論正當(dāng)防衛(wèi)的限度 法學(xué)專業(yè)

論正當(dāng)防衛(wèi)的限度摘要正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的含義就是指，正當(dāng)防衛(wèi)的下限，要能制止違背法律的侵害行為，正當(dāng)防衛(wèi)的上限不能造成不必要的損害，我們所求的限度就在這個上限和下限之間。針對于正當(dāng)防衛(wèi)業(yè)界主要有三種說法，基本相適應(yīng)說、可觀需要說和足以制止說，個人覺得足以制止說最為合理，也最具有人性化，足以制止說”是“基本相適應(yīng)說”和“客觀需要說”相互結(jié)合統(tǒng)一的結(jié)果，兼顧了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的上限和下限。本文首先以具體的案例引出本文主要談?wù)摰脑掝}正當(dāng)防衛(wèi)限度，并對案例進行分析，然后本文闡述了正當(dāng)防衛(wèi)限度的具體含義，接下來說明了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，本文最后總結(jié)升華了全文。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)限度含義標(biāo)準(zhǔn)引言正當(dāng)防衛(wèi)是我國法律中的一個不可缺少的免責(zé)事項，是法律授予人們的，可以同背離法律的行為抗?fàn)幍膹姶蠛蠖?，在激勵人們和發(fā)生中的違背法律、損害利益的行為抗?fàn)幏矫妫l(fā)揮了極大的正面作用。正當(dāng)防衛(wèi)制度不光是一項被動的應(yīng)對突發(fā)狀況的方案，它更多的是一類積極主動制止違背法律動作的手段。我國目前的法律大多只能對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進行制裁，即使這樣能達到預(yù)防犯罪再次發(fā)生的效果，但是對于犯罪行為已經(jīng)造成的權(quán)益損害卻無能為力，徒留亡羊補牢之感。而正當(dāng)防衛(wèi)制度作為對我國刑罰的補充，針對的是在發(fā)生的法律規(guī)定不能做的行為，彌補了法律上的一大缺陷，是我國刑法更加完善。陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第二版，第153頁陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第二版，第153頁雖然此項制度是從好的出發(fā)點著想的，但是，在具體的實踐操作中確實是面臨著一些問題，應(yīng)當(dāng)指出，其中最突出的，肯定就是怎么樣明確，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度這個難題。我們國家的刑法十分清晰地作了這樣的規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)如果超出了必要限度，就是違法行為，要負(fù)刑事責(zé)任”，可見法律賦予公民的這一權(quán)利也是有限制的，只有正確執(zhí)行和行使了，才能發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用?？墒俏覈芍灰?guī)定了“不能超過必要限度”，但是針對“必要限度”具體的上限和下限，卻沒有十分明確解釋，這也就是造成司法實踐困難的原因。一、案例和相關(guān)問題（一）案例二零零九年五月十日，晚上八點左右，三名政府工作人員，到案發(fā)地的雄風(fēng)賓館夢幻城進行活動。這三人任職于湖北省巴東縣，野三關(guān)鎮(zhèn)政府。他們在接受服務(wù)過程中，有對工作人員鄧玉嬌，進行超出正常交往范圍的，不正當(dāng)行為的傾向，隨后鄧玉嬌對他們的行為做出反抗，在反抗過程中，鄧玉嬌隨手拿起水果刀，將一名人員胸前、喉嚨部位傷到，隨后此人在醫(yī)院救治過程中死亡。鄧玉嬌當(dāng)時，主動打電話報了警。案件經(jīng)過幾次開庭之后，巴東縣人民法院最終裁定，其動作已經(jīng)觸犯了故意傷害罪，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，2018第5期陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，2018第5期這一案件的判決結(jié)果一出，就引發(fā)了各種不同意見的激烈討論。有的人認(rèn)為，“法院判決沒有任何問題，是正確的”；有的人認(rèn)為，鄧玉嬌的行為具有主觀故意，是有目的地實施的行為，她就是想讓鄧貴大死，所以她是故意犯罪，不是防衛(wèi)行為，不存在防衛(wèi)過當(dāng)；有的人認(rèn)為，鄧玉嬌的行為不是故意，而是過失犯罪，她的意識中，并沒有想要被害人死，而是失手造成了死亡的后果，其行為也是防衛(wèi)過當(dāng)；有的人認(rèn)為鄧玉嬌的動作，實際上并沒有違反法律規(guī)定，其行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不需要負(fù)法律責(zé)任；有的人認(rèn)為，……綜合來看，不同的人的不同意見，爭論的焦點，有兩點集中的地方：第一，鄧玉嬌的行為動作不是防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為是特殊防衛(wèi)。如果黃德智、鄧貴大實施的行為是以強奸為目的，并且已經(jīng)開始著手的話，那么鄧玉嬌的抵抗行為就符合，根據(jù)刑法第20條的法令，她既沒有故意犯罪，她的動作也不是防衛(wèi)過當(dāng)。她的行為不單單不是犯罪，而且其行為是符合常理的、符合法律規(guī)范的行為，是法令贊成的行為，有益社會的合法行為。這一觀點指出了鄧玉嬌案中的特殊性，即鄧玉嬌在當(dāng)時那種情況下，面對的可是，使她的生命和自我意志都不能自主決定的暴力犯罪，而我國刑法也對此種情況進行了特別規(guī)定，法條中有特別條款時，應(yīng)適用特別條款。第二，鄧玉嬌的行為確是防衛(wèi)過當(dāng)無疑，也就是說其行為動作，雖然是防衛(wèi)行為，但是不是非這么做不可的，也可以有別的辦法。根據(jù)我國刑法學(xué)界，對于正當(dāng)防衛(wèi)的通說，普遍認(rèn)可的是足以制止說。從字面意思上來看，就可以知道防衛(wèi)行為首先要能“制止”，制止什么呢，就是要制止法令規(guī)定要禁止的行為。但是這還不是唯一的要求，防衛(wèi)行為還不能造成本來可以沒有的損失，防衛(wèi)行為能造成的損失是有限定范圍的，這個限定范圍，和使防衛(wèi)人進行防衛(wèi)的行為相聯(lián)系。而鄧玉嬌的行為，造成了鄧貴大死亡的損害后果，明顯造成了不必要的損害，其行為應(yīng)該是防衛(wèi)過當(dāng)。（二）問題綜上所述各種觀點的理由，筆者認(rèn)為，鄧玉嬌的行為并非構(gòu)成犯罪的，而應(yīng)考慮特殊防衛(wèi)。上述贊同法院判決，認(rèn)為鄧玉嬌行為是違法的觀點，在考慮本案件時，明顯根本就沒考慮到此案件的特殊性，應(yīng)當(dāng)適用特殊防衛(wèi)。在筆者看來，特殊防衛(wèi)和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，就是特殊和普通的關(guān)系，只不過需要有一個特殊情況的前提條件。特殊防衛(wèi)之所以存在，就是為了輔佐正當(dāng)防衛(wèi)，就像一個人的力量始終有限，總會有力不從心的地方，這樣要是有個能幫助他補短板的人，他就能更成功，對于正當(dāng)防衛(wèi)來說，特殊防衛(wèi)就是這個人。為什么這樣說呢，一般一旦一個問題涉及到限度，那么這個問題就會很難解決，更別說法學(xué)的理論問題了，所以在刑法學(xué)界中，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)最重要的問題，就是它的必要限度的問題，同樣也陷入了這個困局。哪個是防衛(wèi)過當(dāng)，哪個是正當(dāng)防衛(wèi)，要想解決這個問題，必需先確定必要限度，這也是防衛(wèi)行為合法和違法的界限，因此，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，對正當(dāng)防衛(wèi)能否實現(xiàn)其存在的意義，使它不會因無用而被抹殺，起著不能忽視的重要作用?？墒窃诒姸鄬W(xué)者之間，不乏存在著唯結(jié)果論的聲音，而人們的權(quán)益必須得到保護，這也就形成了一個契機，特殊防衛(wèi)制度應(yīng)運而生。特殊防衛(wèi)制度并不是一項創(chuàng)新，它存在的意義是為了彌補漏洞，彌補正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的劃分標(biāo)準(zhǔn)不明確的漏洞，它為正當(dāng)防衛(wèi)制度增加了一層保護層，使其更加盡善盡美，使人們的權(quán)益只要是合法的，都能得到保護，激勵人們和違反了法律的不法行為進行抗?fàn)帯８咩戧眩骸缎戮幹袊谭▽W(xué)》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2016年第一版，第283頁高銘暄：《新編中國刑法學(xué)》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2016年第一版，第283頁總而言之，筆者認(rèn)為，上述討論涉及的理論問題主要有二：一個是，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}；另一個是，如何認(rèn)定特殊防衛(wèi)的問題。而這兩理論問題，又可以都?xì)w納到，一個內(nèi)涵和外延更廣泛理論問題之中，那就是——“正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度”。二、正當(dāng)防衛(wèi)限度的含義（一）正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的含義一個問題的含義如果法律都對其有規(guī)定，那么說明此含義是十分重要的，很明顯，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題就是這樣的，我國刑法的第20條對此的確是有這樣的明確規(guī)定。但是，不是對任何事都可以如此，這項規(guī)定針對的是，法律做出了規(guī)定的事由。刑法第二十條第二款則是進一步對此行為進行了一個限制，也就是筆者所探討的正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。1.必要限度是法定的我國法律將正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，定義為，“應(yīng)當(dāng)損害后果是非重大的，不是顯著超越必要限度”。因此，我國刑法中明確提出了必要限度問題，我國刑法就是必要限度的根據(jù)來源。2.必要限度是正當(dāng)防衛(wèi)行為合法性的臨界點所謂臨界點，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)本應(yīng)該是合法的，要想這個性質(zhì)穩(wěn)定不變，就要保證始終處于必要限度之內(nèi)，超越了必要限度，其合法性就會發(fā)生改變。就像刑法第二十條，第1款和第2款中的“正當(dāng)防衛(wèi)”的意思不同，前者和后者在成立這個方面，條件上是基本相同的，唯一不同的就是對限度的要求，因此前者是刑法所鼓勵支持的，有益社會的合法行為，而后者則是不利于維護社會穩(wěn)定，為刑法所打擊的違法行為。3.必要限度是損害結(jié)果應(yīng)符合的界限如果由于防衛(wèi)行為的緣故，而有不必要的損害結(jié)果出現(xiàn)，這就是防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人必然不能逃脫法律的制裁，而防衛(wèi)人對防衛(wèi)必要限度之內(nèi)的損害結(jié)果，不承擔(dān)刑事責(zé)任。因為這樣的原因，防衛(wèi)行為和它的損害后果，一定要符合一定的必要限度，只有損害結(jié)果在必要限度的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為才是正當(dāng)防衛(wèi)行為，具有合法性，超過了此限度，防衛(wèi)行為就會構(gòu)成犯罪。黃明儒、呂宗慧：《論我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》，2018年第1期黃明儒、呂宗慧：《論我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》，2018年第1期因此，筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的含義應(yīng)該這樣理解：由刑法規(guī)定的，防衛(wèi)行為的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合，而使得正當(dāng)防衛(wèi)得以保持合法性的界限。（二）確定此含義的理由1.從立法的目的性來看，我國刑法中的這個限制是十分有必要的刑法中，之所以會明確規(guī)定出正當(dāng)防衛(wèi)，目的在于維護社會的穩(wěn)定，鼓勵人們，積極勇敢的，與法律所禁止的行為動作，和違反了法律規(guī)定的行為動作進行抗?fàn)帲Ｕ先藗兊娜松戆踩?，和財產(chǎn)利益。但是凡事都要有個度，否則原本是美好的初衷，過了度就會引起了質(zhì)的改變。度是什么呢，度就是任何事物，保持自己的質(zhì)不受改變，即穩(wěn)定存在的臨界點。這個臨界點，既包含上限也包含上限。正當(dāng)防衛(wèi)也不會例外，它也有臨界點，也有上界和下界。2.正當(dāng)防衛(wèi)的程度和強度，應(yīng)該有其下限至于正當(dāng)防衛(wèi)，它的下界，就是要能達到，使正在發(fā)生的不符合法律的侵害行為停止的目的，如若人們想實現(xiàn)此目的，但是抗?fàn)幏磽舻某潭群蛷姸忍p，尚未達到正當(dāng)防衛(wèi)的下界，所需要的標(biāo)準(zhǔn)，就不能稱得上是正當(dāng)防衛(wèi)。胡利平：《正當(dāng)防衛(wèi)必要限度及相關(guān)問題研究》，四川大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年第11期胡利平：《正當(dāng)防衛(wèi)必要限度及相關(guān)問題研究》，四川大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年第11期3.正當(dāng)防衛(wèi)的強度和程度，不能超越上限與此相對應(yīng)的，如果是防衛(wèi)行為超越了正當(dāng)防衛(wèi)的上限，則就違背了制定正當(dāng)防衛(wèi)制度，是為了維護社會穩(wěn)定的初衷，會產(chǎn)生社會危險性，正當(dāng)防衛(wèi)行為也會變成防衛(wèi)過當(dāng)行為?？偨Y(jié)而言，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的含義就是指，正當(dāng)防衛(wèi)的下限，要能制止違背法律的侵害行為，正當(dāng)防衛(wèi)的上限不能造成不必要的損害，我們所求的限度就在這個上限和下限之間。三、正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的標(biāo)準(zhǔn)了解了含義過后，下一個關(guān)鍵問題，就是劃分標(biāo)準(zhǔn)了。（一）基本相適應(yīng)說“基本相適應(yīng)說”通俗來說，就是說不管是防衛(wèi)的行為，還是防衛(wèi)的損害后果，不需要與法律禁止的行為一模一樣，但也要差不多，大體上要相當(dāng)?！耙袛啾匾薅?要根據(jù)法律禁止的侵害行為目的是什么，怎么樣實施的，以及強度如何，同時還要考慮防衛(wèi)人可能被損害的是什么等，來進行具體問題具體分析?！?。基本相適應(yīng)說要求，防衛(wèi)的行為與侵害行為，要從下手是輕還是重、目的是什么、如何實施、強度等方面大體均衡，而所謂大體均衡就是指可以超出也可以降低，只要相差不要太大即可?？梢娺@一理論學(xué)說有意鼓勵公民正當(dāng)防衛(wèi)，維護國度、社會公眾、自身和別人的利益，但是更多的卻是著重于正當(dāng)防衛(wèi)的上限，限制公民對正當(dāng)防衛(wèi)的濫用。盧勤忠：《無限防衛(wèi)權(quán)與刑事立法思想的誤區(qū)》，法學(xué)評論，2018年第4期盧勤忠：《無限防衛(wèi)權(quán)與刑事立法思想的誤區(qū)》，法學(xué)評論，2018年第4期基本相適應(yīng)說認(rèn)為，如何劃分正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，解決這個問題要根據(jù)侵害行為的強度、性質(zhì)和方法來決定，這雖然與規(guī)定“不法侵害人用拳頭，受害人才能用拳頭；不法侵害人用刀，被害人才能用刀；不法侵害人用槍，被害人才能用槍?！毕啾?，多了一份靈活性；與“以牙還牙，以眼還眼”相比，少了一份主觀的包報復(fù)色彩，仍不能掩蓋這一學(xué)說所帶有的缺陷：（二）客觀需要說有的學(xué)者也把這一學(xué)說稱為“必需說”。這種觀點著重強調(diào)的是正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的臨界點的下限，這個下限也就是要實現(xiàn)當(dāng)初實施此行為的目的，即使違法侵害行為停止下來的目的，甚至在一定正度上默許了防衛(wèi)人可以不擇手段，就損失造成了本來完全不必要有的結(jié)果，只要是為了法定的目的，只要能達到目的，能維護合法權(quán)益，就可以認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。筆者不認(rèn)同這一觀點。該觀點過分強調(diào)了必要限度的下限，而對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的上限有了一定程度上的忽視。也就是說，在此觀點的作用下，防衛(wèi)行為被默認(rèn)了只要能達到制止不法侵害行為的目的，防衛(wèi)人造成的損害后果即使已經(jīng)是不必要的、違法的，依然不受法律的制裁。但是這樣的防衛(wèi)行為，與法律禁止的侵害行為已經(jīng)在行為目的、強度和如何實施上，存在了較大的懸殊，很有可能防衛(wèi)人還會階借機放任自己的行為，以達到自己打擊報復(fù)的目的，而此時，防衛(wèi)行為已然超越了正當(dāng)防衛(wèi)的上限，其性質(zhì)就發(fā)生了改變，有合法變成了不合法，若還認(rèn)定這樣的防衛(wèi)行為也屬于正當(dāng)防衛(wèi)的話，就違背了立法精神，只注重了法律的正義性，而與我國法律的法益均衡原則就完全不相符了。黎宏：《論假想防衛(wèi)過當(dāng)》，中國法學(xué)，2017年第22期黎宏：《論假想防衛(wèi)過當(dāng)》，中國法學(xué)，2017年第22期（三）足以制止說足以制止說，亦稱為折衷說?！霸搶W(xué)說從本質(zhì)上來講，可以說是立足于‘基本相適應(yīng)說’和‘客觀需要說’之間的，是兩種觀想相碰撞，相融合的成果。”?！白阋灾浦拐f”是“基本相適應(yīng)說”與“客觀需要說”相融合的結(jié)果，它吸取了兩者的優(yōu)點，在這兩種觀點的基礎(chǔ)上“取其精華，去其糟粕”，從而衍生出來的。筆者認(rèn)為“足以制止說”是最為合理的說法。四、結(jié)論綜上所述,筆者得出以下結(jié)論:1、從制定正當(dāng)防衛(wèi)軌制的目的，和正當(dāng)防衛(wèi)的含義中，我們可以很清晰明了的看出，正當(dāng)防衛(wèi)是有其必要限度的。而這一必要限度，介于實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的防衛(wèi)行為程度的下限，和不產(chǎn)生不必要的損害后果的下限之間的強度區(qū)域。在這一范圍之中，正當(dāng)防衛(wèi)才能保持其合法性不變，同時能保護國家、公共利益，自己或者別人的權(quán)益。2、對于怎么樣劃分正當(dāng)防衛(wèi)必要限度，設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，我國理論學(xué)界主要有“基本相適應(yīng)說”“客觀需要說”和“足以制止說”，對此，筆者贊同的是“足以制止說”?！白阋灾浦拐f”是“基本相適應(yīng)說”和“客觀需要說”相互結(jié)合統(tǒng)一的結(jié)果，兼顧了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的上限和下限。“足以制止說”也肯定了正當(dāng)防衛(wèi)不是沒有限制的。它應(yīng)當(dāng)有行為限制的上界限，也就是不能造成不應(yīng)有的損失，也就是防衛(wèi)行為要求具有必要性。對此，筆者認(rèn)為，在判斷是否相當(dāng)時，應(yīng)該要充分考慮，防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)。排除為了報復(fù)，防衛(wèi)人故意過當(dāng)防衛(wèi)的行為的情況的話，防衛(wèi)人要實施一個與不法侵害行為程度相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，他首先得知道法律禁止的行為的強度和性質(zhì)，而這是十分困難的。不法侵害人的思想活動瞬息萬變，其行為會造成的結(jié)果又富有多樣性，要想通過幾個靜止的畫面，去推測一系列動態(tài)行為會導(dǎo)致的后果，這難度系數(shù)是極高的，錯誤率也絕對不會低，由此可知，對于防衛(wèi)人來說，正確判斷不法侵害行為很難，這還是在正常思考的情況之下，更別說防衛(wèi)人作出防衛(wèi)行為時，往往驚恐萬分，難以維持理智正常思考。因此，筆者贊同正當(dāng)防衛(wèi)是必要的行為，但這個“必要”的標(biāo)準(zhǔn)，不能單單從客觀事實上來判斷，而應(yīng)多加考慮防衛(wèi)人主觀認(rèn)為的“必要”，畢竟防衛(wèi)人才是當(dāng)事人，都說旁觀者清，我們單純以旁觀者的角度來判斷事情是不合理的，只要防衛(wèi)人有充分的理由相信，他所實施的防衛(wèi)行為是必需的，即使從客觀事實上來看防衛(wèi)人是過當(dāng)防衛(wèi)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他的防衛(wèi)行為是正當(dāng)?shù)?。參考文獻:[1]陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第二版，第153頁[2]陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，2018第5期[3]高銘