農(nóng)村土地承包經(jīng)營權歸屬的民法分析

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權歸屬的民法分析

土地承包經(jīng)營法的性質(zhì)是考慮如何建立中國的土地承包經(jīng)營法。之所以有學者將其定性為物權,是為了便于土地承包經(jīng)營權依法流轉;如果允許流轉,在現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營制下又可能導致一些農(nóng)民失去生存的保障。正是由于這個原因,才導致了學界對承包土地權利性質(zhì)的長期爭論。在這場曠日持久的爭論中,如果說初期還存在著較大分歧,以至于立法一直處于模棱兩可狀態(tài)的話,那么到了近期,無論是理論上,還是立法實踐上,即《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《土地承包解釋》)、《中華人民共和國物權法(草案)》1的態(tài)度,都幾乎一致地認可了土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。但是,我們對承包土地權利的理論研究,真的就認識清楚了嗎?這樣的定性符合我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的本質(zhì)特征嗎?圍繞這些似乎應該結束爭論的問題,本文進行系統(tǒng)分析,力求為我國的立法,特別是即將通過的《物權法》提供一些有價值的參考。一、土地承包經(jīng)營的性質(zhì)和困難(一)土地承包經(jīng)營權的物權化是一個過程學界對土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)一直存有較大爭論,主要觀點有:1.債權物權化說該說認為,當前土地承包經(jīng)營權表現(xiàn)出過多的債權屬性:基于債權性質(zhì)的聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營合同取得;保有土地承包權以對集體付出一定對等義務為條件;承包人轉讓土地承包經(jīng)營權須采用經(jīng)發(fā)包方同意這一債權轉讓方式;等等。“聯(lián)產(chǎn)承包合同,屬于債權關系,基于聯(lián)產(chǎn)承包合同所取得的農(nóng)地使用權,屬于債權性質(zhì)。……可以將農(nóng)地使用權規(guī)定為一種用益物權,以用益物權關系取代承包合同關系。”“對于土地承包經(jīng)營權,《民法通則》對其賦予的物權性質(zhì)在具體法律制度中的體現(xiàn)極不充分,在現(xiàn)實的具體法律關系中的實現(xiàn)更是極不普遍。所以認為土地承包經(jīng)營權具有債權性質(zhì)?！鐣髁x市場經(jīng)濟體制的確立和農(nóng)業(yè)持續(xù)發(fā)展的需要,是土地承包經(jīng)營權物權化的根本原因,而當前我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的內(nèi)在變化,則是土地承包經(jīng)營權物權化的直接動因?！苯陙?越來越多的法學學者支持土地承包經(jīng)營權物權化的觀點?！稗r(nóng)地承包權債權設計的弊端和對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的滯后效應已為理論和實務所充分認識,近幾年有關立法和政策對承包權制度的校正使其債權性質(zhì)正向物權性質(zhì)轉化?！薄拔磥淼耐恋爻邪?jīng)營權應當設計成一種物權。把土地承包經(jīng)營權的發(fā)展史看成是一個由債權性質(zhì)向物權性質(zhì)演進的過程。”“《農(nóng)業(yè)法》沒有提到承包合同,而是‘承包經(jīng)營權受法律保護’,更加說明了農(nóng)地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。”2.物權說該說認為,土地承包經(jīng)營權實現(xiàn)的是農(nóng)民對土地的直接支配、占有和利用土地,土地承包經(jīng)營權從來就是地地道道的物權。土地承包經(jīng)營權是獨立的物權,但該物權上必須負擔維持地力、不得拋荒和流轉受所有人限制的義務?！拔覈睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了國有土地使用權和土地承包經(jīng)營權兩種不同的用益物權?！薄巴恋爻邪?jīng)營權是一種用益物權的民事權利?！蔽覈耐恋爻邪?jīng)營權類似于德國、瑞士民法中規(guī)定的用益物權體系中的用益權,主張“農(nóng)村承包經(jīng)營權以改造成為用益權為宜”。“法學界主張土地承包經(jīng)營性質(zhì)為物權,或者應當成為物權似乎已經(jīng)不存在爭議。”3.多元化說該說提出,農(nóng)地使用制度多元化是必然趨勢,并認為其實現(xiàn)途徑是:農(nóng)村基層組織有一定的制度創(chuàng)新自主權;各省、市、自治區(qū)制定適合本地實際情況的地方立法;集體和農(nóng)戶之間進行靈活的契約安排。可見,我國學界主要從民法理念來分析土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)和看待農(nóng)村土地制度,似乎沒有注意到現(xiàn)行農(nóng)村土地制度根本就不是單純按民法理念來設計的這一事實。筆者認為,僅以民法上界定過的民事權利為參照,而忽視土地承包經(jīng)營權設計時賦予農(nóng)村土地的社會功能和價值,將其生硬地納入現(xiàn)行民法框架的研究,這是不恰當?shù)?其結果也不符合農(nóng)村社會的現(xiàn)實。確定我國土地承包經(jīng)營權的法律性質(zhì)是一個十分復雜的問題,不能單純用財產(chǎn)法原理加以取舍,也不能簡單地用效率最大化的標準作出判斷。我國農(nóng)村土地不僅承擔著一個人口大國不能忽視的糧食安全問題,還肩負著農(nóng)民生存保障的社會功能;研究土地承包經(jīng)營權的性質(zhì),不能對之視而不見,必須對其產(chǎn)生背景及其具有的社會屬性有一個基本的認識。(二)制度訴求的提出法律制度“根源于物質(zhì)的生活關系”,“都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已”。土地承包經(jīng)營權制度亦非立法者憑空設想,而是在農(nóng)村進行經(jīng)濟體制改革、推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制后,為記載和調(diào)整應運而生的各種新型農(nóng)村經(jīng)濟關系而被確立的。土地承包經(jīng)營權產(chǎn)生于農(nóng)村土地承包經(jīng)營制,而農(nóng)村土地承包經(jīng)營制又脫胎于人民公社制。在人民公社時期,土地實行“三級所有、隊為基礎”,農(nóng)民的生存保障因“統(tǒng)一生產(chǎn)、統(tǒng)一分配”體制而概由公社承擔,其保障效果之差因該體制導致的糧食極度短缺而不堪回首。當改革使人民公社不復存在時,森嚴的戶籍制度和計劃經(jīng)濟體制使農(nóng)民依賴土地而生存的狀況并未改變。如何調(diào)動農(nóng)民生產(chǎn)的積極性,以土地解決農(nóng)民的生存和發(fā)展問題,是當時農(nóng)村面臨的主要矛盾。家庭承包經(jīng)營則很好地契合了這一要求?！敖粔驀业?留足集體的,剩下的是自己的”,調(diào)動了農(nóng)民生產(chǎn)的積極性,又恰當?shù)亟鉀Q了農(nóng)民生存的問題。正是因為生存保障是當時農(nóng)村土地制度的設計理念,在改革開放初期也就不會有人提出將土地承包經(jīng)營權塑造成物權,以解決土地利用效率的問題。值得注意的是,當時設計的農(nóng)村土地制度所肩負的社會保障性一直持續(xù)至今。在我國糧食問題已經(jīng)基本解決,城鄉(xiāng)分割狀況已經(jīng)被突破,城鄉(xiāng)差距越來越大的新形勢下,農(nóng)村面臨的主要矛盾不再是農(nóng)民的生存問題,而是如何致富和縮小城鄉(xiāng)差距的問題。土地承包經(jīng)營權制度產(chǎn)生的時代烙印逐步淡出了人們的視野,學者和政策制定者才開始關注農(nóng)村土地的利用效率問題。新的制度訴求對農(nóng)村土地制度提出了新的需求;在此背景下將土地承包經(jīng)營權塑造成物權的觀點便應運而生。但如何對待農(nóng)村土地同時具有的保障性和物權性,現(xiàn)行立法陷于顧此失彼的混亂與矛盾之中。(三)立法價值的否定土地承包經(jīng)營權的保障性和物權性,無論是制度基礎、價值理念,還是基本規(guī)則,都是相互對立的。既要農(nóng)地承擔農(nóng)民社會保障的功能,又要把土地承包經(jīng)營權設計為物權,這本身就是矛盾和沖突的?，F(xiàn)行立法忽視二者的根本差別,在同一個社會關系的調(diào)整中,時而以保障性為基礎制定各種規(guī)則,時而依據(jù)物權屬性設計權利的相應運行模式,使現(xiàn)行的各種政策、法律規(guī)定之間產(chǎn)生明的或暗的、直接或間接的矛盾與沖突。這些矛盾與沖突,歸結起來,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)既希望承包土地使用權流轉,又不當?shù)叵拗瞥邪恋厥褂脵嗔鬓D。《農(nóng)村土地承包法》一方面為穩(wěn)定土地承包關系,把土地承包經(jīng)營權視為物權,專節(jié)規(guī)定其可以流轉;2另一方面,又“考慮到我國絕大多數(shù)農(nóng)村的農(nóng)民在較長時期內(nèi)還得依靠承包經(jīng)營的土地為生,不能因隨意轉讓而喪失賴以生存的土地”,3因此,又對其流轉設立種種限制。4既然將土地承包經(jīng)營權視為物權,可以自由流轉是其應有之義,也就很難再顧及到農(nóng)民是否失去土地的問題;既然我們的制度已經(jīng)選擇了無論如何都要保證農(nóng)民不能失去賴以生存的土地,那么也就不可能允許其轉讓。顯然兩種價值目標難以兼顧,如果非得兼顧,必然自相矛盾。(2)既以切實保障農(nóng)民的基本生存作為制度的基本價值目標,又出臺一系列以承包土地使用權物權性質(zhì)為基礎的政策規(guī)定,否定這一價值目標?！掇r(nóng)村土地承包法》一方面嚴格按照農(nóng)村土地社會保障規(guī)則實行“人人有份”、“成員平等”的分配方案,以實現(xiàn)社會保障基本的公平與正義;但另一方面,又規(guī)定“在承包期內(nèi),發(fā)包方不得調(diào)整承包地”,并通過制定政策三令五申“減人不減地”。這樣的規(guī)定,使承包期內(nèi)不可能再有多余的土地解決新增人口問題。一輪土地承包期為30年,幾乎是兩代人。這期間出生或新增的集體經(jīng)濟組織成員必然是一個龐大的數(shù)字。5既然立法者連承包人轉讓土地都擔心其失地后的生存問題,那么,對龐大的新增無地農(nóng)民的生存保障為什么又視而不見呢?可見,《農(nóng)村土地承包法》所設定的立法價值目標不能夠?qū)崿F(xiàn)。(3)既以農(nóng)民的生存保障為基礎構建農(nóng)村土地利用權利制度,又不完全遵從社會保障的基本法律規(guī)則。盡管我國現(xiàn)行農(nóng)村土地承包法律制度體系的性質(zhì)經(jīng)常在社會保障與物權屬性之間搖擺不定,但總體而言,我國《農(nóng)村土地承包法》仍然以農(nóng)村土地的社會保障為基礎建立。既然如此,就應當按照這一基礎來構建整個法律制度體系和確立與此相適應的具體法律規(guī)則;不過,實際上,立法者又確立了一系列與該基礎完全相沖突的法律規(guī)則。這樣,同一件事物用完全不同的規(guī)則進行規(guī)范,使規(guī)則之間形成矛盾與沖突。譬如,依據(jù)土地的社會保障屬性,立法確認了“耕地使用權不能繼承”的規(guī)則,因為“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部人人有份的家庭承包是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的一項權利,如果承包方的繼承人不是該組織的成員,也就沒有了對土地承包經(jīng)營權的繼承權?！?如果承包方的繼承人是本集體經(jīng)濟組織的成員,其已經(jīng)依法承包了一份土地,再允許繼承,將因繼承而獲得兩份承包地,有失公平。但在另一方面,“增人不增地,減人不減地”已幾乎成為家喻戶曉的規(guī)則,“減人不減地”本身就意味著承包期內(nèi)“減人”的農(nóng)戶獲得了超過應有承包份額的承包地,這豈不是承認了承包土地使用權可以繼承嗎?此外,關于承包土地使用權的流轉、“增人不增地”、承包關系的長期穩(wěn)定、承包土地的征收與補償、拋荒耕地禁止收回等等規(guī)定,都是與以保障屬性為基礎建立的農(nóng)村土地利用法律制度的基本理念相沖突的。(4)既規(guī)定“減人不減地”,又規(guī)定喪失成員權資格應當收回承包土地。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定,承包期內(nèi)承包方全家遷入設區(qū)的市并轉為非農(nóng)業(yè)戶口,發(fā)包方則應收回其承包土地。7如果在土地被強制收回之前承包方已經(jīng)以轉包、出租等形式將其土地承包經(jīng)營權流轉給第三人,那么,“減人不減地”與承包土地強制收回也存在沖突。依據(jù)《土地承包解釋》,其處理方式為:“(一)承包方已經(jīng)一次性收取了流轉價款,發(fā)包方請求承包方返還剩余流轉期限的流轉價款的,應予支持;(二)流轉價款為分期支付,發(fā)包方請求第三人按照流轉合同的約定支付流轉價款的,應予支持。”顯然,這時法律的天平偏向了土地的社會保障性,偏向了農(nóng)民生活保障的維護——如果能確保收回的價款用于該集體內(nèi)其他農(nóng)民的社會保障的話;但在另一種情形下,如果“減人”是由于農(nóng)口中人員死亡,或者大學畢業(yè)在城鎮(zhèn)參加工作等原因而被納入城鎮(zhèn)社會保障體系,則又沒有必須收回承包土地的規(guī)定。同樣是喪失保障主體的情形,但現(xiàn)行的法律卻規(guī)定有兩種不同的處理方式。(5)既規(guī)定承包土地使用權可以流轉,又規(guī)定承包土地使用權禁止抵押?！稉７ā芬?guī)定耕地使用權不得抵押。土地承包經(jīng)營權能否抵押是《農(nóng)村土地承包法》起草過程中爭議較多的一個問題,最終立法未作規(guī)定。立法者擔心,這樣可能使農(nóng)民失去土地保障,即抵押權實現(xiàn)時,承包人就要失去土地承包經(jīng)營權,從而失去生活保障,造成社會不穩(wěn)定。流轉的結果是承包人現(xiàn)實地失去承包土地,而抵押的結果僅僅是承包人有失去承包土地的可能,在法律上允許土地承包經(jīng)營權的流轉卻不允許抵押的規(guī)定很難自圓其說?？梢?我國農(nóng)村土地承包法律制度無論在立法理念、基本原則或者具體規(guī)則方面都處于矛盾與沖突狀態(tài)。在不改變現(xiàn)行立法社會保障屬性的基礎的情況下,不可能確立承包土地使用權以物權地位,也更不會通過理論研究與爭論就能解決問題。要賦予承包土地使用權的物權屬性,就必須改革我國《農(nóng)村土地承包法》的立法基礎。二、承包土地上的權利束—承包土地上的權利束分析學界對承包土地使用權的爭論乃至立法上顧此失彼的狀況,源于對該權利本身及其性質(zhì)的認識不足,將承包土地上的權利這樣的權利集合體,又稱權利束簡單理解為一項權利——承包土地使用權的結果。分析承包土地上的權利,明確其構成類型、每一種權利的性質(zhì)及其內(nèi)容,有助于準確理解承包土地使用權的性質(zhì),也有助于在制度設計和模式選擇中作出正確的判斷。(一)“土地承包經(jīng)營權”名稱的可擴張性在我國學界長期存在爭議的僅是作為承包土地上權利束中的承包土地使用權。承包土地使用權在《農(nóng)村土地承包法》等一些法律文件中被稱為“土地承包經(jīng)營權”。對“土地承包經(jīng)營權”名稱的這種規(guī)定其實并不妥當,未能準確反映承包土地使用權的本質(zhì)。首先,“承包經(jīng)營權”是我國改革開放中形成的一個比較模糊的概念,對“承包經(jīng)營權”的內(nèi)容,相關立法、政策以及理論研究都沒有明確的界定;同時,承包土地使用權與企業(yè)經(jīng)營權在客體上是不同的。企業(yè)經(jīng)營權的客體是國家交給企業(yè)經(jīng)營管理的包括各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)的綜合財產(chǎn),客體的使用方式也很復雜,而農(nóng)村土地使用權的客體單一,只包括土地本身;因此,不能將企業(yè)的經(jīng)營權套用在承包土地上。其次,“經(jīng)營權”主要是解決市場主體準入的問題,偏重于對主體資格的確認。經(jīng)營資格只能整體轉讓,不得分割。而承包土地使用權具有可分性,“土地承包經(jīng)營權”很難解釋農(nóng)戶出租、轉包或轉讓部分承包土地的行為。換言之,“土地承包經(jīng)營權”無法承載農(nóng)村土地承包制度本身所包含的土地使用權的流通功能。再次,“土地承包經(jīng)營權”與我國土地公有制基礎上的土地利用權利結構體系不相符。在該體系中,土地利用方面的權利均以“土地使用權”的名稱予以類型化,譬如,劃撥土地使用權、出讓土地使用權、宅基地使用權等,“土地承包經(jīng)營權”在形式上與之不匹配。最后,在立法和政策制定中并非統(tǒng)一使用“土地承包經(jīng)營權”這一名稱,有不少法律文件使用“承包土地使用權”這一概念。2001年《中共中央關于做好農(nóng)戶承包地使用權流轉工作的通知》、1989年《貴州省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》、2002年《中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳關于認真貫徹中發(fā)18號文件精神做好農(nóng)戶承包土地使用權流轉工作的通知》和2000年《山東省森林資源管理條例》等規(guī)范性文件都規(guī)定了“承包土地使用權”。8而在《農(nóng)村土地承包法》中,雖然大量使用“土地承包經(jīng)營權”,但是其第一條仍開宗明義地提出:“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權”。這表明,“土地承包經(jīng)營權”的名稱并非已經(jīng)約定俗成,不可更改;而“承包土地使用權”也非新名詞,讓農(nóng)民難以接受。比較而言,“承包土地使用權”以其邏輯清晰、結構合理的特點,理應為將來立法所采用。(二)土地承包中成員權的內(nèi)涵在我國城鄉(xiāng)二元結構的背景之下,農(nóng)村土地具有社會保障性是毋庸置疑的。雖然農(nóng)村土地提供社會保障的方式是一種直接且原始的方式(即由農(nóng)戶通過耕種土地以獲取基本生活資料),但在沒有建立完善的農(nóng)村社會保障體系之前,農(nóng)地制度就必須體現(xiàn)土地的社會保障功能。我國農(nóng)村實行集體所有制,集體所有實際上是一種特殊的共同所有。這種共有是在集體成員基礎上產(chǎn)生的,表現(xiàn)為集體成員對集體財產(chǎn)不分份額地共同享有占有、使用、收益和處分的權利。個人享受集體財產(chǎn)的各種權利,以其成為該集體成員為前提,因此,成員權是農(nóng)村集體所有制中一種重要的基礎性權利,是一種身份性、資格性的權利。其主體為集體成員個人,只要是集體經(jīng)濟組織的成員,就應當平等、無償?shù)叵碛谐蓡T權,而不論因新出生或嫁入等何種原因而事實上成為集體成員。我國農(nóng)村土地屬于各集體經(jīng)濟組織所有,因而某一集體的土地也僅負擔該集體成員的保障功能。如果把集體經(jīng)濟組織分配、收回和調(diào)整土地視為對集體成員社會保障的統(tǒng)籌,那么其統(tǒng)籌范圍僅限于本集體經(jīng)濟組織之內(nèi):農(nóng)民享受集體土地保障的依據(jù)也是其成員權;土地的收回也多是基于成員權的喪失。農(nóng)村土地的保障體系是一種低層次的統(tǒng)籌體系,正是這種低層次導致了農(nóng)地保障功能外化為集體成員的成員權,農(nóng)民的社會保障在一定程度上藉由成員權而實現(xiàn)。成員權至少包括三方面的內(nèi)容:承包權、集體收益分享權和集體重大事務表決權。其中,承包權是指集體成員平等享有承包集體土地或者獲得等量利益的權利,是成員權在土地承包制度上的具體表現(xiàn),其主體仍為集體成員個人。由于承包權是集體成員獲得承包土地的資格,而土地是多數(shù)農(nóng)民生存的基礎,農(nóng)村的社會保障過去、現(xiàn)在甚至將來很長一段時間內(nèi)仍然必須依賴土地,因此,農(nóng)村集體成員的承包權不能被剝奪,只要屬于集體成員就應當平等享有承包權;外出求學或務工、服兵役的人員除非喪失成員權,否則也應享有承包權。對于農(nóng)村中無行為能力和限制行為能力的人,雖然由于喪失或者不具備相應的民事行為能力不能親自經(jīng)營承包土地,但其承包權并不喪失,可通過家庭成員代為承包其份額來享有權利。如果其家庭不存在其他成員,在農(nóng)村社會保障制度不健全的情況下,其應享有的承包權可由集體內(nèi)其他成員平均享有,其他成員因而應負擔其一定的生存保障責任,這即構成集體成員為農(nóng)村“五保戶”和無監(jiān)護人的未成年人提供生活保障的理論基礎。承包權是成員獲得承包土地的資格,還不是一種實實在在的財產(chǎn)權。當集體成員通過承包合同獲取一份承包土地時,承包權就轉化為另一種形態(tài)的權利:承包土地使用權。承包土地使用權是一種實實在在的財產(chǎn)權,表現(xiàn)為農(nóng)戶對承包土地的占有、使用和收益的權利。由于承包權需經(jīng)簽訂承包合同而轉化,所以承包權不等于承包合同,承包土地使用權的權利主體是承包合同的當事人——農(nóng)戶,而非集體成員個人。承包土地經(jīng)營權是由承包土地使用權派生的一種權利,是指農(nóng)戶在法律及承包合同的范圍內(nèi),自主決定耕種什么、如何耕種以及親自耕種或者部分甚至全部交由他人耕種的權利;簡而言之,承包土地使用權即農(nóng)戶對承包土地進行生產(chǎn)經(jīng)營的自主權利。農(nóng)戶獲取土地上經(jīng)濟利益的過程,既是農(nóng)戶行使承包土地使用權的過程,又是土地保障功能的實現(xiàn)過程。承包土地上的權利束可用保留圖表示:從一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織范圍看,當前土地承包制中成員權與承包土地使用權的關系有三種表現(xiàn):1.成員權是取得承包土地使用權的前提一般物權通常以有償方式取得,且取得人沒有身份上的限制。而承包土地使用權為無償獲得,并且其取得的前提是取得人具有成員權;可見,承包土地使用權在產(chǎn)生方式上具有保障性質(zhì)。在農(nóng)村土地承包制下,要實現(xiàn)農(nóng)民的保障權利,就是要確保農(nóng)民切實享有承包權。然而,一個集體經(jīng)濟組織之內(nèi),土地的面積相對穩(wěn)定,而成員數(shù)量卻是變動的,實際上是因人口的繁衍出現(xiàn)增多趨勢。以不變的土地總量保障日益增多的成員,如果以分配土地給新增成員的做法以解決其保障問題,就勢必對原有成員的承包土地進行調(diào)整,進而影響到原有成員承包土地使用權的穩(wěn)定性,削弱承包土地使用權的物權性。承包制中實行“增人不增地,減人不減地”,目的是保證承包土地使用權的穩(wěn)定性,但由于缺乏解決新增成員保障問題的相關措施,土地調(diào)整不可避免。所以,當前承包土地使用權是一種不穩(wěn)定的物權;就此而論,承包土地使用權具有明顯的保障性。2.對承包土地使用權的處分受限制承包土地使用權不同于作為單純財產(chǎn)權利的一般物權,對承包土地使用權的處分受到諸多限制。例如,承包土地使用權在成員之間的流轉(如轉包)限制較少,向集體成員之外流轉(如轉讓、抵押)則限制較多;承包土地使用權的流轉期限會因下輪承包時原承包人喪失成員權而受到限制等。這些限制性規(guī)定基于的是農(nóng)民社會保障權利的考慮,擔心農(nóng)民失去賴以生存的土地。這意味著,承包土地使用權在權能上是不完整的,因此,當前的承包土地使用權是一種不完全的物權。3.成員權與承包土地使用權存在一定的共生關系從社會保障的理念上說,社會保障權屬于生存權范疇,具有平等性。國家既要保證每一位公民享受社會保障權,又要防止公民對社會保障權的重復享受。對于失去成員權且享受其他形式的生存保障的成員,應當收回承包土地,因此,當前的承包土地使用權是有條件的物權,承包人失去成員資格可導致承包土地使用權的收回。由于土地的保障功能及成員權與承包土地使用權的天然聯(lián)系,當前的承包土地使用權有別于一般物權,是一種不穩(wěn)定、不完全和有條件的物權,甚至可以說很難稱之為物權。而承包土地使用權的這些特點,又表現(xiàn)為成員權對承包土地使用權的限制(如下圖),也正是這種限制使得承包土地使用權具有保障性。也可以說,成員權對承包土地使用權的限制程度直接反映承包土地使用權的性質(zhì):限制的程度越高,承包土地使用權的物權性質(zhì)就越弱,保障性質(zhì)則越強。綜上所述,我國學界長期爭論的僅是作為承包土地上權利束中具體權利之一的承包土地使用權,而非由之派生的土地承包經(jīng)營權。縱然承包土地使用權在當前的立法中有一定的物權表征,如對承包土地的占有、使用、收益等,但與社會保障性相比顯然居于次要的地位,甚至不能將其稱為物權。我國整個承包土地法律制度是以土地保障屬性為基礎而構建的,若此前提不發(fā)生變化,僅賦予承包土地使用權物權性是不行的,若無一系列的配套措施來擔負其保障功能,即使賦予其物權性也不可能達成促進承包土地使用權流轉和促進農(nóng)村土地市場繁榮之目的。三、土地使用法的所有權結構(一)應當確立新型的農(nóng)村社會保障體系如上所述,承包土地使用權的社會保障性與物權性,分別屬于兩個完全不相同的權利基礎,是由不同理念派生出的相互沖突的法律制度規(guī)則:前者追求社會公平,后者崇尚經(jīng)濟效率;二者反映了我國農(nóng)村土地的社會保障功能與土地利用效率之間的深層次矛盾。如果選擇農(nóng)村土地對農(nóng)民的生存保障價值目標,就必然奉行“需要就是權利”的價值理念,與此相適應,無償取得、人人平等、不重復享受、禁止流轉、權利基礎消失權利也應當隨之消滅等這樣一些規(guī)則,便構成了承包土地使用權社會保障性權利制度的基本特征;如果選擇效率價值目標,就必然允許承包土地使用權進入市場自由流轉,在權利運行過程中也不會過于關注權利產(chǎn)生的原因,“增人不增地,減人不減地”才能成為與之相適應的基本規(guī)則。在我國目前城鄉(xiāng)二元社會結構沒有改變和沒有其他相應改革措施的情況下,還不可能建立一個同時符合兩種價值目標又不矛盾的農(nóng)村土地利用權利制度體系。因此,建立一個新型的農(nóng)村社會保障體系取代現(xiàn)行承包土地直接保障的形式,是賦予承包土地使用權物權性質(zhì)的基本前提。同時,我們也應當看到,我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地利用制度已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會發(fā)展的基本要求,其制度缺陷主要表現(xiàn)在:(1)無法完全實現(xiàn)土地保障性制度的設計初衷。盡管現(xiàn)行《土地承包法》以土地對農(nóng)民的生存保障為基礎建立,9但是,實際的結果已經(jīng)無法完全按照這一基本理念保障集體成員依法應當享有的土地承包權。在“增人不增地,減人不減地”的政策面前,已經(jīng)沒有多余的土地供新增農(nóng)業(yè)人口承包?？梢?保障性的公平價值理念在這里已經(jīng)蕩然無存。這一問題盡管嚴重,但幸未釀成社會問題。究其原因,與目前城鄉(xiāng)分割體制被沖破,大量農(nóng)民能進城務工,農(nóng)民對土地的生存依賴程度已不再像20世紀80年代那么強直接相關。這種依賴關系的變化,為我們構建以土地利用效率為基礎的農(nóng)村土地利用制度的立法提供了客觀基礎。(2)限制了農(nóng)業(yè)人口的人身自由。在以社會保障性為基礎建立的土地承包制度下,農(nóng)民的生存保障是通過耕種承包土地并獲得土地上的糧食來養(yǎng)活自己,這樣也就變相地將農(nóng)民緊緊地束縛在承包土地上。(3)阻礙了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高。農(nóng)村土地的保障性從根本上否定了承包土地使用權的物權性,阻礙土地向種田能手流轉,使土地難以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營和集約經(jīng)營,以分散耕作的方式來擔負農(nóng)民生存保障功能實質(zhì)上阻礙了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高。我國農(nóng)村土地利用制度的主要矛盾,已經(jīng)由土地承包制度初期的保障生存、解決吃飯問題轉向了農(nóng)業(yè)增產(chǎn)增收。與此相適應,農(nóng)村土地利用制度的設計,也應當不失時機地由土地的社會保障目標轉向以土地利用效率為價值目標。因此,改革現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的社會條件已經(jīng)基本成熟,賦予承包土地使用權以完整的物權性,已經(jīng)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然需求。(二)實現(xiàn)制度多元化關于我國農(nóng)村土地利用制度改革條件基本成熟的判斷,并不意味著簡單地通過《物權法》確立承包土地使用權的物權性就能夠解決問題;雖然目前農(nóng)民對土地的生存依賴降低,但也不能否認農(nóng)村土地利用制度還在相當程度上承擔著農(nóng)民生存保障的功能。如果不恰當?shù)靥幚懋斍稗r(nóng)村土地承擔的社會保障問題,即使在立法中賦予承包土地使用權以物權性,也仍然不能達成農(nóng)村土地使用權流轉市場的繁榮。因此,確認承包土地使用權的物權屬性,必然涉及《農(nóng)村土地承包法》的全面修改,以農(nóng)村土地效率為核心構建整個農(nóng)村土地利用法律制度體系。改革現(xiàn)行農(nóng)村社會保障制度的模式,便成為能否賦予承包土地使用權物權屬性以及最終能否實現(xiàn)這種屬性所追求的社會功效的關鍵。從理論上講,不再讓農(nóng)村土地直接承擔農(nóng)民的生存保障社會責任,不僅不會損害農(nóng)民的根本利益,而且還會由于承包土地利用物權的建立而極大地提高土地利用效率,最終改善農(nóng)民生存狀況和社會保障水平。當然,這里的核心問題是,必須保證將來源于農(nóng)村土地的利益全部用于農(nóng)民的社會保障建設。構建與承包土地使用權的物權化改革相適應的新型農(nóng)村社會保障制度,可以采取一種將復雜關系簡單化的改革方案。該方案的具體思路是:(1)在立法上擬制一個完全具有物權性質(zhì)的農(nóng)業(yè)用途的土地使用權。這種土地使用權是屬于私權范疇的權利,具有一定的期限,利用方式