì)上就是舉證責任的倒置。但是對于絕對責任(absoluteliability),香港刑法是絕對禁止適用的。也就是說如果管有人僅僅持有危險藥物,但是沒有任何證據(jù)證明其對持有的危險藥物具有罪過,或者管有人有證據(jù)證明自己管有危險藥物非為自己知道,那么持有人不應(yīng)該被認為是犯罪,而不論危險藥物的數(shù)量是多少。正如一位法官所說的:“為什么一個無辜的人總是因為不被發(fā)現(xiàn)有罪才能告別其犯罪命運?或者為什么他的無辜是檢察官的恩寵呢?”比較有說服力的案例就是1998年香港刑事上訴案第722號5。下面再具體談一下有關(guān)香港刑法對于過失管有危險藥物的處罰原則。香港刑法中管有危險藥物罪是存在過失犯罪的。這一點十分具有香港本地特色。因為不僅內(nèi)地嚴格地排除在非法持有毒品罪中存在過失犯罪,而且香港原來的殖民國——英國也否定在管有危險藥物罪中存在過失犯罪的現(xiàn)象。英國刑法在“華諾案”中確立的規(guī)則就是,如果當事人有可能知道其所持有的是危險藥物,那么它就不能主張其持有毒品的行為是無罪的。比爾斯勛爵在判決中就用類比的方法指出:“如果我合理地相信我所持有的藥片是阿斯匹林,但如果他們變成了海洛因,我就持有了這些海洛因了,即使我相信他們是糖果,這一持有毒品的事實也不能改變?！彼e的這個例子在中國內(nèi)地理解起來可能有些困難。因為在英國,阿司匹林也是被認為是危險藥物。因此,我們可以將這個例子進行改造:“如果行為人合理地相信(有可能知曉)其所持有的是罌粟,但如果他們變成了海洛因,行為人就持有了海洛因了,即使行為人相信他們是糖果,這一持有毒品的事實也不能改變。”例如某個警察對于其從犯罪分子那里沒收的違禁品進行持有就是這種情況。即使這個警察認為他持有的是糖果,那么也要定罪。因為,他可以合理地相信他持有的是某種毒品。后來英國刑法擯棄了在此類犯罪中存在嚴格責任,但是,香港刑法卻進行了保留,并在以后的判例中確定了此項原則。因此,在香港這個警察就是有罪的。這種規(guī)則可以稱為“模糊的違禁概念”。相關(guān)案例表明:如果被告人不管該容器所裝東西為何物而早已預備持有之,則即使被告人不知里面為何物,它也是持有了。在這種情況下,不知情不能作為辯護理由。如果被告人持有一個容器,在被告人應(yīng)當懷疑并進而應(yīng)當查詢其所裝的東西,但他卻沒有這樣做的情況下,即使被告人不明所裝為何物的,仍視為他持有該物[見莊文華(Cheung-Man-Wah)(1976)HKLR415一案]446。通過內(nèi)地與香港特區(qū)關(guān)于毒品持有型犯罪的比較我們可以看出,對于此類犯罪的罪過形式的認定存在爭議是一個世界性普遍存在的問題。(三)合法使用毒品內(nèi)地非法持有毒品罪的犯罪主體為年滿16周歲的完全刑事責任能力人。內(nèi)地在《中華人民共和國藥品管理法》、《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等法律法規(guī)中規(guī)定合法持有毒品的主體。香港刑法規(guī)定14周歲以上的青少年負完全的刑事責任。7到14周歲負不完全的刑事責任。關(guān)于管有危險藥物罪,香港刑法對主體沒有明確的限制,因此,只要行為人具有刑事責任能力即可以成為本罪的主體。香港刑法對于排除的主體規(guī)定得十分細致?！稐l例》第二十二條和第二十三條從正反兩個方面列舉了可以合法持有危險藥物的主體。三刑事一體化、刑罰個別化傾向下香港刑法中部分毒品犯罪人刑適用于監(jiān)獄對于非法持有毒品罪內(nèi)地刑法按照持有毒品數(shù)量的不同規(guī)定了三個量刑幅度。每個量刑幅度都采用了“自由刑并科罰金”的形式。而香港刑法針對管有危險藥物罪設(shè)計了一套較為復雜的處刑制度。香港特區(qū)繼承了英國刑法關(guān)于刑罰的確定原則:在立法時確定最高的刑罰而不確定最低的刑罰,留待法官或治安法官來決定到底應(yīng)該處以什么樣的刑罰。量刑幅度可以從絕對無罪釋放直到法律標明的最高刑。即使在最高刑為終身監(jiān)禁的情況下,法院仍然可以判決無罪釋放。這就給法官以很大的裁量權(quán)。了解了香港特區(qū)的刑罰制度之后也就理解了香港刑法中有關(guān)“危險藥物”持有數(shù)量不作要求的原因。也就明白了為什么香港刑法中將刑事責任能力年齡規(guī)定的那么低。香港刑法關(guān)于管有危險藥物罪刑罰的設(shè)定又體現(xiàn)出其刑事一體化、刑罰個別化的思想,即在判決刑罰時,充分結(jié)合訴訟程序的規(guī)定。這種傾向主要體現(xiàn)在以下兩個方面:1.根據(jù)訴訟程序的不同,只能判處不同檔次的刑罰?！稐l例》第八條規(guī)定了管有危險藥物的法定刑:(a)循公訴程序定罪后,可處罰款$1000000,并在符合第54A條的規(guī)定下,可處監(jiān)禁7年;或(b)循簡易程序定罪后,可處罰款$100000,并在符合第54A條的規(guī)定下,可處監(jiān)禁3年。2.法院在判決時要充分考慮懲教署署長及戒毒所的報告?！稐l例》第五十四條規(guī)定:法庭因某人犯管有危險藥物罪,只可對其處以非拘留性判決6,除非法庭曾首先考慮懲教署署長有關(guān)該人是否適宜接受治療及康復護理,以及戒毒所是否有空位的報告。在同一條還規(guī)定:如果行為人在同一法律程序中因犯有其他罪行而被定罪,并因該其他罪行而被處監(jiān)禁9個月以上或者在被定罪時,正服為期9個月以上的監(jiān)禁刑期,則不受此限制。也就是說可以不考慮懲教署署長有關(guān)該人是否適宜接受治療及康復護理,以及戒毒所是否有空位的報告,而直接判處拘留性判決。通過比較我們可以看出,內(nèi)地與香港特區(qū)在量刑方面的差異體現(xiàn)兩地刑事政策偏向的不同,也表明兩地在毒品類