《外國法制史》課件

?外國法制史?課件導論

外國法制史學科主要的特點。外國法制史是研究世界上不同類型的，具有代表性的法律制度的內容、形式、本質、特點及其開展規(guī)律的科學。它以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，運用歷史唯物主義根本原理，對世界歷史上各種具有代表性的法律制度進行闡述、分析和比照，揭示其產生、演變和開展的規(guī)律。外國法制史是法律史學的重要組成局部，是一門重要的法學根底學科，它與法學的各個分支學科都有著密切的聯(lián)系，它不僅為法學根底理論等學科提供原始資料，也為各部門法學科提供理論指導。學習外國法制史也具有十分重要的現(xiàn)實意義，它有助于我們批判地吸收和借鑒人類一切法治文明成果，為社會主義法治建設提供經驗和教訓。

一、古代奴隸制法律最早出現(xiàn)的奴隸制法是東方奴隸制法，距今大約6千年。歷史最長的奴隸制度，延續(xù)了3500－4000年。早期的奴隸制法中，具有典型意義的就是通常所說的“四大文明古國〞的法，即埃及、巴比倫、中國、印度的法。埃及法大約產生于公元4000年；巴比倫法大約產生于公元前3000年；中國法大約產生于公元前1000年。恩格斯曾經把這幾個東方文明古國稱為“早熟的文明小孩〞。它們以及它們的法生長到公元前500――前300年左右，被封建制國家和法所代替。在歐洲，奴隸制時代的產生要晚得多，有名的希臘奴隸城邦國家雅典才產生于公元前800年，古羅馬奴隸制國家那么產生于公元前600年。所以，在歐洲，奴隸制法的產生比東方要晚得多?！惨弧彻糯`制法的特點1．

在區(qū)域上，與古代文明古國天然一致〔埃及、印度、巴比倫、希臘、羅馬、希伯來〕2．

在法的起源與開展進程上，都經歷了一個習慣法到成文法的過程。3．

古代法的共同特征：〔1〕以神的名義宣布法的“正義性〞和“公平性〞，賦與法以神權主義色彩。印度的梵天、中國的獨角獸〔法〕、埃及的司法女神瑪特等?！?〕以法律的形式確立奴隸制國家的政權結構及其在奴隸主階級內部進行權力分配的秩序?！?〕刑法殘酷。特別是宗教罪和國事罪。廣泛適用死刑和肉刑，報復色彩比較普遍。保存大量血親復仇、同態(tài)復仇、團體本位的遺俗?！?〕私有財產神圣不可侵。嚴格規(guī)定權利主體的人格和嚴格權利客體轉移的復雜程序?！?〕貫穿等級制度。印度“種姓制度〞，古羅馬“人格變更〞。〔6〕在程序法中保存了大量氏族社會的殘遺，如神明裁判、決斗、宣誓等神秘主義色彩，形式主義的證據制度。〔二〕古代東西方奴隸制法的比較

首先，在古代東方，長期保存土地的公有制和原始社會的剩余。其次，在古代東方，法律是為君主專制效勞的，帶有濃厚的專制主義色彩。再次，古代東方法中，宗教的色彩很濃，不僅是印度法和希伯來法是法律與宗教合一的體系。最后，在古代東方，立法權多由君主一人執(zhí)掌：而在西方，法律淵源比較分散，如雅典和羅馬共和國時期，既有執(zhí)政官、裁判官的告示，又有民眾大會的法律、元老院的決議以及法學家的著作等。二、

中世紀法〔一〕中世紀法律的根本線索：〔1〕日耳曼法與羅馬法的融合推動了歐洲封建國家法律制度確實立。〔2〕大陸法系與普通法系的分野，標志著歐洲各國法律定型化?！?〕教會法權確實立，是歐洲政治、經濟、意識形態(tài)萬流歸宗的必然結果。〔4〕自治城市法、商法的出現(xiàn)與羅馬法的復興，預示著資本主義及其資產階級法律制度的必然到來?！捕持惺兰o法律：蠻族法?撒利克法典?；?西哥特羅馬法典?；法蘭克查理曼大帝統(tǒng)一日耳曼法與羅馬法；盎格魯－－撒克遜習慣法；丹麥條頓人習慣法；拜占庭編輯?國法大全?，俄羅斯?羅斯真理?；教會法〔羅馬公教會與君士坦丁堡的希臘正教會〕；伊斯蘭教法；海商法〔?阿馬爾菲表?、?海事法匯編?〕；城市法〔?意大利城市條例?、?伐倫西安法?〕?！踩硸|西方中世紀法比較共同點：1、公開的等級不平等；2、不動產法占重要地位3、家族本位、男尊女卑。4、習慣法是主要的法律淵源。不同點：1、法律與道德、宗教的聯(lián)系不同。2、法律內容的開展重點不同：公法和私法。3、商品經濟不同：商法、海商法和城市法。4、權力的一元與多元?！踩辰Y本主義法資本主義法的產生經歷了由萌芽到正式建立的歷史過程。封建社會的中后期，隨著商品生產和商品交換的不斷開展，自給自足的封建自然經濟開始走向沒落，資本主義生產關系得以生長。與此相適應，封建制法也發(fā)生變化：一方面，封建制法作為地主階級意志的表達，必然要阻礙資本主義生產關系的生長；另一方面，資本主義生產關系必然要求在法上得到反映，使封建制法中不能不產生帶有資本主義因素的法的萌芽。這樣，資本主義法實際上在封建社會的中后期就開始產生了。這種情況特別表現(xiàn)在三個方面：一是封建社會的中后期出現(xiàn)了反映資本主義經濟要求的海商法。二是封建社會的中后斯出現(xiàn)了反映資本主義經濟要求的羅馬法復興運動

三是封建社會后期出現(xiàn)了反映資本原始積累的法。資本主義法的本質和特征資本主義法是建立在資本主義經濟根底之上的法律上層建筑，是資本主義社會階級關系的反映。因而資本主義法主要表達資產階級的意志，確認和維護有利于資產階級的社會關系和社會秩序。這就是資本主義法的本質。這一本質可以由其特征進一步了解。1、維護資本主義私有財產權2、標榜契約自由3、宣揚法律面前人人平等兩大法系1、兩大法系是資本主義法的主要代表。2、

兩大法系的聯(lián)系與區(qū)別

〔1〕立法權的歸屬和法的淵源的比較民法法系奉行只有立法機關才能立法的原那么，不成認法院有創(chuàng)制法的作用，判例一般不被認為是法的一種淵源，下級法院不受上級法院判決的約束，法官只能司法、不能立法，不能充當立法者。在普通法法系，立法權實際上由立法機關即議會和法官分掌。議會按照立法程序制定有關法律并授予行政機關有制定行政法規(guī)的權力，法官也有權創(chuàng)制判例法。普通法法系的判例法與制定法都是法的淵源，而判例法在很多情況下更是根本的淵源?！?〕法的體系的比較民法法系的法的體系一般由憲法、民法、商法、刑法、程序法等部門法構成，實體法與程序法界限清楚。而普通法法系的法的體系的構成那么不同，尤為明顯的是沒有民法法系中的民法這一重要而獨立的部門法。在普通法法系，有憲法、刑法、訴訟法，還有類似民法法系民法的侵權行為法、契約法、財產法、買賣法等。普通法法系的實體法與程序法往往結合在一起，實體法一開始就注意程序，連證據的提供方式也有嚴格的要求。〔3〕法的分類的比較在法的分類方面，民法法系承襲羅馬法傳統(tǒng)，把法分為公法和私法，而不是分為普通法和衡平法。普通法法系對公法與私法的區(qū)分并不嚴格。在英國，王室法院受理的案件都被認為涉及英王的利益，適用的法都是公法。但也有學者把法分為公法與私法兩大類，把憲法、行政法和刑法歸于公法，而把侵權行為法、契約法、財產法、家庭法等歸于私法。但普通法法系有普通法與衡平法的區(qū)分。學界有“羅馬法為私法之模范，英國法為公法之典型〞之說?！?〕司法組織的比較在司法組織上，民法法系的司法體系比較清楚，一般都有司法部、法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)，它們各司其職、界限清楚；普通法法系那么不然，如英國不設司法部，美國雖設有司法部，但司法部長同時又兼任檢察長。在民法法系，法官與陪審員組成合議庭；在普通法法系，陪審員不是合議庭的組成人員，陪審團只認定事實局部，法律問題由法官決定。在民法法系，沒有陪審團參加民事訴訟；在普通法法系，民事訴訟有陪審團參加?！?〕法律歷史淵源的比較在法律歷史淵源上，大陸法系系統(tǒng)地繼承了羅馬法，而普通法系那么是短短續(xù)續(xù)，且僅接受了一小局部羅馬法。普通法系更多的是對日耳曼法的繼承。第一章

楔形文字法

本章重點：楔形文字法概念；?烏爾納姆法典?；?漢穆拉比法典?第一節(jié)

概

述

一、

楔形文字法的概念

楔形文字法是指從公元前3000年起至公元前6世紀新巴比倫王國滅亡時止。西亞兩河流域地區(qū)各奴隸制國家以楔形文字鐫刻而成的法律的總稱。二、楔形文字法的產生和開展公元前3000年至前2500年間，兩河流域地區(qū)出現(xiàn)最初的為法律。

約公元前21世紀末，烏爾第三王朝公布的?烏爾納姆法典?是迄今為止所發(fā)現(xiàn)的世界上第一部成文法典。

公元前18世紀，巴比倫第六代王漢穆拉比制定了著名的?漢穆拉比法典?，在世界法制史上具有重要的歷史地位。

古巴比倫王國滅亡以后，楔形文字法逐漸走向衰落。第二節(jié)

漢穆拉比法典

一、法典的制定

?漢穆拉比法典?又稱為“石柱法〞。

?漢穆拉比法典?制定的原因有三個方面：1、迅速消除境內法律的不統(tǒng)一和地方上各自為政的混亂現(xiàn)象。2、適應私有關系的開展，調整新產生的各種關系。3、緩和自由民內部的矛盾，穩(wěn)定社會秩序，穩(wěn)固奴隸主階級的統(tǒng)治。

二、

法典的結構體系

?漢穆拉比法典?282條，由序言、正文和結語三個組成。三、法典的根本內容和主要特征：

?漢穆拉比法典?是楔形文字法的代表，也是古代東方法的代表，其根本內容和特征有如下幾個方面：

〔一〕維護君主專制統(tǒng)治制度

〔二〕土地國有與有限度的私有

〔三〕社會結構

〔四〕婚姻、家庭和繼承

〔五〕債權法

〔六〕刑法

〔七〕訴訟制度三、漢穆拉比法典的主要內容其主要內容可歸納為以下幾點：1、竭力維護君主專制制度，借神權保護王權。2、充分保護奴隸主對財產和奴隸的私有權。法典還將奴隸視為“權利客體〞，是奴隸主的私有財產，可以任意出賣、轉讓或抵押。3、反映古巴比倫社會的階級對立關系和自由民內部地位和權利的不平等。漢穆拉比法典是一部奴隸制，充分反映古巴比倫社會占統(tǒng)治地位的奴隸主階級的意志，保護他們的利益不受侵犯。法典不僅表現(xiàn)了古巴比倫社會里奴隸主與奴隸根本對立的關系，而且也反充分自由民內部的公開不平等。法典將自由民跟奴隸相對立，又把自由民分為兩類：阿維魯和穆什凱努。前者享有充分權利，包括僧侶貴族、高級官吏，也包括自耕農、獨立手工業(yè)者。其法律地位比后者高，法典里有許多條款專門保護他們的人身平安及其享有的一切財產。4、包含著大量調整手工業(yè)和商業(yè)的標準，有關財產、契約的規(guī)定，幾乎占全部條文的一半。5、保存了假設干原始公社制的剩余根本特點：1、商事法的興旺。2、成文法傾向3、世俗傾向。第三節(jié)楔形文字法的根本特點和歷史地位一、楔形文字法的根本特點：首先，幾部楔形文字法典在結構體系上比較完整，一般劃分為：序言、法典文本和結語。最早的〔烏爾納姆法典〕到目前為止僅發(fā)現(xiàn)有序言和法典文本。其次，各國統(tǒng)治者有意將法律描繪為神的意志的表達，這是由于當時生產力開展的水平以及人們的宗教信仰程度所決定的。再次，楔形文字法律的內容缺乏一般的抽象概念和立法原那么，多半是針對某種事例、糾紛，確定解決的具體方法，實際上均是習慣的記載或審判實踐的記錄，也是一些處理具體案件所表達的具體原那么。二、

楔形文字法的歷史地位

它是人類歷史上最早形成的一個法系，不僅標志著古代東方法由習慣法階段進入成文法階段，而且代表著人類成文法律的開端。

楔形文字法獨立于宗教之外，以強制性標準確立奴隸主階級的統(tǒng)治秩序，其法律特征之鮮明，條文規(guī)定之縝密，文字表述之準確，都是人類其他早期法所不能比較的。楔形文字法中所創(chuàng)立的一些法律原那么，如盜竊他人財產須受懲罰、損毀他人財產要進行賠償、財產所有權取得和轉移的方法和原那么、法律體系中當事人的權利和義務、誣告和偽證反坐、法官枉法重處的原那么均對后世立法有重大影響。

楔形文字法代表了古老東方文明的偉大成就，而且通過米諾斯文明、波斯帝國的法律、希伯來法，對西方文明發(fā)生影響。第二章

古希臘法

本章重點：古希臘法的概念；雅典法的開展過程；雅典民主制；古希臘法與古東方法的關系第一節(jié)

古希臘法概述

一、古希臘法的概念

古希臘法泛指公元前12-公元前4世紀存在于古希臘地區(qū)的所有法律標準的總稱。古希臘法是古代希臘世界所有法律的總稱。這里所說的古希臘不是一個國家概念，除了古希臘人在其外鄉(xiāng)所建城邦國家之外，還泛指包括希臘半島、愛琴海諸島、愛奧尼亞群島以及小亞細亞西部沿海在內的廣闊地區(qū)，甚至包括馬其頓東征開始至被羅馬帝國吞并為止各民族在近東地區(qū)建立的希臘化國家。由于在該地區(qū)從未形成能夠統(tǒng)轄希臘全境的最高政治權力，因而不存在能在整個希臘世界一體適用的法律體系。但是由于希臘民族之間因宗教、語言、風氣、觀念、情緒等的相似性而使各城邦間的法律有許多相同之處，因此在外國法制史研究中將其統(tǒng)稱為古希臘法。二、古希臘法的開展公元前20世紀左右最初的法律；“線形文字法〞；“荷馬時代〞的各城邦法；成文法階段；公元前3世紀后，古希臘法走向衰落。

三、古希臘法的根本特點1.古希臘法由于有許多城邦國家的存在，因而每個城邦各自制定和施行自己的法律，古希臘法從來沒有形成過統(tǒng)一的法律體系，這也與希臘半島多山嶺、地區(qū)多分隔的特點有關。各城邦的法律在內容與形式上均有很大差異，雅典的成文法比較興旺，但斯巴達等就以習慣法為主；雅典等城邦的民主政制相當興旺，但斯巴達等地那么以寡頭專制為主要形式。2.古希臘法沒有形成體系完整、結構繽密的法典。希臘民族被認為是一個重智慧輕經驗的民族，受早期商品生產水平不高的影響，決定了希臘人不能像羅馬人一樣創(chuàng)造出高度興旺的法律體系。他們探求自然界與人類社會的根本哲理，但不重視法律具體制度層面的研究，也不重視其現(xiàn)實運用，理想主義遠遠超過務實精神，因而也不具備形成羅馬那樣的法學家集團的條件。因此雖然希臘歷史上立法活動頻繁，但并未出現(xiàn)對具體分散的法律進行抽象概括的法學家，也未能編篡出體系嚴謹繽密的法典，在法學理論方面也從來缺少精深的研究。3.古希臘法在具體運用上具有靈活性。由于古希臘既未形成法學家集團，因而不具備對法律進行抽象概括和系統(tǒng)整理的智力條件，也沒有產生職業(yè)化的法官群體，審判人員與陪審員都是兼職性的，再加上希臘哲學本身所倡導的思辨精神，使其具體法律制度方面較具靈活性，法律適用過程不是法條的適用過程，而是所謂正義精神的尋求，有時他們并不是靠法律來解決問題的，而是根據審判人員的正義感和發(fā)現(xiàn)的所謂正義精神來解，因而出現(xiàn)法律被虛置的現(xiàn)象，技術處理上具有較多的靈活性。四、

古希臘法的歷史地位

古希臘法上承埃及和兩河流域法，下啟羅馬法，在東西方法律之間架起了一座“橋梁〞。

古希臘法的一些具體法律制度、原那么和思想，特別是雅典“憲法〞所確認的民主制度，對后世國家產生了較大的影響。

雅典“憲法〞關于全體公民參與國家管理的制度、選舉和監(jiān)督國家公職人員的制度、集體責任制和一人不能連續(xù)兩次擔任同一職務的原那么等，一直被視為資產階級民主政治的先聲。第二節(jié)

雅典法一、雅典法的開展

1、德拉古立法公元前621年，德拉古中選為雅典的執(zhí)政官，當時，正處于雅典經濟騰飛，平民階層日益要求與貴族分享權力、平民對抗斗爭比較頻繁的時代，德拉古在特殊的社會形勢下，應時宜之需下令整理編纂習慣法，作為其成果公布了雅典第一部成文法，史稱“德拉古法〞。德拉古法涉及的三項主要改革措施是:1、規(guī)定只要自備武器即可取得公民權；2、將貴族會議選拔官吏改為由公民大會抽簽選舉。3、組成公民選舉產生的由401人組成的議事會。德拉古法的最早形式現(xiàn)無籍可考，但其原文曾于公元前409年重刻于石碑之上，但傳存的碑文已殘缺不全，僅保存了關于殺人行為的法律規(guī)定的片斷。根據這些片斷反映，德拉古法的刑法比較興旺，已經有了成心殺人和過失殺人相區(qū)別并由不同法院受理、處以不同刑罰的規(guī)定，還有教唆殺人的處分規(guī)定，甚至已經提出了正當防衛(wèi)的主張。另一方面，德拉古法對于犯罪行為規(guī)定的刑罰以嚴酷著稱，除對殺人、竊盜、瀆神、縱火犯處以極刑外，對偷竊蔬菜、水果的也規(guī)定處死刑，以至于其刑罰的殘酷性成了這部法典的第一特征，也因此古希臘歷史學家稱德拉古法為“不是用墨水寫成的，而是用血寫成的‘血法〞。總的來說，德拉古法作為雅典成文法的開端，規(guī)定了市民權、整肅了私有財產關系、減輕了平民的債務負擔、限制了貴族的司法特權、禁止實行血親復仇等，在古希臘法乃至世界法律開展中都具有一定的首創(chuàng)性，也為平民階層切切實實地贏得了一定的權利，具有其進步意義。2、梭倫立法公元前594年，雅典“七賢人〞之一的梭倫作為新興商業(yè)貴族階層的代表人物中選為雅典執(zhí)政官。作為新興商業(yè)貴族的代表，他竭力為其本階級爭取利益。當時希臘社會仍處于貴族與平民(貧民)兩派對立的階段，商人階層還沒有在政治上成為獨立的、可與貴族或平民階層制衡的一派，總的來說還是屬于平民階層的一分子的，因此，梭倫改革的首要取向就必然是以爭取平民利益的立場，剝奪貴族階層的利益。他在政治、經濟、法律等方面銳意革新，提出了多項改革措施:

經濟方面。梭倫改革從經濟領域人手，他順應民意，及時公布了?解負令?，根據該法令的規(guī)定。凡以前以土地或人身抵債的契約自頒令起一律無效，立于債務人份地的記債碑全部拔除，作為債務抵押品的土地無償歸復原主，以前所負債務均可以新鑄的含銀3%的銀元歸還；禁止人身奴役和買賣奴隸，原來因負債難償而淪為奴隸者一律恢復自由，因債務而賣身到外國為奴的自由人由國家出金贖回。?解負令?瓦解了債務奴隸制，沖擊了高利貸者的利益，必然遭至貴族階層群起而攻之的反對，作為政治策略，為緩和被改革觸動利益的貴族階層的抵觸情緒，梭倫在改革中也給予貴族一些好處，公布了對貴族階層有近期可得利益的禁止谷物輸出、鼓勵橄欖油出口的措施，局部平息了該階層的怨憤，至少暫時瓦解了其集團性對抗。?解負令?的公布使雅典工商業(yè)經濟擺脫了高利貸食利經濟對商品生產發(fā)展的束縛，農業(yè)經濟也由于貧民擺脫高利貸與債務奴隸制的威脅而取得長足進步，經濟的開展使得社會階級階層的構成態(tài)勢發(fā)生根本性變化，商業(yè)階層涌現(xiàn)大量擁有財富而不能享有政治權利的新貴族，他們迅速提出取得政治地位謀求經濟上實惠的要求。政治方面。梭倫作為這些新貴族的政治代表，為了使其本階級上層人士能獲得如同世襲貴族那樣的政治權力，提出按財產多寡將公民劃分為四個等級，其劃分方式為按全年收獲谷物的倒數來確定，滿500制為第一等級，可中選為執(zhí)政宮或其他高級官吏，滿300制為第三等級，可中選為中下級官吏，滿200制為第三等級，也可中選為中下級官吏，缺乏200制為第四等級，只列席公民姿議參加選舉而無中選權。另外各等級公民依等級不同享有不同的兵役、稅收義務；設置9名執(zhí)政官，設首席執(zhí)政，為國家元首，總理全國軍政大事，其次為軍事執(zhí)政、宗教執(zhí)政、司法執(zhí)政等；設元老院，凡在職無過失的退休執(zhí)政官為當然元老議員，終身任職，名額無限，元老院作為最高法院審理重大國事案件，監(jiān)督各執(zhí)政官；設評議會，由前三級公民中選舉產生400人組成，任期一年，故又稱“四百人會議〞，其主要任務為監(jiān)督國家財政，為公民會預備提案；另外，所有公民均可通過參加公民會行使國家管理權，公民會選舉產生執(zhí)政官、評議會議員，以及彈劾執(zhí)政官、審查議案等。法律方面。廢除了德拉古的血腥立法(除成心殺人罪的規(guī)定外)，宣布一切殺人案件均由法院審理，而杜絕血親復仇，公民可對官吏的違法行為進行控訴，設立陪審法庭“赫里埃〞，陪審員由雅典公民中滿30歲以上者選舉產生，凡遇重大案件，由陪審員參與調查，然后由陪審法院下設的審理委員會進行實體審理。梭倫用侵犯財產關系的方法開始了其政治革命，其所有改革舉措都以憲法性文件的形式公布，從而獲得權利性和執(zhí)行效率，其民主政治特色和歷史推動意義使其名垂青史。梭倫改革在經濟上的改進調整、在政治上的民主化傾向和在司法權力上的重要舉措，對于雅典民主制度來說不失為一場革命，穩(wěn)固了雅典民主化進程的根本走向，也為中下層人民爭取了一些實際利益。3、克里斯提尼立法：梭倫改革雖然取得重大成功，但并未完全引導希臘走向民主社會，梭倫不久離職游歷四方，庇西特拉圖借主當政，直到公元前509年，克里斯特尼作為平民領袖中選為執(zhí)政官，繼承梭倫的改革精神，進一步推進民主進程。其主要內容有：〔1〕在居民劃分上從按部落改為按地區(qū)，取消四大部落的劃分方式，而按雅典及近郊、內陸中央及沿海三個地區(qū)，每個地區(qū)分為10個局部，名為三分區(qū)。這種劃分方式與以前的不同之處在于，它的各局部不是集合在一片毗連的地帶的部落，而是跨三區(qū)域的一種人為的集合，唯有在公民大會表決期間才能結合起來，打亂了氏族傳統(tǒng)，削弱了以氏族為根底的貴族勢力及僭主政治依恃的力量。社會的基層單位是自治村社，是一種政治性、經濟性、宗教性、軍事性的單位，負責招募士兵，抽簽選舉陪審員，登記公民和兵役名冊，20歲男性便取得全權公民的資格?！?〕創(chuàng)設由500人組成的議事會，由10大部族每部族選出50人組成，取代梭倫時期的400人議事會。議事會設議長委員會，共50人，分10組，每組5人，各組輪流主持日常政務。富農和騎士有資格被選為議事會成員。議事會的職能一仍其舊，監(jiān)督國家財政、為公民會預備提案、彈劾執(zhí)政官、審查議案等?！?〕創(chuàng)設十將軍制度，十大部族區(qū)各自選出一名將軍，組成一個將軍委員會，各個將軍負責在本部族內征募軍隊，十將軍委員會統(tǒng)率全軍。最初，十將軍的職權主要是軍事方面的，后來由于將軍控管軍事要權，國家的整體政權也逐漸操縱在將軍手中了?！?〕創(chuàng)設“貝殼放逐法〞，貝殼放逐法是針對那些濫用權力、危害國家利益、侵犯公民權利的官員而實施的，每年春季召開一次非常公民大會，先用口頭表決的方式提出是否有要被放逐的人，如果有那么召開第二次公民大會，每個人在貝殼上寫下他認為應被流放的人的名字。凡被大多數人投票認為應當放逐的人，就要離開雅典，為期10年，但其財產不被沒收，期滿返還，仍享有其財產權及其他一切權利?？死锼固啬嵩诜€(wěn)固梭倫改革既有成就的根底上，克除僭主政治的不良影響，繼續(xù)推進民主化進程，取得了重大成功。從克里斯特尼改革起，雅典國家的民主改革和法律制度確實立才真正完成，雅典民主政治方具備了“主權在民〞和“輪番為治〞的特色。由于貝殼放逐法的作用，原先來自于偌主政治的威脅也大大減弱甚至已不再實際存在。所有改革舉措都經歷了一些曲折，但民主化的成功仍是不可阻擋，這些民主精神不但直到公元前4世紀的亞歷山大征服時仍然保持著，乃至雅典后來陸續(xù)被馬其頓、古羅馬所征服，但即使在其作為附庸的年代里，其民主制度與法律制度仍然被作為一個根本美德而留存下來。4、伯里克利立法公元前443年，民主派領袖伯里克利中選為雅典最高執(zhí)政宮，繼承原民主派執(zhí)政官埃菲阿爾特的改革精神，繼續(xù)推行剝奪貴族權力的民主化改革措施，其主要內容有：〔1〕.所有政府官職向各等級公民開放，取消了梭倫改革以來關于第一、二等級可中選國家機關官吏、第三等級可中選為小官吏、第四等級只有選舉權無被選舉權的官職任職資格?！?〕公民大會根本上成為雅典城邦國家的最高權力機關，每10天開會一次，年滿20歲的人均可參加，享有提起建議和彈勸議案的權利，500人的議事會那么成為公民大會的常設機構，為公民大會準備議案、執(zhí)行公民大會決議、監(jiān)督國家行政部門執(zhí)行公務?！?〕實行官職津貼制，為了吸引下層公民參與城邦管理，設立公民擔任國家公職可以享受津貼補助的制度，而且這一制度主要適用于下層公民擔任公職，這使得國家公職向任何等級公民開放成為一項可行的措施，下層人民可以無衣食之憂出任國家公職。伯里克利改革根本上延續(xù)自德拉古、梭倫以及克里斯特尼立法以來的民主取向，以剝奪貴族權力、削弱元老院權力、將國家權力分散于全體公民為根本思想。到伯里克利時代，雅典的民主政治根本穩(wěn)固下來，并被認為到達了頂峰，其對歷史的影響是不可估量的。二、雅典民主的社會根底雅典民主有其雄厚的經濟根底和階級根源，歸納起來有：1、雅典是個國家，工商業(yè)很早就比較興旺，而農業(yè)部門相對落后。2、由于工商業(yè)在全部經濟中比重較大，對外貿易更為興旺，雅典較早地形成了工商業(yè)奴隸主集團。3、工商業(yè)奴隸主集團之所以強有力，一個重要因素在于得到廣闊農民、手工業(yè)者的支持。4、雅典的奴隸數目比自由民數量多達數倍。三、雅典的民主特點及其局限性雅典民主的特點有：1、形式上允許一切雅典公民參與國家的日?；顒?。2、大多數國家的公職人員都是選舉產生，而且集體職務多于個人職務。3、雅典公民能夠通過各種制度或措施來直接保衛(wèi)民主制度，免遭來自反民主勢力的破壞和攻擊。比較重要的措施有實施貝殼放逐法和進行不法申訴制度。其局限性主要表現(xiàn)在：1、雅典民主制“憲法〞的實施和民主制度的貫徹，實際上局限于一個狹小的范圍內。2、參加民眾大會的雅典公民雖然可以得到數額的津貼，但是這種津貼對公民來說仍是太少了。3、公職人員盡管是選舉產生，但擔任所有公職均需具備一定條件。4、民眾大會雖然是雅典國家的最高政權機關，在政治生活中起極大作用，稱得上是民主制政體的主要標志，但是不能不注意到，統(tǒng)治集團為了使國家的整個活動，按照本階級的意圖來進行運轉，他們利用各種手段，采取多種措施來限制民眾大會作用的充分發(fā)揮。其他法律制度〔不是很重要〕三、所有權

私人所有權的興旺和保護。

四、債

契約之債和損害賠償之債的區(qū)分。

五、婚姻、家庭和繼承

一夫一妻制和離婚；原那么上的男性繼承權；法定繼承和遺囑繼承。

六、刑法

國事罪的突出地位，刑罰種類的多樣性。

七、司法制度

雅典的司法機構；陪審制；私訴和公訴。第三節(jié)斯巴達法〔重點〕來庫古立法：來庫古是古希臘斯巴達城邦國家最早的立法者，公元前885年，他周游列國，研究各地的憲政制度，建立起早期奴隸制城邦國家，制定了斯巴達最早的憲政性法律，其主要內容有：1.確立貴族寡頭政制。斯巴達地區(qū)主要有兩個不同的家族，各有一個世襲的王，兩個王之中有一個在戰(zhàn)時指揮軍隊；他們是長老會的成員，長老會由30人組成，其余28人必須年齡在60歲以上，由全體公民選出并終身任職；長老會是斯巴達最高政治機關，為公民大會準備議程；任何法律必須由公民大會通過或否決，在生效前必須由長老和行政官宣布決定。來庫古立法之后，限制公民大會的權力，擴大了長老會和玉的權力，最終形成了由玉和長老組成的寡頭的統(tǒng)治。2.平均分配土地、禁止工商業(yè)。來庫古將全國的土地劃分成數量相等的“份地〞，然后分配給全體斯巴達公民，作為“份地〞可以世代相傳，不能抵押和買賣。禁止公民從事手工業(yè)和商業(yè)活動，甚至禁止使用金銀貨幣，只準以鐵鑄幣，使得商業(yè)和對外貿易都成為不可能；甚至規(guī)定全體公民都必須在一起吃飯、吃同樣的飯。3.實行國民軍事教育。來庫古公布法律規(guī)定，全體斯巴達必須接受嚴格的軍事訓練，遵守軍事紀律，幼兒出生后均應接受嚴格的鍛煉，所學的一切都與軍事有關，不符合健康標準的被棄于懸崖。來庫古被認為是一個神話式人物，斯巴達的政治法律制度實際上也并非由來庫古個人建立的，而是經過長時間的變遷從而逐漸形成起來的。第四章

羅馬法

本章重點：市民法；萬民法；十二表法；國法大全；法學家的作用；羅馬私法的體系及其主要內容；羅馬法對后世的影響

導論一、羅馬法的定義羅馬奴隸制國家的全部法律。幾種說法：1、起：建城說。2、起：十二表法說。3、止：西羅馬帝國滅亡。4、止：東羅馬帝國滅亡5、止：查士丁尼編纂?國法大全?二、羅馬的文化1、“農夫－士兵〞文化2、寬容與包容3、團體觀念——忠于城邦更重于忠于靈魂第一節(jié)

羅馬法的形成及其特點

羅馬法：指羅馬奴隸制國家的全部法律，存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期的法律。它既包括自公元前8世紀羅馬國家產生至公元476年西羅馬帝國滅亡這個時期的法律，又包括查士丁尼時期東羅馬帝國的法律。一、

羅馬法的形成古代羅馬國家地處歐洲的地中海中部的亞平寧半島。羅馬居民屬印歐語系民族的一支一一拉丁族人，很早就從意大利以北的歐洲內陸分批進入半島中部的拉丁姆地區(qū)定居下來。公元前10世紀前后，羅馬已成為該地區(qū)許多氏族公社中主要的一個。傳說它分為3個部落(“特里布斯〞，ibus)，每個部落下有10個胞族(“庫里亞〞，cuia)，每個胞族又由10個氏族組成，其聯(lián)結的紐帶并非人為的組織，而是自然的血緣關系。整個羅馬共有300個氏族。公元前8世紀至前6世紀，是羅馬原始公社向階級社會過渡的階段，史稱“王政時代〞。當時的社會管理組織有“庫里亞〞會議，氏族長老組成的元老院和“王〞(rex)，而調整人們的行為規(guī)那么是長期以來形成的大家共同遵守的習慣。公元前7世紀以后，氏族內部出現(xiàn)了財產不平等和階級分化現(xiàn)象，出現(xiàn)了“保護人〞(patronus，氏族貴族)和“被保護人〞(cliens，依附貴族的貧困破產之家族)。后者從前者那里取得份地并為之服役，遇戰(zhàn)爭那么須作親兵出征。與此同時，奴隸制也開展起來了，不過，當時奴隸數量不多，主要來源是戰(zhàn)爭俘虜。此外，在羅馬居民中還出現(xiàn)了“平民〞(plebis)這個特殊階層。其來源、是拉丁姆境內的被征服者和因工商業(yè)的開展而遷移來的居民。他們的人身雖然是自由的，也有一定的經濟實力，卻不能享有與羅馬人同等的權利。這種狀況促使平民與貴族進行了長期的斗爭。至公元前6世紀左右，終于迫使貴族讓步，從而出現(xiàn)了塞爾維烏斯·圖利烏斯(ServiusTullius，約公元前578一前534)改革。這次改革，按照財產的多少將羅馬居民分為5個等級，并按財產等級規(guī)定不同的兵役義務；廢除原來以血緣關系為基礎的3個氏族部落，按居住地區(qū)把羅馬城劃分為4個部落，居民就所在部落登記戶口和財產，確定權利和義務。這次改革是一場深刻的政治革命，是羅馬原始公社制瓦解、國家產生的標志。隨著羅民國家的形成，適應奴隸主階級統(tǒng)治的需要，羅馬的法律也就應運而生。它是一種反映羅馬奴隸主階級的意志，保護奴隸制的剝削關系，穩(wěn)固奴隸主階級在國家機關中的統(tǒng)治地位以及對奴隸的無限權力的社會標準體系。羅馬法的開展和演變羅馬法從其產生至成為古代奴隸制社會最興旺、最完備的法律體系，曾經歷了近千年逐步完善的過程，經過了如下幾個演變時期:一、王政時期(公元前8一前6世紀)這一時期主要是古老氏族的習慣和社會通行的各種慣例，至王政后期國家最后形成時，它們逐漸演變成為習慣法。塞爾維烏斯·圖利烏斯改革：是古羅馬于公元前5世紀的一次改革，圖利烏斯按照財產的多少將羅馬居民分為5個等級，并按財產等級規(guī)定不同的兵役義務；廢除原來以血緣關系為根底的3個氏族部落，按居住地區(qū)把羅馬城劃分為4個部落，居民就所在部落登記戶口和財產，確定權利和義務。這次改革是一場深刻的政治革命，是羅馬原始公社制瓦解、國家產生的標志。二、共和國前期(公元前6世紀一前3世紀)這是一個由習慣法向成文法過渡的時期。隨著奴隸制經濟的開展，階級矛盾的加劇，平民與貴族斗爭的展開，那種由貴族壟斷立法與司法權、隨意解釋習慣法的局面再也維持不下去了。公布成文法與抑制貴族的武斷、專橫，成為社會開展的必然趨勢。〔一〕十二表法公元前462年，平民保民官特蘭梯留(A.G.Terentilt)曾在民眾大會上提議編纂成文法，雖遭到貴族的反對，但后來仍同意成立十人委員會，從事立法工作。委員們在希臘考察法制回來后，于公元前451年制定了法律十表，公布于羅馬廣場。由于平民仍不滿意，公元前450年改組了十人委員會，又制定兩表，作為前者的補充。兩者，合稱為?十二表法?(LexDuodeemTabular1121)。1、?十二表法?是羅馬第一部成文法，共有105條，涉及土地占有、債務、家庭、繼承和訴訟等方面的法規(guī)。它反映了羅馬奴隸制的開展和社會分化的過程，固定了自由民與奴隸地位和權利的不平等(如第十一表規(guī)定平民與貴族間不得通婚)，維護私有財產(如第八表規(guī)定放火或夜間行竊者處死)，還特別詳細地規(guī)定了債務奴役制(如第三表規(guī)定，對于限期屆滿的債務人，債權人有權以鐵鏈扣押債務人60天，并將債務人押赴“集市〞三次，如有他人為之贖身，債務作為清償；如無人贖取，那么可將債務人殺死，甚至可以肢解其身，也可將其出賣為奴隸)。2、?十二表法?也保存了許多原始社會的遺跡。3、?十二表法?的許多內容表達了它是平民斗爭的勝利成果，如第九表規(guī)定了立法者不得為個人利益立法，任何人非經審判，不得被處死刑。第八表限制了利率，每月利息不得超過1%；第三表規(guī)定了還債的30天“恩惠期〞等等。同時，?十二表法?沖破了貴族對法律知識和司法權的壟斷；設表分條地把不同的法律標準按類分別聚集，條理比較清楚；確定了適合于當時社會開展水平的一定的訴訟形式；比較注意條文之間的聯(lián)系和一致性等等。4、反映了習慣法向成文法過渡時期社會與法律的漸進色彩〔形式主義〕。因此，?十二表法?是羅馬法開展史上的一個里程碑，它總結了前一階段的習慣，并為羅馬法的開展奠定了根底，是古代奴隸制法中具有世界性意義的法律文獻之一。?十二表法?的銅表已經在前390年被毀。此后，平民又通過公元前367年的李錫尼一綏克斯圖法案、公元前326年的波提利阿法案等有關成文法律，獲得了擔任執(zhí)政官和其他高級官職的權利。這些法律還對占有國有土地規(guī)定了最高限額(每戶五百猶格魯姆)，并廢除了債務奴役制。特別是公元前287年霍騰西亞法案，又使平民會議成為具有完全立法權的機構。這樣，至公元前3世紀左右，平民在政治、經濟和法律上都已取得與貴族平等的地位，開始享有完全的公民權。平民上層和舊貴族一起成為掌握羅馬政權的新貴族。古羅馬社會和羅馬法進入了一個新的歷史開展階段。三、共和國后期(公元前3世紀一前1世紀)

這是羅馬市民法(iuscivile)開展與萬民法(iusgentium)形成時期。公元前3世紀以后，羅馬的奴隸制經濟獲得很大開展，對外戰(zhàn)爭的勝利又使羅馬幅員日益擴大，最后成為橫跨歐亞非的一個龐大奴隸制帝國?！惨弧呈忻穹ǎ菏橇_馬法上的法學分類，原來的意思是指一個國家、一個民族特有的法律，后專指羅馬固有的、僅適用于羅馬市民的法律。起初，它包括羅馬的習慣法、?十二表法?、民眾大會通過的法律，后來又包括元老院的決議、法學家的解答等。主要是有關羅馬共和國的行政管理、國家機關及一局部訴訟程序的問題，涉及財產方面的不多，其特點是體系不完整、帶有保守性和濃厚的形式主義色彩?！捕掣媸痉ㄔ颍河捎诮洕畹娜找骈_展和復雜化，墨守陳規(guī)的市民法已無法滿足新興大商人和大土地所有者等奴隸主的要求，羅馬居民也迫切要求在法律關系方面進一步明確私人之間的權利和義務。這些都促使市民法必須進一步開展。公元前367年，羅馬設內事最高裁判官，他在保證市民法適用的同時。通過審判實踐和頒發(fā)布告，補充和修改了市民法。至共和國末期，經過長期積累，這種告示便形成一整套廣泛的、固定而統(tǒng)一的標準，獨立于市民法之外。它表達所謂“公平合理〞的原那么，不拘泥于形式，更具靈活性，以適應剝削階級的實際需要。告示法的產生歷程內事裁判官可以公布各種告示，作為人人必須遵守的行為規(guī)那么，從而使他們獲得直接立法的權利。這些告示可分為:1、一般(永續(xù))告示，即內事裁判官上任時公布的關于人們可以或不可以作一定行為的命令。由于裁判官任期為一年，這種告示的有效期也為一年。2、臨時告示，即對裁判官任期內所發(fā)生的民事糾紛、重大事件作出處理的命令。其效力僅及于命令涉及的案件。3、傳襲告示，即后任的裁判官對其前任的告示中，感到合理的而應加以繼承的局部，再予公布的告示。4、新告示是裁判官在繼承前任告示“合理〞局部之外，又參加了新內容的命令。由于它們適應形勢變化，聯(lián)系羅馬社會的實際較為緊密，故在實踐上比成文法更具靈活性?！踩橙f民法：是市民法的對稱，如前所述，是調整居住在羅馬領域內全體居民(包括外國人)間所發(fā)生的法律關系的法律。隨著居住在羅馬的外來自由民數量的增多，羅馬市民法便無法適應社會開展的需要了。因為市民法采用屬人主義，即只賦予羅馬公民以法律權利，不管他們居住在什么地區(qū)，而對居住在羅馬的異邦人和被征服地區(qū)的廣闊居民，那么不予保護，處理糾紛時，適用他們各自的本國法，往往產生很多困難。為了解決異邦人和被征服地區(qū)居民內部以及他們同羅馬居民相互之間的權利義務關系，公元前242年，設立外事最高裁判官，專職處理此類案件，其發(fā)布告示，創(chuàng)制新的訴訟程式，形成一套“萬民法〞。萬民法與市民法不是完全對立的。內事裁判官往往將萬民法的原那么移用到市民法中去。公元212年皇帝卡拉卡拉(Caracalla，211——217年在位)公布著名的?安敦尼努敕令?(ConstitutioAntoniniana)，將羅馬公民權授予帝國全體自由民〔包括外邦人〕以后，萬民法與市民法兩個體系逐漸接近。至公元6世紀，制定查士丁尼法典時最終統(tǒng)一起來。〔四〕法學家的解答1、解答的歷程早在共和國時期〔254年〕，平民出身的僧侶科倫卡紐士將所有法律文獻公開，并教授世俗青年學法律，平民才有成為法學家的可能，因而法學研究開始興起，法學家的解答對法律開展的作用也日益顯著。2、法學家的主要作用四、帝國前期(公元前1一公元3世紀)

〔一〕共和外衣下的帝政1、元首制2、元老院與元首，軍隊3、各類官員，副皇帝〔二〕皇帝的敕令隨著皇權的逐步加強，皇帝敕令逐漸成為法律的主要淵源，其他各種形式的立法那么逐漸消失，如元老院此時所通過的決議幾乎都是由皇帝提出的，它只是形式上表決一下；羅馬民·眾大會的立法權實際上已不復存在；裁判官因其公布“告示〞之權為皇權所不相容，也受到了很大限制。1、皇帝敕令的開展階段：〔1〕帝國初〔2〕2世紀初〔3〕哈德良時代〔2〕皇帝敕令主要有四種:1.敕諭，是對全國發(fā)布的有關公法和私法方面的各種命令；2.敕裁，是為裁決案件而發(fā)布的指令；3.敕示，是對官吏訓示的命令；4.敕答，是就官吏和民間所詢問的法律事項作出的批示。其中，敕諭最為重要，是帝國中后期的主要法律淵源?！踩撤▽W家地位的提升在帝國前期，法學家地位提高到前所未有的高度。1、解答權〔帝政之前〕法學家的解答，假設與訴訟有關者，直接送給裁判宮或民間審判員，或由辯護士轉達法院。開始時，這種解答純系一種個人意見，無法律約束力，但由于民間審判員大半不甚精通法律，以及法學家個人的名望等原因，這種解答常常為審判官所接受，作為辦案的依據。到了奧古斯都(Augustus，公元前27一公元14年在位)時，授予某些法學家以解釋的特權。哈德良皇帝(117-138年在位)時進一步規(guī)定，取得特許解答權的法學家之間，解答意見一致時，其意見即具有法律效力。與此同時，法學家也撰寫了大量解釋法律、闡述法理的著作。如蓋尤斯(約130-180)的?法學階梯?等。公元426年，公布?學說引證法?后，帕比尼安(約140-212)、烏爾比安(約170-228)、蓋尤斯、保羅(約222年去世)和莫迪斯蒂努斯(約244年去世)五大法學家的解答和著述都具有了法律效力。這樣，雖然這些皇帝的規(guī)定，其實質是為了加強皇權、限制法學家的活動，但它卻使少數著名法學家的解答和著述成了具有普遍約束力的法律標準，成為羅馬法的重要淵源之一。2、法學派：薩賓派〔保守，卡比多開創(chuàng)〕和普洛克努斯學派〔開明，拉貝奧開創(chuàng)〕無論法學家對法律問題的解答，取得一致意見，還是彼此間產生分歧，進行論戰(zhàn)(公元1至2世紀，曾出現(xiàn)過兩個學派之間的法學論戰(zhàn))，對羅馬法學的繁榮和開展，都起著重要的推動作用。五、帝國后期和查士丁尼〔優(yōu)士丁尼〕法典編纂時期(公元，3世紀至6世紀中葉)〔一〕社會狀況：公元3世紀開始，羅馬帝國日趨衰落。伴隨奴隸制經濟危機而來的是政治危機。許多行省以及意大利外鄉(xiāng)奴隸和隸農的起義接連不斷。4世紀以后，羅馬帝國又遭到日耳曼人的嚴重侵擾。為了挽救垂死的命運，羅馬統(tǒng)治者進一步加強集權化和軍事化。公元330年，君士坦丁(即優(yōu)士丁尼306-337年在位)在君士坦丁堡建立新的首都，此后，羅馬帝國便分裂為東西兩個局部。公元476年，在奴隸、隸農起義的打擊下，日耳曼人大舉侵入，西羅馬帝國被推翻。從此，西歐社會向封建制過渡。社會的諸多狀況〔二〕專制帝制的建立〔三〕?國法大全?鑒于奴隸主政權危機四起、奴隸制社會日趨瓦解局面，統(tǒng)治階級迫切要求將反映本階級意志的現(xiàn)行法用特定的形式穩(wěn)固下來，借以維護其搖搖欲墜的統(tǒng)治。為此，進行了法典匯編工作。起初，由個別法學家編纂皇帝的敕令，如公元3世紀末草擬的?格里哥安法典?和?赫爾莫杰尼安法典?，前者包括從2世紀末到3世紀末的皇帝敕令，后者包括以后假設干年的敕令。至狄奧多西二世(Thmdosius，401-450)時，又公布第一部官方的羅馬皇帝敕令匯編，稱?狄奧多西法典?，包括從4世紀初以來的許多敕令。但大規(guī)模、系統(tǒng)的法典編篡工作，是在東羅馬皇帝查士丁尼統(tǒng)治期間(527-565)和他死后的一段時間進行的。?國法大全?又譯?民法大全?，它是一部完善的羅馬奴隸制法典匯編，是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的。它包括?查士丁尼法典?、?法學階梯?、?學說匯纂?、?新律?四個局部。1．?查士丁尼法典?這主要是對羅馬歷代皇帝的敕令進行立法上的編纂。它的主要內容是，教育法、私法等。流傳下來的這個法律匯編成為羅馬法典主要文獻依據。2．?法學階梯?這是以著名法學家蓋尤斯的著作?法學階梯?為藍本，參照其他法學家的著作匯編而成。被被列為官方教科書，而且本身具有法律效力。公4卷，每卷分假設干章，每章均有標題，主要是關于人法、物法、繼承法、契約法和訴訟法等方面的規(guī)定。3．?學說匯纂?它公布于533年，是查士丁尼法典匯編的重要組成局部。它是對以前羅馬法學家的作品、學說法律解答的聚集整理。重要是摘錄公元前一世紀至公元四世紀初，四十多位法學家的作品。其中主要是帕比尼安和保羅士的著述。凡收入匯編的有關法學家的著述均有法律效力。全書共50卷。內容主要包括三局部：關于最高裁判官法的摘錄；關于法律和習慣中表現(xiàn)出來的比較古老的羅馬法摘錄；關于法學家特別是帕比尼安和保羅的重要著作的摘錄。4．?新律?公元565年，羅馬法學家把查士丁尼皇帝在法典編纂完后又陸續(xù)公布的敕令匯編成集，內容是遺產繼承、行政管理方面的標準。?國法大全?是近代歐洲大陸國家立法所遵循的范本?？傊?，?國法大全?是一部具有世界意義的法典匯編，它是人類歷史上優(yōu)秀文化遺產的有關組成局部，在世界法制史上占有重要的地位，對于世界各國的法制開展，產生了深遠的影響。第二節(jié)、羅馬法的根本問題一、法的字義1、西方語言中，早期的代表是拉丁語。拉丁語中表達法的詞是“ius〞和“l(fā)ex〞。“ius〞具有“法〞、“權利〞和“正義〞的多重含義。而“l(fā)ex〞那么主要是指實證意義上的法，尤其是指制定法——是各種大會〔主要是元老院、公民大會和軍伍大會〕具有法律意義的決議。到了帝政時代，主要是指皇帝的命令等具有法律意義的文件。由此可見，ius具有更多的道德含義，更能表達法的本質；lex具有更多的實踐意義，更多地表達形式。二、法與正義優(yōu)士丁尼?法學階梯?一開頭就對“正義〞提出了定義，“正義是給予每個人他應得的局部的這種堅決而恒久的愿望。〞何謂“應得〞？〔J-1-1-3〕“法律的根本原那么是：為人老實，不損害別人，給予每個人他應得的局部。〞1、法的道德根底：老實。2、“應得〞既是法的政治問題；也是法的道德問題。優(yōu)士丁尼?法學階梯?的第二句話那么是引用烏爾比安的話，“法學是關于神和人的事務的知識；是關于正義與非正義的科學。〞二、法的淵源〔一〕習慣法1、何謂習慣法〔J-1-2-3〕“我們的法律或是成文的，或是不成文的，正如希臘的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民決議、元老院決議、皇帝的法令、長官的告示和法學家的解答。〞〔J-1-2-9〕“不成文法是習慣確立的法律，因為古老的習慣經人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律。〞2、習慣法與成文法的關系?！捕掣黝惔髸臎Q議1、貴族大會2、軍伍大會3、平民議會4、地區(qū)大會5、元老院〔三〕各類長官的告示1、不同長官2、裁判官〔四〕法學家學說1、羅馬法學家的重要奉獻2、五大法學家3、兩大學派〔1〕、薩賓學派：〔2〕、普洛克羅斯學派〔3〕、兩個學派之間的差異五、皇帝的敕令三、法的分類1、公法和私法2、成文法和不成文法3、市民法、萬民法和自然法4、市民法和長官法5、人、物、訴訟6、新法和舊法四、羅馬法的根本特點〔一〕人定法而不是神意法〔二〕強烈的實踐性〔三〕私法為核心〔四〕法制建設與法學研究緊密聯(lián)系。第三節(jié)羅馬私法的體系及其根本內容一、人法

包括人和婚姻家庭兩個局部。

兩者均可享有權利并承擔義務，成為權利的主體。在羅馬，作為權利主體的自然人必須具有人格(享有權利、擔負義務的資格)。完整的人格權包括自由權、市民權和家長權?！惨弧橙说姆诸?、“人〞的詞語home:生物意義caput:頭顱persona:身份人的出生與死亡〔1〕出生：出生的條件。①胎兒與母體完全別離。〔D.1，5，7〕保羅：“胎兒的利益視為已出生〞?？梢栽O立“胎兒保佐人〞。胎兒的繼承，烏爾比安〔D.38，16，3，9〕懷孕期間父母的身份，可以被出生后的胎兒繼承。如懷孕期間，母親一度成為自由人〔D.1，5，18；D.1，5，26〕。如懷孕期間，父親被剝奪元老職位的特權〔D.1，9，7，1〕?！?十二表法?4，5〕“嬰兒自父死后十個月內出生的，推定其為婚生子女。〞墮胎受刑事處分。②活產。普洛克魯斯學派認為以啼哭為標準，薩賓學派以是否呼吸為標準。優(yōu)帝一世以后者為標準。③為有生存能力。須懷胎180天，否那么為“不熟兒〞〔abortus〕，以死產論。保羅：“在第七個月的分娩是完美的生育，這是由博學的伊波克拉所確認的規(guī)那么；因此，應當認為在合法婚姻的七個月降生的新生兒是合法子女。〞〔D.1，5，12〕。但是如何認定？④須有一般的人形。迷信觀念，認為怪胎是不祥之兆。?十二表法?〔4，1〕：“對畸形怪狀的嬰兒，應即殺之。〞但這僅僅是迷信，是防范于未然，即使初生兒是五官四肢有殘缺，依然有權利能力。保羅?見解?第4編：“那些因嚴重的變異而被生得與人類形象相差甚遠的人不被視為子女，比方，如果所生的怪胎能夠給母親帶來利益，它也被視為子女。〞〔D.1，5，14〕。烏爾比安：〔D.50，16，135〕?！?〕死亡：自然死亡：呼吸是否停止。死亡的推定：尊親屬和卑親屬同時遇難斃命時，如卑親屬男性在14歲以下，女子在12歲以下，推定卑親屬先死。如果親屬男性在14歲以上，女子在12歲以上，推定尊親屬先死。2、自由權自由權的定義：是自由實現(xiàn)自己意志的權利，是私權中最根本的權利，無此也就喪失另外兩種權利。享有自由權者為自由人，否那么是奴隸。自由的定義：〔查士丁尼：?法學階梯?〕自由就是做一切想做之事的自然權利，以受法律禁止或強力禁止為限。獲得自由的兩個途徑：〔1〕出身：〔2〕解放：①訴請；②登記；③遺囑；④裁判官；⑤教堂；⑥娶女奴；⑦皇恩；3、市民權市民權是羅馬公民所享有的特權，根據市民權是否享有或享有多少，自然人中可分為羅馬市民、拉丁人和外國人。開展歷程〔1〕外國人①開展歷程：②歸降異邦人③蠻民〔2〕拉丁人：可以分成三類①過程和特點；②古拉丁人；③殖民地拉丁人；④優(yōu)尼亞拉丁人⑤拉丁人獲得市民權——212年卡拉卡拉皇帝〔3〕羅馬市民〔擁有市民權〕可以分成公權和私權兩個方面：①公權方面〔JusPublicum〕：A.選舉權：選舉官員和出席會議投票的權利；B.被選舉權〔榮譽權〕：羅馬的官職都是榮譽性的。②私權〔JusPrivatum〕方面：A．婚姻權：B．財產權：C．遺囑能力：D．訴訟權：③特殊階層：A．元老階層。B．騎士階層。④市民身份的取得：A．出生。B．解放。C．獎償。D．恩賜。⑤市民權身份的喪失：A．死亡B．喪失自由權C．放棄國籍D．驅逐出境4、家族權家族權是指家族團體中的成員在家族關系中所處的地位和所享有的權利。根據人民在家庭中地位不同，可以把人分成他權人和自權人。保羅?論富菲亞·卡尼尼亞法?〔FufiaCaninia〕單行本：﹛“支配權〞一詞有多種含義：對官員而言，它意味著被賦予的統(tǒng)治權〔imperium〕，對子女而言，它意味著父權；對奴隸而言，它意味著所有權〔dominium〕。當我們對不為自己的奴隸進行辯護的主人提出“損害賠償之訴〞時，我們針對的是當時對奴隸享有所有權的人。薩賓和卡西說道：依?阿蒂尼亞法?的規(guī)定，當所有權人提起“因所有權得到確認而要求返還之訴〞的訴權時，我們才認為被盜之物處于其主人的權力之下。﹜〔D.50，16，215〕5、“人格變更〞與“人格減等〞“人格變更〞的范圍廣于“人格減等〞，“人格變更〞是雙向的，而“人格減等〞是單向的，下降的?！?〕人格大減等：人格大變更，實際上是人格的消滅或法律上的死亡?！睯.1-16-1〕：“身分大減等指某人既喪失其公民資格又喪失其自由。〞原因：①因犯罪被剝奪自由權；②被家長或債權人出賣到外國為奴；③降服外國人違反禁令；〔2〕人格中減等：羅馬市民喪失市民權而成為拉丁人或外國人?！睯.1-16-2〕：“指某人喪失其公民資格，但仍保持其自由。〞①受到刑事宣告而被剝奪市民身份；②羅馬市民參加外國籍；③人格中減等之反向：拉丁人或外國人獲得羅馬市民權〔3〕人格小減等：〔J.1-16-3〕：“指某人身分改變而仍然保持其公民資格和自由〞。權利人原來享有的自由權和市民權不變，在法律上仍具有完全的人格。①自權人被他人收養(yǎng)，受到養(yǎng)父的家長權的支配。②自權女子締結有夫權婚姻而受到夫權或丈夫的家長權的支配。③原先為自權人的非婚生子女，經過生父的認領而受到生父的家長權的支配。④被家長解放為自權人的子女，家長撤銷解放，使之重回家長權的管轄。人格小減等另有幾種反向，即由他權人變成自權人：①家長三次出賣家子，家子被解放者〔如未到達三次，家子即使被恩主解放，也重歸家長的家長權下〕。②家長死亡后，在家庭中無更高輩分的直系男性尊親屬的成年男性市民。③婦女離婚時，假設其父已死，成為自權人〔須受監(jiān)護〕。④被家長解放為自權人?！菜摹橙烁駵p等的法律效果①對人的效果：權力歸于消失，但血緣關系依舊存在。A.家長權、父權、買主權等歸于消滅。B.自然的關系，如血緣關系、夫妻關系不歸于消滅。②對財產權利的效果：A.人格大減等或中減等后，其原有財產成為無主物，適用無主物先占〔除了C點〕。因罪而大減等或中減等，財產收入國庫。B.在無力清償或侵犯他人權利的情況下，被賣為奴隸者。C.但市民非因罪而自動入拉丁籍，或參加外國籍，那么此人格中減等，其財產不轉移為他人。D.人格小減等，那么財產轉為“特有產〞或“準特有產〞。③財產義務通常，財產義務隨之消滅，財產繼承人只繼承其權利，而不繼承其義務。出現(xiàn)定居國外，被收養(yǎng)和結婚等方法來減等人格，逃避債務。裁判官用以下方法：A.在人格大減等時，債權人可向其繼承人起訴。B.在小減等時，可向本人提出“回復原狀之訴〞。后來，在人格小減等時財產不轉移給他人。6、名譽減損在保全自由權、市民權和家族權的前提下，使一個人的權利能力受到限制?！?〕無信用A.證人事后拒絕作證。B.用文字侮辱別人?！?〕喪廉恥直接喪廉恥：登記戶口間接喪廉恥：裁判官裁判限制：A.喪失選舉權、被選舉權；B.不能代理他人，也不能被他人代理；C.元老院議員及其子孫不能與此類婦女結婚。D.捉奸情夫，不能起訴和處死。尤里安：?論告示?第1篇：“裁判官說，被宣布為不名譽的人，系指：因可恥之事被首領或有權做出此決定的人參軍隊中辭退的人；從事拉皮條活動的人；在公共審判中被判有誣陷罪和瀆職罪的人；由于盜竊、暴力搶劫、侵辱行為、惡意或欺詐而被判罰或者負債的人；在不屬于反訴訟的有關合伙、監(jiān)護、委托的審判中被判罰的人；對女兒享有支配權，且明知其丈夫死亡而在根據習慣應當服喪的時期中安排該女兒再婚的人；未經擁有父權的父親同意娶上述女人為妻的人；允許受自己權力支配的屬員娶上述女人為妻的人；同時定婚或結婚兩次的人；命令受自己權力支配的屬員同時實行兩次定婚或結婚的人。〞〔D.3，2，1〕〔3〕污名行為卑劣，受人鄙視。非法律，也非行政，是事實上的“喪廉恥〞。7、性別帕比尼安：?問題?第31篇“在關于我們的法的許多文章中，女性的地位比男性的地位要差些。〞〔D.1，5，9〕烏爾比安：?論薩賓?第1篇：“免除婦女擔負一切民事職責和公共職責的義務。因此，婦女既不能擔任審判員，也不能行使司法職務；既然不能為他人或以他人的名義參與訴訟，也不能作代理人。〞〔D.50，17，2pr.〕帕比尼安：?解答?第2篇：“雖然母親可以根據父親的意愿并憑著信任和感情經管兒子的事務但是，她無權自負其責地在訴訟中擔任原告的角色，因為她無權以兒子的名義進行訴訟，不能出賣兒子財產中的物品，而且不能從兒子的債務人那里接受錢款以使其擺脫債務。〞〔D.3，5，30〔31〕，6〕8、年齡25歲為界限〔7歲以上者，有限制的行為能力，可以有純受益的行為〕。烏爾比安：?論告示?第11篇：“裁判官是在許諾向不滿25周歲的未成年人提供幫助。因此，在屆滿這一年齡之后顯然就具備了成年人的能力。〞〔D.4，4，1，1〕前191年的?普萊托里亞法?〔LexPlaetoria〕給予未成年人以法律救濟，即因對方利用未成年人的無經驗，使其遭受損失的，可以訴請追回已經交付的物品，如尚未履行給付的，可以拒絕履行。9、精神問題烏爾比安：?論薩賓?第38篇：“對于開始患精神病的人來說，它們所擁有的地位、尊嚴、官職和權力均被保存起來，就像它們所擁有的財產保存起來一樣。〞〔D.1，5，20〕烏爾比安：?論告示?第16篇：“尤里安寫道：那些被裁判官禁止經管財產的人，不得向他人轉讓自己的財產，因為它們不擁有財產并且不允許他們減少財產。〞〔D.27，10，10pr〕烏爾比安：?論薩賓?第1篇：“那些被禁止管理財產的人可以通過要式口約為自己實現(xiàn)取得；但是，它不能實行讓渡或者通過要式口約負債。因為，擔保人〔fideiussor〕不能為他擔保，就像不能為精神病人擔保一樣。〞〔D.45，1，6〕10、奴隸家主權是奴隸主對奴隸的支配權。奴隸是生物意義上的人，不是法律意義上的人，而是法律意義上的“物〞。之所以放在此處，而不放在物法，是從人道主義的角度進行考慮。烏爾比安〔?論薩賓?第43篇〕：“根據市民法的規(guī)那么，奴隸什么也不是。但是，根據自然法，情況并非如此。因為，根據屬于自然法的規(guī)那么，一切人都是平等的。〞〔D.50，17，32〕蓋尤斯〔?法學階梯?1，52〕：“奴隸處于主人的支配權下。這種支配權來自于萬民法。實際上在所有的民族那里我們都可以發(fā)現(xiàn)：主人對奴隸擁有生殺權；而且所有通過奴隸取得的東西，均由主人取得。〞〔1〕奴隸的來源①出生奴隸的身份，以其母親的身份為標準。②轉變A.萬民法規(guī)定的俘虜。在羅馬的敵國人，可以被羅馬人作為奴隸。佛羅倫?。?法學階梯?第9篇：“奴隸身份產生于萬民法制度，某人因此處于受他人所有權支配的、違反自然法的地位。〞〔D.115，4〕佛羅倫?。?法學階梯?第9篇：“奴隸甚至被稱為mancipia〔被抓獲者〕，因為他們是從敵人那里用手抓來的〔mancapiuntur〕。〞〔D.1，5，4，3〕B.古代市民法規(guī)定的〔共和國末期之前，不能使有市民權者在本國為奴；國內外以臺伯河為界限〕：a.逃避兵役或戶口登記，被官府出賣為奴隸。b.無力歸還債務的，被債權人出賣到國外為奴。c.盜竊被當場擒獲，判處由受害人將其出賣到國外為奴隸。d.家屬被家長出賣到國外為奴。f.市民阻礙邦交，被國家引渡到受害國處理。C.帝國時期的羅馬a.刑事犯罪。b.自由婦女與奴隸私通，該奴隸的主人經過三次制止無效后，可將此自由女收為自己的奴隸〔但，如此女為他權人或解放自由人，那么應經過其家長或恩主同意〕。c.解放自由人有重大的忘恩行為，恩主可以撤銷解放。后為了防止隨意撤銷，裁判官規(guī)定必須經過判決?！?〕奴隸的種類①公奴〔servuspublicus〕。在皇宮、官府和寺院等地服役，有一定職務，有一定收入，被允許遺囑處分自己的一半特有產。②私奴：A.家庭教師、醫(yī)生和其他高等奴隸工作。B.多數奴隸從事集體勞動，十分艱辛。③無主奴隸〔servussinedomino〕：被主人拋棄或因犯罪而被剝奪自由權的奴隸。其境況比上述二者更糟，但是到帝國時代后有所改善。自由人可以對無主奴隸實行先占。〔3〕奴隸的地位①王政時期和共和國初期。奴隸數量少，多為同族人，一般從事家務勞動。奴隸是家庭成員，與主人共同生活，參加主人的家祀，并受其保護。②共和國末期和帝國初期，由于急劇擴張，擄獲大量的異邦奴隸，他們多被罰作苦役，生活悲慘。③帝國時期以后，由于受到自然法學派和基督教的影響，奴隸的地位獲得了提高。A.奧古斯都〔Augustus，公元前27－公元14年〕試圖約束奴隸主，他委托城市行政長官〔praefectusurbi〕對任何奴隸主進行監(jiān)督。B.公元19年，提比略〔Tiberius，14－37年〕的?貝特羅尼亞法?〔Lexpetronia，lexJuniaPetronia〕規(guī)定，除非作為懲罰，禁止讓奴隸與猛獸搏斗。C.克勞迪〔ClaudiusI，41－54年〕規(guī)定：a如果主人遺棄生病的奴隸，那么該奴隸獲得自由。他還禁止殺害奴隸，否那么按照殺人罪論處。b限制虐待或殺害奴隸的行為。c莫迪斯蒂努斯：?論規(guī)那么?第6篇：“當奴隸因嚴重疾病而被主人遺棄時，根據克勞迪皇帝的告示，該奴隸有權要求獲得自由。〞〔D.40，8，2〕D.哈德良〔Hadrianus年，117－138〕皇帝時期，再次禁止主人在未經官吏同意的情況下殺害奴隸。犯罪的奴隸歸公開法庭審判〔D.48，2，12，3〕。E.AntoninusPius皇帝〔138－161年〕規(guī)定，但凡奴隸不堪主人的虐待，可以到寺院中躲避。經過官員的審理，轉賣他人?！暗窃诮裉?，任何羅馬市民和其他一切受羅馬國家權力管轄的人均不得過分和無故地虐待自己的奴隸。實際上，根據安東尼皇帝的一項諭令，無故殺死自己奴隸的人所承擔的責任不亞于殺死他人奴隸的人所承擔的責任。而且，主人的過分嚴酷也在同一皇帝的一項諭令中受到懲罰：他就某些奴隸跑到神廟或皇帝塑像下避難一事征求了一些行省總督的意見，然后作出規(guī)定：如果主人的嚴酷看起來是無法忍受的，將強迫主人出賣他們的奴隸。這兩種規(guī)定都是正確的：我們不應當濫用我們的權利；根據同樣的原因禁止浪費人經管自己的財物。〞〔G.1，53，或者J.1，8，2〕F.319年，君士坦丁大帝規(guī)定，殘殺奴隸者按照殺人罪論處〔C.Th.9.12.1.2.；轉引自丘P64〕。G.優(yōu)士丁尼大帝更限制主人的家主權。〔4〕奴隸的財產權①奴隸的財產權利被主人所吸收。市民法規(guī)定，“奴隸和家屬都只能為家主家長增加利益，而不能使他們承擔損失。〞因此，奴隸與他人訂立的契約，須經過主人同意，否那么主人不負擔債務。②由于此規(guī)定不能適應經濟的開展；所以，裁判官規(guī)定，如果奴隸受主人之命訂立的契約，主人在此范圍內承擔責任。③帝政時期后，出現(xiàn)了主人賜予奴隸的“特有產〞。但在法律上，特有產仍然屬于主人，主人的債權人可以用其抵債。在社會習俗上，其實際上屬于奴隸。④甚至到后來開展出來一種習慣——奴隸用特有產贖買自己。﹛烏爾比安：?爭議?第6篇：“那些用自己的錢贖買自己的人，根據皇帝致烏爾比·馬克西姆的書信，處于能夠取得自由的地位。〞﹜〔D.40，1，4pr.〕⑤人們甚至允許奴隸對此類情況中違反許諾信義的主人提起訴訟。他們在此情況下具有訴訟能力。﹛赫爾莫杰尼安：?法學概要?第1篇：“只允許奴隸根據一些特定的原因對主人提起訴訟。比方：他們認為一份遺囑被隱藏起來，并聲稱該遺囑賦予他們以自由權。同樣，允許奴隸控告其主人克扣羅馬國家給予的食品配給或者犯有涉及財產登記和偽造貨幣的罪行；奴隸可以要求通過遺產信托獲得自由權；如果主人在獲得了奴隸用來贖買自己的錢后又不能解放奴隸，奴隸可以提起訴訟；如果斷定在釋放奴隸之前先要算帳，奴隸可以合法地要求仲裁人審查主人的賬目。如果某個奴隸受惠于他人的善意，用該人的錢贖買自己，也就是說該奴隸在第三人實行了清償并表示不要求歸還已付出的前款的情況下得到解放，在這種情況下，奴隸有權證明上述契約的善意。〞﹜〔D.5，1，53〕⑥公共奴隸那么被允許遺囑處分自己的一半特有產。⑦再后來，裁判官允許主人利用特有產的方式限制其在經營上的風險。⑧在財產繼承中，允許制定奴隸繼承財產，并成為解放自由人。蓋尤斯：?論行省告示?第17篇：“我們能將奴隸指定為繼承人，就像對自由人進行指定一樣，只要他們是我們可以指定為繼承人的奴隸。奴隸接受繼承的能力源于奴隸的主人的接受繼承的能力。〞〔D.28，5，31pr.〕﹛同類內容可見：D.28，5，9，14；D.28，5，9，17；D.28，5，9，19；C.6，27，2〔1〕；C.6，27，6；﹜⑨奴隸可以為〔Mancipatio〕式買賣的當事人〔G.2，87〕：“因而，處于我們支配權之下的卑親屬以及我們的奴隸買得或者通過讓渡所得的東西，以及通過要式口約或者根據任何原因而取得的東西，均為我們所取得。實際上，那些處于我們支配權下的人不能擁有任何自己的東西。〞〔5〕訴訟方面奴隸不具有訴訟能力①奴隸不得為原告和被告，由于主人行使。②帝國時代之后，奴隸在受到主人的虐待等重大不法行為時，可以直接向長官申告，由長官以特別程序審理。③有關奴隸的身份之訴：A.最初應由另一個市民或拉丁人為“自由辯護人〞，由“十人法院〞〔decemviristlitibusjudicandis〕審理。在訴訟過程中，奴隸有暫時的自由，敗訴后可以申請再議。B.公元3世紀初，此訴改由“自由身份大法官〞以非常程序審理。C.優(yōu)士丁尼大帝取消自由辯護人的制度，允許主張自己是自由人的奴隸可直接起訴，不必另請辯護人。11、法人古代羅馬,尚無完整的法人制度,也沒有“法人〞一詞。當時通行的Universtas一詞,只具有“團體〞的含義,可指宗教團體、士兵團體等,但均不享有人格。至共和國時期,開始成認某些特種團體享有獨立的人格。帝國時期進一步認為國家、市政府也具有權利義務主體的資格。因此,當時羅馬的法人實質上就是一種“具有獨立法律人格的特殊團體〞。至帝國后期,這種團體已大量存在。烏爾比安：?論告示?第10篇：“如果什么東西應當付給團體，那么不應將其付給團體所屬的個人，個人也不應當歸還團體所欠之債。〞〔D.3，4，7，1〕〔1〕在羅馬法上，“法人〞被分為社團法人和財團法人兩種，前者如國家、地方政府等，后者如寺院、慈善團體、公益社團等。①社團法人：以自然人的集合為根底A.國家：羅馬城邦、共和國或帝國？財政作用十分顯著，國庫。B.地方政府〔地方自治政府：市、帝國后期的行省〕烏爾比安：?論告示?第8篇：“如果自治市或者其他團體作為原告提起訴訟，不應當說訴訟是由多人提起的，因為這些人是為了公共事務或者為了團體，而不是為了個人提起訴訟。〞〔D.3，4，2〕烏爾比安：?論告示?第24篇：“自治市同樣可以成為出示之訴的被告人，應為它們可能遇到返還問題顯然，它們可以實行占有和時效取得。這種說法也適用于社團或者其他團體。〞〔D.10，4，7，3〕帕比尼安：?解答?第9篇“向某一城市的市民實行的遺贈或者遺產信托，被視為留給該城市的遺產。〞C.一般社團：政府之外的社團按照成立的目的，可以劃分：a.公共利益：祭司團、士兵會、官吏協(xié)會等b.私人利益：聯(lián)誼會、喪葬互助會、天賦征收團。②財團法人：以財產的集合為根底。在羅馬共和國和帝國時代初期，私有財團沒有成熟，僅有國家設立的財團。到了5世紀，私有財團被法律成認，卻僅僅局限于慈善。A.寺院等宗教團體B.慈善團體：帝國初期，由皇帝設立。私人的在后期才被成認。C.待繼承的遺產：虛擬的法人，為了保護繼承人的利益。A、B之間經常合一，因為寺院經常辦慈善?！?〕法人成立必須具備要件:①社團法人要到達最低法定人數，即三人以上。財團法人必須擁有一定數額的財產。