電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解_第1頁
電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解_第2頁
電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解_第3頁
電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解_第4頁
電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解_第5頁
已閱讀5頁,還剩11頁未讀 繼續(xù)免費閱讀

下載本文檔

版權(quán)說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權(quán),請進行舉報或認(rèn)領(lǐng)

文檔簡介

電子支付服務(wù)是否具有多重法律關(guān)系中國電子支付服務(wù)案詳解

“中國電子支付服務(wù)事件”(1)可以是中國加入wto10年后30個最復(fù)雜事件之一。它很復(fù)雜。因為這個問題涉及特殊的電子服務(wù)。很多機構(gòu)和個人都參與了,但我看不見它。說它復(fù)雜,還因為本案涉及層層交織的法律分析。中方在第一次書面陳述中說:“Thisisasimpledisputeaboutacomplexarrayofservices”。說本案是“asimpledispute”,實為一種訴訟策略。事實證明,就如何理解本案所涉及的服務(wù)分類和承諾等問題,中美雙方展開了激烈、冗長的爭論,專家組也做出了不少創(chuàng)造性的解釋。本文擬對“中國電子支付服務(wù)案”的來龍去脈及相關(guān)的法律問題做一些具體的分析。一、本案規(guī)定的法律背景本案涉及多個法律問題。其中,專家組裁決駁回了美方關(guān)于涉案措施使銀聯(lián)成為唯一服務(wù)提供者的指控,認(rèn)定涉案措施沒有禁止外國服務(wù)提供商進入中國市場。專家組還駁回了美方關(guān)于外國服務(wù)提供商可以通過跨境方式提供電子支付服務(wù)的主張,并認(rèn)定外國服務(wù)提供商在中國設(shè)立商業(yè)存在必須滿足中方服務(wù)貿(mào)易減讓表的有關(guān)設(shè)立要求。本文僅介紹專家組認(rèn)定的違反國民待遇和市場準(zhǔn)入承諾的部分。中國人民銀行要求所有銀行卡上印“銀聯(lián)”標(biāo)識,所有POS機和ATM機上印有“銀聯(lián)”標(biāo)識,所有銀行通過“銀聯(lián)”互聯(lián)互通,使銀聯(lián)(與VISA和MASTERCARD等相比)處于競爭優(yōu)勢地位,違反了“國民待遇”原則(即改變了競爭條件,使VISA和MASTERCARD等處于不利地位)。也就是說,國家規(guī)定必須印、用“銀聯(lián)”,卻沒有規(guī)定必須印、用VISA等,使VISA等處于不利的競爭地位,違反了國民待遇要求。另外,中國人民銀行要求,在港澳的人民幣清算和港澳卡在大陸的人民幣清算中,必須通過“銀聯(lián)”,這些規(guī)定使得其他機構(gòu)沒有機會從事同樣的業(yè)務(wù),使銀聯(lián)構(gòu)成壟斷,違反了中國在WTO中的“市場準(zhǔn)入”承諾。上述是對本案裁決最為通俗的表述。事實上,在這種表述的背后,是一系列的法律問題:1.“國民待遇”是指GATS的哪個條款,以及對該條款該怎么理解?2.“市場準(zhǔn)入”是指GATS的哪個條款,以及對該條款該怎么理解?3.中國作出了市場準(zhǔn)入承諾嗎?是“跨境交付”還是“商業(yè)存在”?4.中國作出了國民待遇承諾嗎?是“跨境交付”還是“商業(yè)存在”?5.為什么印“銀聯(lián)”標(biāo)識是違反國民待遇,而清算必須通過銀聯(lián)卻是違反市場準(zhǔn)入?6.中國的入世承諾中,包括了銀聯(lián)這種服務(wù)嗎?7.銀聯(lián)提供的是什么服務(wù)?與VISA等一樣嗎?8.中國入世文件的措辭是什么?9.市場準(zhǔn)入承諾與國民待遇承諾之間的關(guān)系是什么?10.中國怎樣修改措施才能符合GATS?11.此案對銀聯(lián)將產(chǎn)生怎樣的影響?12.這個案子的起因是什么?本案專家組報告充分論證了前9個問題。后3個問題,也是局內(nèi)人關(guān)心的問題。本案專家組報告,很像一棵盤根錯節(jié)、枝繁葉茂的大榕樹。本案的脈絡(luò),也就是大榕樹的主干,是確定“措施”與“法律依據(jù)”的關(guān)聯(lián)性。和WTO的所有案件一樣,其實質(zhì)就在于確定這種關(guān)聯(lián)性,即認(rèn)定“措施”是否違反了“法律”。本案更為復(fù)雜的地方在于,“措施”左右分出的兩大分支,“法律依據(jù)”左右所分出的兩大分支以及向下延伸的兩個分支,以及分支中的眾多事項,共同構(gòu)成了枝葉根節(jié),形成了這棵復(fù)雜的大榕樹(參見下圖)。其實此案的關(guān)鍵,就是如何解讀《中國入世議定書中》中的《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》(以下簡稱減讓表),具體包括:1.美國所說的電子支付服務(wù)(ElectronicPaymentServices,以下簡稱EPS),是否為減讓表中“銀行服務(wù)(d)”所指的服務(wù)?(1)也就是說,中國所承諾的是否為EPS?如果不是,美國起訴EPS就是放空炮了!2.即使EPS屬于“銀行服務(wù)(d)”所指的服務(wù),那么中國是否就EPS做出了市場準(zhǔn)入和國民待遇的承諾?這包括如何理解“不作承諾(Unbound)”,“沒有限制(None)”,“除了…外(exceptfor)”這些詞的含義。如果中國對EPS沒有承諾,就不存在違反GATS規(guī)定的問題。事實上,通俗表述、樹形圖和減讓表等,都是在試圖說清楚專家組的分析思路,因此只是框架式的。如果用大榕樹來比喻,那么只能說做了一張素描,表現(xiàn)了枝干的大致脈絡(luò),離“盤根錯節(jié)、枝繁葉茂、蔚為壯觀”的油畫相去甚遠。二、電子支付服務(wù)?(一)完成流程設(shè)定和數(shù)據(jù)清算我們?nèi)ド痰曩I東西,在收銀臺出示一張銀行卡。收銀員將銀行卡在一臺小小的POS機上刷一下,幾秒鐘時間,POS機就打印出一張收據(jù);我們簽上字,就拎著東西走了。我們知道,自己雖然沒有付現(xiàn)金,但是我們通過銀行付款了:在POS機上刷那一下,就是把錢給別人了。我們也知道,這個付款的過程是電子傳輸?shù)?。但是我們也許并不知道,并且也與我們作為消費者購物沒有直接關(guān)系的是,這個過程可能需要多個機構(gòu)的參與才能實現(xiàn)。例如我們拿的是一張工行卡,但是商家的POS機卻可能是招行安裝的。這樣,刷卡的瞬間,要完成工行與招行之間的信息轉(zhuǎn)接,也就是工行銀行卡的信息要通過招行交換給工行確認(rèn),然后通過招行傳送給商家POS機確認(rèn)。收據(jù)打印出來,就表明這個雙向確認(rèn)過程完成了。從這個過程可以看出,工行與招行之間,需要有一種轉(zhuǎn)接協(xié)議,也就是招行必須同意在自己的POS機上接受工行的銀行卡,并且明確兩行之間的資金清算方法。如果只有兩個銀行,這很好辦,但是如果市場上有多個銀行,情況就比較復(fù)雜了,招行由于在某個商家安裝了POS機,就需要與工行、中行、農(nóng)行、建行、交行……等等銀行簽訂協(xié)議,才能讓這些其他銀行發(fā)行的銀行卡在這臺POS機上使用。不僅如此,由于協(xié)議方眾多,信息轉(zhuǎn)接和資金清算就會變得更加復(fù)雜,技術(shù)和軟硬件設(shè)施也要求更高,成本更加高昂。實踐中做法是,由一個專業(yè)機構(gòu)——中國銀聯(lián)——完成這種信息轉(zhuǎn)接和資金清算的過程。具體而言,各家銀行都加入銀聯(lián)成為會員,由銀聯(lián)統(tǒng)一處理各行之間的交易。這是一種專業(yè)服務(wù),按照銀聯(lián)自己的描述,其核心業(yè)務(wù)有二:一是“交易信息的轉(zhuǎn)接和處理”,即“將收單機構(gòu)上送的卡片信息和交易請求轉(zhuǎn)送給相關(guān)發(fā)卡機構(gòu),并將發(fā)卡機構(gòu)的交易授權(quán)應(yīng)答轉(zhuǎn)發(fā)至收單機構(gòu),以使銀行卡跨行交易能夠順利完成。”二是“資金清算”,即“按照清算批次對各機構(gòu)之間的交易進行匯總、清分和清算,并根據(jù)軋差后的結(jié)果形成清算報表;于每批次固定時點,通過人民銀行結(jié)算中心完成在各個機構(gòu)之間的資金清算。”(1)從下圖“銀行卡交易流程”中右下箭頭所指的“跨行交易”,可以看出這個過程的大概脈絡(luò)。此處的“收單機構(gòu)”就是上述例子中的招行,“發(fā)卡機構(gòu)”就是工行,銀聯(lián)的工作,就是實現(xiàn)招行與工行之間的信息轉(zhuǎn)接和資金清算。此外,“持卡人”就是你,而“他行終端”就是POS機了。(二)“三方”商業(yè)模式該圖的右上箭頭描述的是“行內(nèi)交易”,這是指我們拿的是一張工行卡,而商家的POS機也碰巧是工行安裝的;“發(fā)卡機構(gòu)”與“收單機構(gòu)”是一家。在這種情況下,刷卡購物,是不需要銀聯(lián)幫忙的。這被稱為“三方”(three-party)商業(yè)模式,即持卡人、特約商戶和發(fā)卡機構(gòu)/收單機構(gòu),以區(qū)別于右下箭頭那種“四方”(fourparty)商業(yè)模式,即持卡人、特約商戶和發(fā)卡機構(gòu)和收單機構(gòu)。大家可能還記得,10年前,在商店收銀臺,經(jīng)??吹较旅孢@幅圖畫:那是一個沒有銀聯(lián)的時代,各家銀行都安裝自己的POS機,銀行卡之間沒有互聯(lián)互通。我們?nèi)ド痰曩徫?工行卡只能在工行的POS機上刷,招行卡只能在招行的POS機上刷。我們要隨身帶很多卡以防萬一。也就是說,在那個時代,這張圖畫只有“銀行卡交易流程”那幅圖的右上箭頭,而沒有右下箭頭。從這張“老照片”,我們也能直觀地反過來想象一下銀聯(lián)是干什么的了。(三)本案所帶來的服務(wù)是什么?本案中,專家組所認(rèn)定的“電子支付服務(wù)”,“是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構(gòu)之間的資金轉(zhuǎn)讓的服務(wù)。電子支付服務(wù)提供者直接或間接提供通常包括下列內(nèi)容的系統(tǒng):處理設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)以及促進、處理和實現(xiàn)交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風(fēng)險降低的規(guī)則和程序;批準(zhǔn)或拒絕某項交易的流程和協(xié)調(diào),核準(zhǔn)后通常都會允許完成某項購買或現(xiàn)金的支付或兌換;在參與機構(gòu)間傳遞交易信息;計算、測定并報告相關(guān)機構(gòu)所有被授權(quán)交易的凈資金頭寸;以及促進、處理和/或其他參與交易機構(gòu)間的凈支付款項轉(zhuǎn)讓。”按照這一“科學(xué)”定義,專家組認(rèn)為,本案的電子支付服務(wù),不僅包括“四方”模式,而且包括“三方”模式。電子支付服務(wù)適用于“四方”模式,是很好理解的。我們從一開始所舉的例子,就是工行與招行之間的跨行交易,以及銀聯(lián)的必要性。但對于“三方”模式,好像是不需要銀聯(lián)提供服務(wù)的,那么本案的“電子支付服務(wù)”是如何也出現(xiàn)在“三方”模式中的呢?這有點令人費解,專家組的解釋也有點彎彎繞。關(guān)于“三方”模式的問題,并非本案的重點,此處姑且擱置不理。但是有一點是要說明的:既然“電子支付服務(wù)”包括“三方”模式,那么本案的結(jié)論,就不僅適用于銀聯(lián)、VISA和MASTERCARD這樣的“四方”模式的服務(wù),而且適用于AmericanExpress(美國運通)這樣的“三方”模式的服務(wù)(即發(fā)卡、收單、處理交易“三合一”)。也就是說,如果本案的結(jié)論是中國應(yīng)當(dāng)開放市場,那么對AmericanExpress這樣的服務(wù)也應(yīng)當(dāng)開放。此外,按照這一“科學(xué)”定義,專家組還認(rèn)為,“電子支付服務(wù)”還包括“第三方處理商”(third-partyprocessors)所提供的服務(wù)。國際上有一些專業(yè)公司,例如FirstDataCorporation和TotalSystemsServices,Inc.,它們并非銀聯(lián)、VISA、MASTERCARD或AmericanExpress這樣的公司,卻提供諸如發(fā)卡機構(gòu)和商戶之間的某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。這種服務(wù),顯然并非銀聯(lián)為工行和招行提供的那種跨行服務(wù)。本案的“電子支付服務(wù)”也包括這種服務(wù)嗎?專家組的解釋也有點彎彎繞。此事并非本案的重點,讓我們同樣姑且擱置不理。但是也有一點需要說明的是:如果本案的結(jié)論是中國應(yīng)當(dāng)開放市場,那么對FirstDataCorporation和TotalSystemsServices,Inc.所提供的服務(wù)也應(yīng)當(dāng)開放。在這一部分,專家組還對“電子支付服務(wù)”做出了一個重要的定性,即這種服務(wù)屬于“集成服務(wù)”(integratedservice)。專家組認(rèn)為,從上述定義可以看出,電子支付服務(wù)是一個系統(tǒng),由多種要素組成,而只有這些要素聯(lián)合起來,支付卡交易才能實現(xiàn)。也就是說,這個系統(tǒng)的各個要素是不能單獨處理支付卡交易的,而必須集成為一個整體。例如,如果沒有電子支付服務(wù)所提供的整套系統(tǒng),發(fā)卡機構(gòu)就無法單獨發(fā)行一種為商戶所廣泛接受的銀行卡,而收單機構(gòu)也無法向商戶提供一種能夠處理如此大量持卡人的服務(wù)。也就是說,EPS是與其他金融服務(wù)“集成”的,不可分割的。需要指出的是,專家組的這一重要定性,直接影響到專家組對這種服務(wù)的歸類,即這種服務(wù)是否屬于中國所承諾的那種服務(wù)(allpaymentandmoneytransmissionservices)。這是本案雙方爭議最大,也是專家組長篇累牘加以論證的問題。三、常規(guī)的研究方法電子支付服務(wù)(EPS)是否屬于中國所承諾的“所有支付和匯劃服務(wù)”(allpaymentandmoneytransmissionservices),是本案雙方爭議最大,也是專家組長篇累牘論證的問題。那么,雙方的爭議在何處?專家組又是如何論證的呢?中國在減讓表中對銀行服務(wù)做了相應(yīng)承諾,美國認(rèn)為中國的承諾包括EPS,但是中國認(rèn)為,美國并沒有能夠證明這一點。不僅如此,中國還認(rèn)為,本案所涉及的結(jié)算和清算服務(wù)(clearingandsettlementservices),屬于GATS“關(guān)于金融服務(wù)的附件”5(a)(xiv)所指的“金融資產(chǎn)的結(jié)算和清算服務(wù),包括證券、衍生產(chǎn)品和其他可轉(zhuǎn)讓票據(jù)”(settlementandclearingservicesforfinancialassets,includingsecurities,derivativeproducts,andothernegotiableinstruments),而中國在這個方面并沒有做出承諾。EPS是否屬于減讓表銀行服務(wù)(d),其實是個歸類(classification)問題,即能否將EPS歸為(d)。對該問題的常規(guī)思路是詳細(xì)解釋(d),明確其范圍,然后將EPS與其進行對照。專家組也是這樣做的。專家組運用條約解釋的方法,對(d)進行了全面的分析。在“通常含義”方面,專家組查找詞典和行業(yè)慣例,分析了“payment(支付)”、“money(金錢)”、“transmission(匯劃)”等詞的含義,以及這些詞的組合“支付和匯劃服務(wù)(paymentandmoneytransmissionservices)”的含義,甚至“所有(all)”的含義。在“上下文”方面,專家組分析了(d)中“包括(including)”后面的內(nèi)容,即“包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票(includingcredit,chargeanddebitcards,travellerschequesandbankersdrafts)”和“包括進出口結(jié)算(includingimportandexportsettlement)”;分析了減讓表中的其他內(nèi)容,包括如何理解“B.銀行及其他金融服務(wù)(B.BankingandOtherFinancialServices)”,如何理解市場準(zhǔn)入承諾中的下列內(nèi)容:“提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及與其他金融服務(wù)提供者有關(guān)的軟件;就(a)至(k)項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務(wù),包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議”(1),并且特別分析了中國所提出的GATS“關(guān)于金融服務(wù)的附件”中的相關(guān)內(nèi)容。專家組甚至分析了GATS的結(jié)構(gòu)和對比了其他成員的減讓表。最后,專家組還從“宗旨與目的”的角度進行了簡要分析。經(jīng)過這番“上窮碧落下黃泉”的搜索與長達32頁“挖地三尺”的分析,專家組得出的結(jié)論是:1.“payment”、“money”和“transmission”這三個詞結(jié)合在一起使用,是指將金錢從一人或一地轉(zhuǎn)移給另一人或另一地;可能是由于購買貨物或服務(wù),或償債,才轉(zhuǎn)移金錢的。通過分別審查“支付服務(wù)”和“匯劃服務(wù)”,“支付和匯劃服務(wù)”可以被理解為管理、促進或促成支付或匯劃的行為,而“所有”則表明了綜合覆蓋“支付和匯劃服務(wù)”的全部范圍這一意圖。關(guān)于兩個“包括”,前一個是例釋清單,印證了“所有支付和匯劃服務(wù)”是指處理和完成交易的基本要件,而后一個則印證了(d)包括使用銀行匯票時的清算和結(jié)算,并且表明在使用其他支付工具時的清算和結(jié)算也可以歸為(d)。2.關(guān)于減讓表的其他部分,“銀行服務(wù)(Bankingservices)”的標(biāo)題,市場準(zhǔn)入模式一承諾中的表述,都沒有導(dǎo)致對(d)的不同解釋。不僅如此,對GATS“關(guān)于金融服務(wù)的附件”的分析表明,(xiv)并未包括(d)所指的結(jié)算和清算服務(wù)。此外,從對GATS結(jié)構(gòu)的分析中可以看出,如果某種服務(wù)是由多種服務(wù)組成的,而這種服務(wù)屬于單獨服務(wù)(adistinctservice),必須如此提供和消費,那么將其歸為統(tǒng)一的類別,并非與服務(wù)相互排斥原則(theprincipleofmutualexclusivity)相抵觸,而且不同服務(wù)商提供這種服務(wù)的某一個部分,僅僅這一事實并不能表明其組成部分應(yīng)當(dāng)歸為單獨服務(wù),或者這個部分不屬于集成服務(wù)(integratedservice)的組成部分。最后,專家組認(rèn)為,對其他成員減讓表的分析,并沒有得出不同的結(jié)論,并且專家組的解釋符合GATS和《WTO協(xié)定》的宗旨與目的。因此,經(jīng)對照EPS的特征,專家組認(rèn)定,(d)包括EPS。也就是說,中國對EPS作出了承諾。專家組報告是否經(jīng)得起推敲,茲舉對GATS結(jié)構(gòu)的分析為例加以說明。美國認(rèn)為,EPS是支付卡交易的基本要件,而沒有這些服務(wù),交易就不能發(fā)生。美國稱,EPS服務(wù),貫穿支付卡交易被處理的始終,也貫穿參與交易的機構(gòu)間資金轉(zhuǎn)移被管理和促成的始終。不僅如此,EPS是處理信用卡等電子支付交易的組成部分,而沒有這些服務(wù),支付卡交易是不能發(fā)生的。但是中國認(rèn)為,美國對(d)的解釋過寬了,使之不僅包括銀行所提供的服務(wù),而且包括向銀行所提供的服務(wù)。不僅如此,中國認(rèn)為,管理或促成服務(wù)提供的服務(wù),或者處理另一服務(wù)交易的服務(wù),并不必然能夠歸類于那種服務(wù),而是應(yīng)該依據(jù)其獨立性進行單獨歸類。中國指出,根據(jù)《2001年減讓表指南》,“投入(input)”服務(wù)應(yīng)當(dāng)歸類為單獨的服務(wù)。中國還指出,具體承諾的減讓表是以單獨、相互排斥的服務(wù)分類為依據(jù)的,而很多服務(wù)都可以視為管理或促成了該分類中的其他服務(wù),或者與處理單獨的服務(wù)交易有關(guān)。中國認(rèn)為,如果一種服務(wù)管理、促成、處理了另一種服務(wù),就被歸為該另一種服務(wù),那么服務(wù)分類系統(tǒng)就崩潰了。但是美國進一步認(rèn)為,EPS構(gòu)成了集成的、不可分割的服務(wù),是作為一攬子服務(wù)銷售的,并且服務(wù)提供者和服務(wù)消費者是相同的,而沒有這種集成服務(wù),支付卡交易就不能發(fā)生。EPS是與支付卡交易內(nèi)在地聯(lián)系在一起的,為了分類的目的,必須作為一個整體進行分析。美國還認(rèn)為,如果接受中國的觀點,一項服務(wù)就必須首先分解為若干部分,然后對這些部分進行單獨分類;這將使得WTO成員減讓表中的很多服務(wù)變得沒有意義。但是中國也進一步指出,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)頂多是對發(fā)卡和收單的“投入”,應(yīng)當(dāng)視為不同的服務(wù)。關(guān)于集成服務(wù)的概念,中國認(rèn)為,現(xiàn)實中,EPS中的不同部分,常常為不同服務(wù)提供者所提供的不同服務(wù),因此不是所謂的集成服務(wù)。從上述的分析可以看出,中美雙方的爭議在于,中方認(rèn)為EPS不屬于(d)所指的銀行服務(wù),而只是為銀行服務(wù)提供服務(wù)的服務(wù),但是美方認(rèn)為,EPS是(d)所指的銀行服務(wù)的不可分割的一部分,沒有EPS,銀行服務(wù)就無法提供,因此(d)所指的服務(wù)應(yīng)當(dāng)覆蓋EPS。這種分歧給我們的感覺是,對于給餐館送菜送肉的是否屬于“餐飲服務(wù)”,對于鑰匙是否屬于“鎖”,或者對于珍珠是否屬于“項鏈”等等,中美雙方的理解大相徑庭。對于上述中美爭議,專家組總結(jié)說:此處有三個問題:1.與EPS相比,(d)的范圍是什么;2.EPS的不同組成部分可以由不同提供者提供,是否意味著這些部分必須進行單獨分類;3.《2001年減讓表指南》的相關(guān)性。關(guān)于(d)范圍的問題,專家組引用了“美國賭博案”(1)和“中國出版物和影像制品案”(2)中的一些結(jié)論:(1)從GATS的結(jié)構(gòu)看,GATS覆蓋了政府職能之外的所有(all)服務(wù),因此成員可就任何服務(wù)作出具體承諾;由于成員的義務(wù)決定于其作出的具體承諾,一項具體服務(wù)就不能同時屬于兩項不同的服務(wù),即成員減讓表中的服務(wù)門類之間是相互排斥的。(2)GATS減讓表中服務(wù)門類的描述,不必列出該服務(wù)范圍內(nèi)的每一種活動,既可以包括特別提及的活動,也可以包括屬于某一門類定義范圍的任何活動。隨后,專家組作了一段非常重要的論述。當(dāng)持卡人用信用卡付款、商戶接受這種付款方式的時候,雙方自然都期待著交易能夠完成,而交易完成至少要經(jīng)過認(rèn)證、授權(quán)、結(jié)算、清算這些程序。專家組認(rèn)為,如果沒有生效,款項沒有從客戶的賬戶轉(zhuǎn)到商戶的賬戶,就沒有所謂的“支付服務(wù)”和“匯劃服務(wù)”。從這個意義上看,雖然(d)沒有明確列出這些活動,但是這些活動是包含在(d)的范圍之內(nèi)的,因為它們必須一起運作才能完成支付和匯劃服務(wù),而如上述案例所言,沒有特別列舉并不重要。因此,專家組同意美方的觀點,即(d)包括作為支付和匯劃基本要件的所有服務(wù);如果某種服務(wù)是由多種服務(wù)組成的,而這種服務(wù)屬于單獨服務(wù),必須如此提供和消費,那么將其歸為統(tǒng)一的類別,并非與服務(wù)相互排斥原則相抵觸。從專家組的這段論述中,我們首先看到了上述“集成服務(wù)”的影子。從“集成服務(wù)”這一概念出發(fā),是必然會得出現(xiàn)在的結(jié)論的。另外,按照這種思路,我們覺得,專家組可能同樣會認(rèn)定:給餐館送菜送肉的屬于“餐飲服務(wù)”,鑰匙屬于“鎖”,珍珠屬于“項鏈”。沿著專家組的邏輯,我們可能要問:那么為銀行提供計算機安裝和維修服務(wù)的,是否也可以歸為(d)所指的“所有支付和匯劃服務(wù)”呢?沒有這些服務(wù),信用卡交易不是也無法完成?那么給銀行送餐的呢?在銀行打掃衛(wèi)生的呢?當(dāng)然,專家組也許會說,這樣的推理走得太遠了,有點不著調(diào);專家組是按照條約法解釋的規(guī)則,從“通常含義”、“上下文”和“宗旨與目的”綜合分析中得出(d)包括EPS這一結(jié)論的,不宜斷章取義。然而,“(d)包括作為支付和匯劃基本要件的所有服務(wù)(anyservicethatisessentialtopaymentandmoneytransmission)”這一結(jié)論,確實會讓我們這些“吹毛求疵”的法律人浮想聯(lián)翩、不能自拔!對于專家組所總結(jié)的中美雙方爭議的另外兩個問題,即EPS的不同組成部分可以由不同提供者提供,是否意味著這些部分必須進行單獨分類,以及《2001年減讓表指南》的相關(guān)性,專家組三言兩語就打發(fā)了,認(rèn)為不同服務(wù)者提供服務(wù)的某一個部分,僅僅這一事實并不能表明其組成部分應(yīng)當(dāng)歸為單獨服務(wù),何況有些服務(wù)即使是不同提供者提供的,也可以歸為同一門類,例如發(fā)卡和收單就可以是不同的門類,但是在此處卻同樣屬于(d)的范圍;中國沒有證明EPS就屬于“投入”,何況按照中方的邏輯,專家組不清楚發(fā)卡和收單服務(wù)是否也屬于EPS的“投入(inputs)”。本文就此一例對專家組報告的結(jié)論提出若干質(zhì)疑,至于報告中其他結(jié)論,留待讀者仔細(xì)研究。四、對中國支付卡的要求美國一口氣列舉了人民銀行和外匯管理局的19份文件,(1)歸納為“六宗罪”:1.強制要求使用中國銀聯(lián)(以下簡稱“銀聯(lián)”)和/或?qū)y聯(lián)作為境內(nèi)為以人民幣計價并以人民幣支付的所有支付卡交易提供電子支付服務(wù)的唯一提供商(solesupplierrequirements,以下簡稱“唯一提供商要求”)。2.要求在中國境內(nèi)發(fā)行的所有支付卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(issuerrequirements,以下簡稱“發(fā)卡機構(gòu)要求”)。3.要求中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設(shè)備、所有的自動柜員機(ATMs)及所有的銷售點(POS)終端受理銀聯(lián)支付卡(terminalequipmentrequirements,以下簡稱“終端設(shè)備要求”)。4.要求所有收單機構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標(biāo)識的支付卡(acquirerrequirements,以下簡稱“收單機構(gòu)要求”)。5.禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內(nèi)交易(cross-region/inter-bankprohibitions,以下簡稱“異地/跨行禁令”)。6.有關(guān)在中國、香港和澳門的支付卡電子交易的要求(HongKong/Macaorequirements,以下簡稱“香港/澳門要求”)。專家組對照19份文件中的具體條款,一一核實這“六宗罪”是否成立。這是一項繁雜、細(xì)致的工作,專家組也用了長達68頁的篇幅。此處擇幾點說明之。(一)對銀行卡的要求美國提出,這項要求體現(xiàn)在37號文第1(2)條、57號文第1至6條、129號文第3(2)條、219號文第3條、76號文第1章、17號文第5條、第7至第10條、第64條當(dāng)中。專家組在對上述文件中關(guān)于“發(fā)卡機構(gòu)要求”的條款進行了詳細(xì)審查后,確認(rèn)了美國的主張,即有關(guān)文件“要求在中國境內(nèi)發(fā)行的所有支付卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識?!睆?7號文和129號文的相應(yīng)條款,例如“各商業(yè)銀行發(fā)行的限國內(nèi)通用的銀行卡必須在卡正面右下方指定位置印刷統(tǒng)一的‘銀聯(lián)’標(biāo)識,”以及“按規(guī)定加貼統(tǒng)一的‘銀聯(lián)’標(biāo)識”等表述,可以明顯地看到這一點。此外,專家組還認(rèn)為要求使用銀聯(lián)標(biāo)識本身,并不意味著發(fā)卡機構(gòu)必須加入銀聯(lián)系統(tǒng),但是從相關(guān)文件的內(nèi)容看,發(fā)卡機構(gòu)是必須加入的。例如57號文“三、自本通知下發(fā)之日起,各商業(yè)銀行新申請發(fā)行的可異地或跨行使用的銀行卡,必須符合統(tǒng)一的‘銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合業(yè)務(wù)規(guī)范’和相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求,且必須按本通知要求向人民銀行報送符合‘銀聯(lián)’標(biāo)識使用要求的卡樣。”這些文件設(shè)定了“互聯(lián)互通”(interoperability)的要求。關(guān)于使用銀聯(lián)標(biāo)識和互聯(lián)互通要求的影響,中國認(rèn)為,這兩項要求并未禁止銀行卡為一個以上的網(wǎng)絡(luò)所處理并同時使用銀聯(lián)和銀聯(lián)之外的其他EPS提供者的標(biāo)識。專家組認(rèn)為,這個問題涉及“發(fā)卡機構(gòu)要求”是否禁止商業(yè)銀行發(fā)行單一貨幣或雙幣銀行卡,并可以在國內(nèi)跨行人民幣交易中使用,且能夠在銀聯(lián)之外的網(wǎng)絡(luò)進行處理。專家組經(jīng)審查認(rèn)定,不能認(rèn)為有關(guān)規(guī)定禁止發(fā)行能夠在一個以上跨行網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡,但是這些卡必須帶有銀聯(lián)標(biāo)志。專家組稱,在中國發(fā)行的雙標(biāo)、雙幣卡就表明,銀行卡同時遵守不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是可行的。專家組所說的雙標(biāo)、雙幣卡,就是我們平常見到的同時載有“銀聯(lián)”和“VISA”等標(biāo)識的銀行卡。(二)關(guān)于中國大陸發(fā)行支付卡的認(rèn)定美國提出,這項要求體現(xiàn)在16號文(關(guān)于香港)第6條、8號文(關(guān)于澳門)第6條、219號文第4條和254號文第3條中:專家組認(rèn)定這些文件要求必須由銀聯(lián),而不是其他EPS提供商來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易,以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。如16號文(關(guān)于香港)第6條、8號文(關(guān)于澳門)第6條“有關(guān)個人人民幣銀行卡的清算事宜由清算行、中國銀聯(lián)股份有限公司組織辦理”的表述顯然可以說明這點。(三)關(guān)于扶持銀行卡交易的唯一服務(wù)商美國列舉了15份文件中的條款,試圖證明這些文件“強制要求使用中國銀聯(lián)和/或?qū)y聯(lián)作為境內(nèi)為以人民幣計價并以人民幣支付的所有支付卡交易提供電子支付服務(wù)的唯一提供商”。對此,專家組逐一進行了審查,但是沒有確認(rèn)美方的主張,而是在審查中反復(fù)提到,銀聯(lián)也許是國內(nèi)唯一的人民幣銀行卡交易清算渠道,但是相關(guān)文件的文字并沒有授予銀聯(lián)的這種排他性的特權(quán);要求遵守銀聯(lián)聯(lián)網(wǎng)通用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),并不能排除銀行發(fā)行符合其他服務(wù)提供商技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的支付卡。專家組在審查了每一個文件后,還應(yīng)美國要求,綜合審查了這些文件,因為美國提出,這六大措施合在一起,影響了電子支付系統(tǒng)的每一組成部分,以及所有的重要參與方,包括發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶和EPS提供商本身。具體而言,美國稱,中國所有參與銀行卡業(yè)務(wù)的機構(gòu)都參與了銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò),通過該網(wǎng)絡(luò)處理所有的人民幣銀行卡交易,根據(jù)統(tǒng)一的規(guī)則和程序處理交易,包括遵守標(biāo)識的要求。美國稱,這些措施的效果,就是創(chuàng)建一個系統(tǒng),使得銀聯(lián)成為提供人民幣交易的電子支付服務(wù)的唯一實體,或者說這些措施建立了銀聯(lián)的壟斷地位。專家組從這些文件的明確和隱含操作、這些文件所實施的技術(shù)障礙以及這些文件所造成的經(jīng)濟障礙等角度,進行了審查。專家組的結(jié)論是,美國未能證明這些文件結(jié)合起來使得銀聯(lián)成為唯一提供商。專家組再次表明,專家組不清楚銀聯(lián)是否為市場上人民幣銀行卡交易的唯一提供商,但即使如此,從本案證據(jù)來看,有關(guān)文件并沒有規(guī)定銀聯(lián)是唯一提供商。專家組說“不清楚”,是因為在本案審理中,專家組發(fā)現(xiàn)了以下事實,即中國農(nóng)信銀資金清算中心(以下簡稱“農(nóng)信銀中心”),(1)似乎也是提供與銀聯(lián)類似服務(wù)的機構(gòu)。也就是說,專家組認(rèn)為,在中國境內(nèi),銀聯(lián)可能并非“唯一提供商”。從以上分析我們可以看出,在“唯一提供商要求”所涉及的事項中,專家組沒有認(rèn)定銀聯(lián)是唯一提供商,但是對于“香港/澳門要求”所涉及的事項,專家組則做出了這項認(rèn)定,主要原因在于相關(guān)文件中的不同措辭。此處特別值得一提的是“處特別號文”的問題。這個文件已經(jīng)在美國提出磋商請求之前被宣布失效。專家組稱,雖然關(guān)于這種文件是否應(yīng)當(dāng)審查應(yīng)當(dāng)考慮個案的情況,包括失效的時間以及重新啟用的可能性等等,但是美國在回答專家組提問時明確表示,即使專家組不考慮這個文件,也不會對美國的主張有任何影響。因此,專家組認(rèn)為沒有必要審查這個文件。然而,“使專家號文”卻有這樣一句話:“四(一)......所有銀行卡跨行交易一律通過商業(yè)銀行行內(nèi)系統(tǒng)和‘中國銀行’網(wǎng)絡(luò)(以下簡稱銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò))實現(xiàn)。”這種表述與“香港/澳門要求”中的“有關(guān)個人人民幣銀行卡的清算事宜由清算行、中國銀聯(lián)股份有限公司組織辦理”不相上下了。也就是說,如果這條規(guī)定仍然有效,專家組對“唯一提供商要求”的認(rèn)定則會完全不同。當(dāng)然,退一步講,即使專家組審查了這個規(guī)定,那么對于本案中該文件已經(jīng)失效的情況,專家組又有可能做出什么樣的結(jié)論呢?(四)是否存在直接競爭優(yōu)勢的對比對于另外三項措施,即“收單機構(gòu)要求”、“終端設(shè)備要求”和“異地/跨行禁令”,專家組也按照同樣的方式進行了審查。專家組認(rèn)定,這些文件要求所有收單機構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標(biāo)識的支付卡,要求中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設(shè)備、所有的自動柜員機(ATMs)及所有的銷售點(POS)終端受理銀聯(lián)支付卡,但這些文件并未禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內(nèi)交易。雖然本案的最終結(jié)論是這些措施是否違反了GATS“市場準(zhǔn)入”和“國民待遇”。但是這六大措施一旦定性,這兩個法律結(jié)論也就漸趨明朗了。例如,“香港/澳門要求”,可能就構(gòu)成了市場準(zhǔn)入的障礙,使得VISA等無法介入,而“發(fā)卡機構(gòu)要求”,則可能給銀聯(lián)帶來了競爭優(yōu)勢,影響了對VISA等的國民待遇。至于“唯一提供商要求”沒有認(rèn)定,則使得專家組不可能判定銀聯(lián)構(gòu)成壟斷,相關(guān)文件不存在市場準(zhǔn)入障礙。五、雙方雙方在中國的承諾以及爭議問題美國認(rèn)為,“六大措施”不符合GATS第16條。美國稱,中國對EPS做出了模式1和模式3承諾,即不對外國EPS提供商的數(shù)量設(shè)定任何限制。然而,中國卻通過這6項措施,建立并維持了一個壟斷結(jié)構(gòu),使得只要銀行卡在中國發(fā)行并使用,那么在中國發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易,銀聯(lián)就是一個排他性的EPS提供者。美國還認(rèn)為,這些措施也不適用于減讓表中所規(guī)定的限制、條件和資質(zhì)。因此,美國認(rèn)為,這些措施不符合GATS第16條。但中國反駁說,美國沒有證明中國做出了模式1和模式3承諾。不僅如此,中國還認(rèn)為,即使專家組認(rèn)定中國做出了某些承諾,但是美國也沒有證明這些措施以壟斷或排他性服務(wù)提供者的形式對外國服務(wù)提供者的數(shù)量設(shè)立了限制。從上述內(nèi)容可以看出,雙方的爭議在于中國是否做出了承諾以及有關(guān)措施是否違反了GATS第16條。專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法,先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾,然后審查其是否違反了第16條。(一)中國是否就模式1和模式3作出了承諾關(guān)于中國是否作出了承諾,其實質(zhì)就在于如何理解減讓表中的措辭。1.k和1的承諾不同美方認(rèn)為,根據(jù)減讓表中的表述,就“減讓表來看,中國作出了模式1的承諾。專家組認(rèn)為,從措辭看,中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務(wù)作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn),此處的措辭與(k)和(1)幾乎完全相同,唯一的區(qū)別僅為,此處的“服務(wù)提供者(suppliers)”為英語復(fù)數(shù),而(k)為英語單數(shù)“supplier”。(k)和(1)的模式1承諾為:“沒有限制(none)”。專家組研究了第一個連字符中的“其他”(other)和第二個連字符中的“附屬(auxiliary)”兩個字的含義,認(rèn)為這兩類服務(wù)是指(a)至(f)之外的服務(wù)。也就是說,此處的承諾不包括(d),即本案所涉及的“EPS”。專家組進一步指出,(k)和(1)屬于條款解釋的上下文,其措辭與模式1承諾的措辭相同,印證了模式1承諾所指向的是(k)和(1)的服務(wù)。此外,由于(k)和(1)與(d)并列,根據(jù)服務(wù)部門相互排斥的原則,也不能將這三種服務(wù)理解為相同的部門。因此,專家組認(rèn)定,對于(d),中國沒有做出模式1的市場準(zhǔn)入承諾。也就是說,中國沒有就“EPS”作出“跨境交付”的承諾。2.關(guān)于模式3承諾的認(rèn)定美方認(rèn)為,從2006年開始,就“EPS”,中國就已經(jīng)沒有模式3的市場準(zhǔn)入限制。專家組注意到,中國在適用于外國金融機構(gòu)的(d)和模式3方面作出了市場準(zhǔn)入承諾,這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構(gòu),以及EPS提供者是否屬于外國金融機構(gòu)方面,雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文,認(rèn)定中國承諾中的“外國金融機構(gòu)”,在銀行業(yè)務(wù)方面,包含提供(a)至(f)金融服務(wù)的外國公司。因此,“外國金融機構(gòu)”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構(gòu),包括EPS提供者。這一論證過程,使我們想起了前文涉及的(d)是否包括EPS的問題,專家組很下功夫,用了長達8頁的篇幅,從“通常含義”和“上下文”等角度進行了分析。的確,像(d)是否包括EPS問題一樣,如果EPS提供者不屬于外國金融機構(gòu),那么所謂模式3承諾也就徒有其名了。專家組認(rèn)為,認(rèn)定了其他成員的EPS提供者屬于“外國金融機構(gòu)”,就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機構(gòu)的外國服務(wù)提供者的(d)和模式3的承諾。隨后,專家組決定審查中國現(xiàn)有的關(guān)于外國金融機構(gòu)通過模式3提供服務(wù)的市場準(zhǔn)入承諾。本案中,美國所提出的問題是在中國為國內(nèi)人民幣支付卡交易提供EPS。因此,對于模式3承諾,其他成員的EPS提供者的相關(guān)業(yè)務(wù),是當(dāng)?shù)刎泿?人民幣)業(yè)務(wù)。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務(wù),即在一段時間過渡期后,外國金融機構(gòu)可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務(wù),而沒有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。EPS提供者所服務(wù)的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶、個人或公司持卡人。重要的是,模式3沒有通過排他性或獨家服務(wù)提供者的形式限制服務(wù)提供者的數(shù)量,但具體提到了市場準(zhǔn)入承諾關(guān)于外國金融機構(gòu)從事本幣業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求?;谏鲜龇治?專家組認(rèn)定,對于包括其他成員EPS提供者的外國金融機構(gòu)所提供的(d)項下的服務(wù),中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務(wù)提供者數(shù)量方面的限制,但有資質(zhì)限制。因此,中國應(yīng)當(dāng)讓其他成員的EPS提供者提供商業(yè)存在進入其市場,以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務(wù)。(二)有關(guān)“香港/澳門要求”的認(rèn)定專家組首先對已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進行了回顧總結(jié)。專家組認(rèn)為,中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,并進一步要求發(fā)卡機構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端(ATM機、商戶處理設(shè)備和POS機)都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡。中國要求收單機構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員,并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡。此外,中國的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的EPS提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算,這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡,或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認(rèn)定的是,對于在中國國內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易,存在一項普遍的規(guī)定,要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為EPS的唯一提供者。類似地,專家組沒有認(rèn)定的還有,對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱,在美國所提出的6種措施中,由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”,因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”,并且存在“香港/澳門要求”,專家組審查了這4種要求是否違反了第16條。此外,專家組指出,由于上面已經(jīng)認(rèn)定中國沒有作出模式1承諾,所以在這個方面,4種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾,所以專家組將審查4種要求是否違反了第16條。具體而言,美國認(rèn)為,這4種措施通過第16條第2款(a)項所指的以“壟斷”和“排他性服務(wù)提供者”的形式,限制了服務(wù)提供者的數(shù)量,因此專家組就根據(jù)該項進行審查。GATS第16條“市場準(zhǔn)入”規(guī)定如下:1.對于通過第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實現(xiàn)的市場準(zhǔn)入,每一成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇,不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準(zhǔn)入承諾的部門,除非在其減讓表中另有列明,否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施:(a)無論以數(shù)量配額、壟斷者、排他性服務(wù)提供者的形式,還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制服務(wù)提供者的數(shù)量;(b)以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值;(c)以配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務(wù)產(chǎn)出總量;(d)以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可雇用的、提供具體服務(wù)所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù);(e)限制或要求服務(wù)提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù)的措施;以及(f)以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。專家組首先解釋了“壟斷者(monopoly)、“排他性服務(wù)提供者(exclusiveservicesupplier)”的含義及其兩者之間的關(guān)系,而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”,專家組稱,雖然認(rèn)定了這些措施的存在,但還存在進一步的情況。具體而言,對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”,專家組認(rèn)為,法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機構(gòu)不能在中國加入其他的網(wǎng)絡(luò),或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的銀行卡不得同時滿足其他網(wǎng)絡(luò)的要求。對于“終端要求”,法律文件并未表明這種終端不能同時接受標(biāo)注其他EPS提供者標(biāo)識的銀行卡,也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。對于“收單機構(gòu)要求”,法律文件并未表明收單機構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡??傊?專家組認(rèn)為,從性質(zhì)上看,這些要求并沒有對EPS的提供實施數(shù)量限制的限制,即沒有將銀聯(lián)設(shè)定為“壟斷者”或“排他性服務(wù)提供者”。此外,法律文件并未表明這些要求對EPS提供者實施了明確的限制,不管是以“壟斷者”還是“排他性服務(wù)提供者”形式出現(xiàn)的。因此,專家組無法認(rèn)定這些措施違反了第16條第2款(a)項。但對于“香港/澳門要求”,專家組卻得出了不同結(jié)論。本文第四部分已就此做出分析,專家組認(rèn)定這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式,限制了服務(wù)提供者的數(shù)量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的EPS提供者,也有此項限制。因此,專家組認(rèn)定,此項措施違反了第16條第2款(a)項。六、國民待遇承諾與中國措施美國認(rèn)為,“六大措施”不符合GATS第17條,使得給予外國EPS提供者的待遇低于銀聯(lián)。但中國反駁說,其國民待遇承諾與本案的服務(wù)和服務(wù)提供者無關(guān)。具體而言,中國認(rèn)為美國沒有證明其他成員的EPS提供者屬于減讓表中的“外國金融機構(gòu)”。關(guān)于模式1承諾,中國認(rèn)為美國不適當(dāng)?shù)貙⒌?7條和第16條的主張建立在同樣的基礎(chǔ)上,因為中國是保留了采取市場準(zhǔn)入限制權(quán)利的,包括第16條第2款中可以視為歧視性的限制。中國認(rèn)為,這種權(quán)利不能由于完全同樣的要求被判定不符合第17條而被取消,因為這樣就會抵消其在做出市場準(zhǔn)入模式1承諾是使用“不作承諾(Unbound)”一詞所留下的選擇空間。GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下:1.對于列入減讓表的部門,在遵守其中所列任何條件和資格的前提下,每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇,不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。2.一成員可通過對任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇,滿足第1款的要求。3.如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件,與任何其他成員的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比,有利于該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者,則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。根據(jù)先例所確定的三步驟法,專家組認(rèn)為,要證明違反第17條,美國必須證明以下三個方面:一、在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面,中國做出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所給予的待遇,較為不利于給予中國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出,其審查僅涉及“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”。對于美國所提出的6種措施中的其他措施,由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”,因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”,以上已經(jīng)認(rèn)定在模式3方面違反了第16條,因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條,專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場準(zhǔn)入”部分相同,“國民待遇限制”欄目描述為:(1)沒有限制(None);(3)除關(guān)于本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制(列在市場準(zhǔn)入欄中)外,外國金融機構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務(wù)往來,無個案批準(zhǔn)的限制或需要。其他,沒有限制。美方的主張,就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過詳細(xì)分析,對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答,即在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面,中國作出了國民待遇承諾,且中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”這三項措施方面,中國是否提供了較為不利的待遇。對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”,專家組分析了兩個具體因素:銀聯(lián)標(biāo)識和互聯(lián)互通(interoperability)。1.銀聯(lián)標(biāo)志。如前所述,中國要求,商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡,必須在卡的正面標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)進行處理。其結(jié)果是,對于其他WTO成員的任何EPS提供者來說,要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)行銀行卡,就不得不在銀行卡的顯著位置標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識。持卡人時刻都會被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡(luò)的存在,而銀聯(lián)正是其他EPS提供者的競爭對手。銀聯(lián)就進一步從中國的這一要求中獲益了。結(jié)果,發(fā)卡機構(gòu)必須在所有卡上標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識且免費,而其他成員的服務(wù)提供者則完全要求將其標(biāo)識標(biāo)注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此標(biāo)注,就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認(rèn)為,標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的要求就改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。2.互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機構(gòu)必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò),標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通,其結(jié)果是確保所有發(fā)卡用于國內(nèi)跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員,并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡,不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡,都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中處理。相比之下,其他成員的服務(wù)提供者不得不勸說發(fā)卡機構(gòu)加入他們的網(wǎng)絡(luò),可能不會成功,或者至少無法達到相同的會員水平。而且,即使能夠達到相同的會員水平,這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此,發(fā)卡機構(gòu)的銀行卡要想與其他成員服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通,還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通,而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通。專家組認(rèn)為,互聯(lián)互通要求改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。對于“終端要求”,中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端(ATM機、商戶處理設(shè)備和POS機)都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡,這就保證所有標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的銀行卡能夠被商業(yè)銀行和商業(yè)終端設(shè)備接受,并通過銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)處理,但這一要求并未排除這種終端同時接受標(biāo)注其他EPS提供者標(biāo)識的銀行卡,也就是并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。其結(jié)果是,其他成員的服務(wù)提供者可以進入必須接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識銀行卡的終端。這些終端隨后也通過他們的網(wǎng)絡(luò)處

溫馨提示

  • 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
  • 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權(quán)益歸上傳用戶所有。
  • 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會有圖紙預(yù)覽,若沒有圖紙預(yù)覽就沒有圖紙。
  • 4. 未經(jīng)權(quán)益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
  • 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負(fù)責(zé)。
  • 6. 下載文件中如有侵權(quán)或不適當(dāng)內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
  • 7. 本站不保證下載資源的準(zhǔn)確性、安全性和完整性, 同時也不承擔(dān)用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。

評論

0/150

提交評論