國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易ch6

國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易第六章

國際技術(shù)貿(mào)易法規(guī)與慣例學(xué)習(xí)目標了解國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則掌握國際技術(shù)貿(mào)易合同法律選擇中的明示選擇、暗示選擇和適用國際公約原則熟悉和解、調(diào)解、仲裁、司法訴訟等爭端解決機制的異同點和優(yōu)缺點掌握限制性商業(yè)慣例的含義節(jié)內(nèi)容一國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則二國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇三國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決四限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際技術(shù)貿(mào)易使用法律的特點國際技術(shù)貿(mào)易合同所涉及的法律有兩類，一類是各國制定的關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律，適用于本國；另一類是國際條約或國際貿(mào)易慣例。每一項國際技術(shù)貿(mào)易合同都具有涉外因素，而這些涉外因素又會導(dǎo)致兩個以上國家的法律在適用同一合同時，引起國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的沖突。國際技術(shù)貿(mào)易涉及兩種法律關(guān)系，一是國際技術(shù)貿(mào)易合同法律關(guān)系；二是國際技術(shù)貿(mào)易行政法律關(guān)系。這是國際技術(shù)貿(mào)易在法律適用方面與一般的國際貨物買賣交易相比所具有的不同特點。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際技術(shù)貿(mào)易合同屬于涉外合同涉外合同指當事人一方是外國人，或者交易標的在國外，或者交易合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生在國外的合同。國內(nèi)立法《民法通則》《合同法》《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》《計算機軟件條例》第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際條約（InternationalTreaties&InternationalConvention）國際條約是指國家間或國家組成的國際組織間訂立的在締結(jié)各方間創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利義務(wù)的契約性規(guī)定（英國國際法學(xué)家奧本海）。國際條約包括“多邊條約”和“雙邊條約”。當國內(nèi)立法與國際公約沖突時，優(yōu)先考慮國際公約，除本國在加入時聲明除外。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際條約（InternationalTreaties&InternationalConvention）1.一般性的國際條約通常是大多數(shù)或多數(shù)國家參加的，主題事項涉及世界性問題，起著創(chuàng)立一般適用的國際法原則和規(guī)則的作用。2.特別條約一般由兩個或幾個國家為特定事項締結(jié)的。3.國際條約是國際私法規(guī)范賴以存在的基本形式之一。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際條約（InternationalTreaties&InternationalConvention）4.基本內(nèi)容是政治、經(jīng)濟、貿(mào)易、法律、文化、軍事等方面的相互權(quán)利和義務(wù)的法律文件。如：WTO規(guī)則，對WTO成員的組織和公民都具有約束力。國際條約的名稱很多，有條約（如《里斯本條約》）、公約(如《北大西洋公約》)、協(xié)定（如《卡塔赫納協(xié)定》）、協(xié)定書（如《蒙特利爾協(xié)定書》）、憲章（如《大西洋憲章》）、簽約和宣言（如《聯(lián)合國家宣言》）等。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際慣例在國際交往中逐漸形成的一些習(xí)慣做法和先例,最初被某些國家長期反復(fù)使用,后來為各國接受并承認其法律的效力，這種習(xí)慣做法和先例就叫做國際慣例。國際慣例通常是不成文的,但又是國際法的主要來源之一。在國際技術(shù)貿(mào)易業(yè)務(wù)中，如有的問題在國內(nèi)立法中未規(guī)定，國際條約中也未作規(guī)定，即可適用于國際慣例。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際慣例在國際交往中逐漸形成的一些習(xí)慣做法和先例,最初被某些國家長期反復(fù)使用,后來為各國接受并承認其法律的效力，這種習(xí)慣做法和先例就叫做國際慣例。國際慣例通常是不成文的,但又是國際法的主要來源之一。在國際技術(shù)貿(mào)易業(yè)務(wù)中，如有的問題在國內(nèi)立法中未規(guī)定，國際條約中也未作規(guī)定，即可適用于國際慣例。第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際慣例的特點通用性，即在國際上大多數(shù)國家和地區(qū)通用；穩(wěn)定性，不受政策調(diào)整和經(jīng)濟波動的影響；效益性，被國際交往活動驗證是成功的；重復(fù)性，要重復(fù)多次地運行作用；準強制性，雖不是法律但受到各國法律的保護，具有一定的法律約束力.第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則國際慣例的特點通用性，即在國際上大多數(shù)國家和地區(qū)通用；穩(wěn)定性，不受政策調(diào)整和經(jīng)濟波動的影響；效益性，被國際交往活動驗證是成功的；重復(fù)性，要重復(fù)多次地運行作用；準強制性，雖不是法律但受到各國法律的保護，具有一定的法律約束力.第一節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般原則一般適用以下三種情況1.明示選擇2.暗示選擇3.適用國際公約

第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇明示選擇明示選擇是指當事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇暗示選擇暗示選擇是指通過對合同或案件的當時情形用合理的必然性進行解釋所作的肯定性選擇。暗示選擇由于當時人未在合同中明確規(guī)定適用的法律，因此當發(fā)生爭執(zhí)時，法院或仲裁機構(gòu)只能根據(jù)當事人的意思及有關(guān)規(guī)定推定。第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇適用國際條約如果當事人雙方所屬國為某一雙邊條約或多邊條約的締約國，當事人所簽訂的合同適用于該國際條約。在這種情況下，合同當事人無權(quán)自由選擇。第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇選擇國際技術(shù)貿(mào)易適用的法律需應(yīng)注意的問題1.保留制度：按保留制度的解釋，如果合同條約規(guī)定適用的外國法律將會違背本國的公共利益時，則不能選擇外國法。2.法律規(guī)避：法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，它是指涉外民事法律關(guān)系當事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對其有利的法律得以適用的行為。第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇選擇國際技術(shù)貿(mào)易適用的法律需應(yīng)注意的問題3.外國法的適用：在英、美國家，外國法不被看成是法律，它們只看重事實，所以當事人引用外國法律時，也需要用證據(jù)來證明；以德國為代表的國家，對外國法，法院根據(jù)職權(quán)來確定外國法的內(nèi)容，有時也需要控訴雙方提供事實依據(jù)。第二節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇第三節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決爭端解決機制和解調(diào)解仲裁訴訟和解爭端問題不大，沒有涉及爭端雙方重大經(jīng)濟權(quán)益問題，而且爭端的事實清楚，爭端的責任或后果比較明確，不需要復(fù)雜的舉證手續(xù)。合同條款中對這些爭端的處理有具體規(guī)定，因雙方解釋不同，導(dǎo)致爭端未能及時解決的。當事雙方在整個合同的執(zhí)行過程中，合作得比較友好，都不愿因此爭端影響雙方的大局。第三節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決調(diào)解指定專家的辦法和專家應(yīng)具備的條件專家提出的解決方案及其法律效力解決爭議的程序和合同各方應(yīng)提交的證明文件和有關(guān)材料專家費用的負擔第三節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決仲裁仲裁指合同當事人雙發(fā)達成協(xié)議，在雙方發(fā)生爭議時，如果通過調(diào)解不能解決，愿將有關(guān)爭議提交雙方所同意的第三方進行裁決，裁決的結(jié)果對雙方均有約束力，雙方均必須遵照執(zhí)行。仲裁協(xié)議的內(nèi)容要求完整、明確。仲裁的程序包括仲裁申請、制定仲裁人、仲裁審理、仲裁裁決等。第三節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決訴訟訴訟是指在技術(shù)受讓方或者提供方所在國家或者雙方當事人認為中立的國家的國內(nèi)法院解決糾紛的一種正式法律程序。在國際上普遍認為，技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易中的糾紛，可以通過仲裁方式解決，而且也認為仲裁方式比訴訟方式具有更多的優(yōu)點。若當事人不能以合作協(xié)商解決爭端，而且雙方當事人又未訂立仲裁協(xié)議，任何一方當事人都可以向有管轄權(quán)的法院起訴。第三節(jié)

國際技術(shù)貿(mào)易合同中爭端的解決凡是通過濫用或者牟取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或儀器他方式不適當?shù)南拗聘偁?，對國際貿(mào)易，特別是發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響，或者是通過企業(yè)之間的正式的或非正式的、書面的或非書面的協(xié)議以及其他安排造成了同樣影響的一切行動或行為都叫做限制性商業(yè)做法。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進限制性商業(yè)慣例的特點在國際技術(shù)貿(mào)易中，首先要區(qū)分哪些限制是限制性商業(yè)慣例。雖然存在許多限制性商業(yè)慣例，但是并不是所有限制都屬于限制性商業(yè)慣例的范疇。從上述定義可以看出，限制性商業(yè)慣例具有以下幾個特點：

1．限制性商業(yè)慣例實施的主體是企業(yè)

2．限制性商業(yè)慣例必須是為法律所禁止的、不合理的或者不正當?shù)南拗聘偁幓驅(qū)嵭姓纹缫暤淖龇ǖ男袨?/p>

3．濫用市場壟斷地位第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進限制性商業(yè)慣例的表現(xiàn)形式限制性商業(yè)管理表現(xiàn)形式很多，聯(lián)合國1981年4月10日擬定的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則草案》中，列舉出20條限制性慣例。但代表轉(zhuǎn)讓方利益的一些發(fā)達國家千方百計地想使限制性慣例在《守則》中合法化，而遭到了以七十七國集團為首的發(fā)展中國家的強烈反對。終因雙方的嚴重分歧，該守則未獲正式通過。但是，《守則》草案總結(jié)了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的一些做法，提出了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的普遍應(yīng)遵循的原則，在國際上有較廣泛的基礎(chǔ)，因而對指導(dǎo)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、建立良好的國際技術(shù)貿(mào)易新秩序有著重要意義。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的立法限制性商業(yè)慣例對國際貿(mào)易特別是國際技術(shù)貿(mào)易產(chǎn)生了嚴重障礙，但是并不是所有的限制性商業(yè)慣例都為有關(guān)國際技術(shù)貿(mào)易準則和有關(guān)國家所禁止。目前世界各國對國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)慣例的內(nèi)容、解釋和掌握尺度差別很大。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進發(fā)達國家有關(guān)管制限制性商業(yè)慣例的立法發(fā)達國家的這些法律有兩個共同特點：

第一：它們都屬于強制性法律。

第二：對違反這類法律的制裁措施，一般都相當嚴厲，除了民事制裁外，還可以進行刑事制裁。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進發(fā)達國家有關(guān)管制限制性商業(yè)慣例的立法美國的《反托拉斯法》美國《反托拉斯法》主要由三個法案組成：1890年的《謝爾曼反托拉斯法案》1914年的《克萊頓法案》1914年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》。歐洲經(jīng)濟共同體的《競爭法》第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進發(fā)展中國家有關(guān)限制性商業(yè)慣例的立法在國際技術(shù)貿(mào)易中，一些發(fā)達國家憑借它們在技術(shù)上的優(yōu)勢和經(jīng)濟方面的壟斷地位，向發(fā)展中國家提出種種限制性條件。針對這種情況，發(fā)展中國家紛紛加強了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的立法，并且設(shè)置了專門機構(gòu)對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同進行審查和監(jiān)督。許多發(fā)展中國家規(guī)定，與外國簽訂的技術(shù)貿(mào)易合同必須經(jīng)過政府主管部門批準才能生效。通過政府的干預(yù)來維持本國的經(jīng)濟利益。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進發(fā)展中國家有關(guān)限制性商業(yè)慣例的立法發(fā)展中國家特殊的歷史遭遇和由此所造成的特殊的社會經(jīng)濟狀況決定了發(fā)展中國家對限制性條款的管制，這些管制措施具有與西方發(fā)達國家不同的特點。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》產(chǎn)生

1974年5月，聯(lián)合國大會第六次特別會議通過一項決議，決定起草一項有關(guān)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行動守則。同年9月，聯(lián)合國大會通過決議，要求各國合作制訂一項符合發(fā)展中國家特殊需要的關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際行動守則。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》產(chǎn)生

經(jīng)過兩年多的醞釀，各集團國家的專家分別提出了自己的草案大綱，專家組在綜合了各方面意見的基礎(chǔ)上，匯成《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》，并于1978年10月正式提交貿(mào)易和發(fā)展會議第五屆會議討論。由于意見分歧較大，后經(jīng)多次討論和修改，至今仍未取得一致的意見。但這一行動守則一旦通過生效，將會對國際技術(shù)貿(mào)易產(chǎn)生重大的影響。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》重要內(nèi)容《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》由序言和十章內(nèi)容組成，但第九、十章尚未形成書面文字。1.序言2.適用范圍和目標3.原則4.排除政治歧視和限制性商業(yè)行為5.擔保、責任與義務(wù)6.對發(fā)展中國家的特殊待遇和國際協(xié)作行動守則

第六章至第八章是關(guān)于國際技術(shù)合作方面的規(guī)定。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》各國的分歧

在起草和討論行動守則的過程中，發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間存在各種分歧，有些分歧是重大的，反映了這兩種國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中所處的不同地位和不同的利益。目前存在的主要分歧有以下幾個方面：第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》

1.行動守則的法律性質(zhì)這是發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間爭論的主要焦點之一。發(fā)達國家認為，行動守則只能作為一項指導(dǎo)性文件，法律上沒有約束力，僅供技術(shù)交易雙方自愿采用。只有雙方當事人在協(xié)議中規(guī)定采用此行動守則時，它才對雙方當事人具有法律上的約束力。發(fā)展中國家集團則強調(diào)，行動守則必須是具有法律效力的國際公約，對各國部具有約束力，一切國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓，都應(yīng)遵循行動守則的各項規(guī)定。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》

1985年6月的草案文本又改為14項。對這些限制性商業(yè)行為，發(fā)達國家提出了“合理性”原則，認為并非所有的限制性商業(yè)條款都是非法的，只有那些超出“合理性”限度的限制性商業(yè)條款才是非法的，應(yīng)予以禁止，而那些未超出“合理性”限度的限制性商業(yè)條款，應(yīng)當允許其存在。而一些發(fā)展中國家則認為，限制性商業(yè)條款都是不合理的，一般都應(yīng)予以禁止。因此，關(guān)于限制性商業(yè)行為的合理性問題，是目前存在的一個重要分歧。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限制性商業(yè)慣例的國際公約——

聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》

2.關(guān)于限制性商業(yè)行為在起草和討論行動守則的過程中，發(fā)展中國家集團提出了40項有關(guān)限制性商業(yè)行為的清單，認為這些限制性商業(yè)條款均應(yīng)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中排除。而發(fā)達國家集團總共才提出了8項應(yīng)在協(xié)議中排除的限制性商業(yè)行為。第四節(jié)

限制性商業(yè)慣例與技術(shù)引進管制限