(5)-5.第五章 回避刑事訴訟法學(xué)

第五章回避回避，指刑事訴訟中的司法工作人員因與案件或案件的當(dāng)事人具有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而不得參加或應(yīng)當(dāng)退出刑事訴訟活動(dòng)的制度。一、回避的適用人員（一）審判人員包括直接負(fù)責(zé)審判本案的審判員、人民陪審員，有權(quán)參與本案討論和作出處理決定的法院院長、副院長、庭長、副庭長和審判委員會(huì)的所有成員。（二）檢察人員包括直接負(fù)責(zé)本案審查批捕和審查起訴的檢察人員，有權(quán)參與討論和作出處理決定的檢察長、副檢察長和檢察委員會(huì)的全體委員。偵查人員包括直接負(fù)責(zé)本案偵查工作的公安機(jī)關(guān)和檢察院的偵查人員，有權(quán)參與討論和作出處理決定的檢察長、副檢察長、檢察委員會(huì)委員和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人。書記員包括在偵查、起訴和審判階段擔(dān)任記錄工作的書記員。翻譯人員包括在法庭審判階段擔(dān)任翻譯工作的人員，以及在偵查、起訴階段訊問被告人和詢問證人、被害人時(shí)擔(dān)任翻譯工作的人員。鑒定人包括所有訴訟階段擔(dān)任本案某個(gè)專門問題的鑒定工作，并提供鑒定意見的人。二、回避的理由《刑事訴訟法》第29條

審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的\o"證人"證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。第30條

審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;刑事訴訟法規(guī)定近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的。所謂利害關(guān)系，是指本案的處理結(jié)果會(huì)影響到審判人員、檢察人員、偵查人員以及書記員、翻譯人員、鑒定人或其近親屬的利益。最高人民法院《關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第1條對此作了進(jìn)一步的解釋，規(guī)定與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系的審判人員都應(yīng)當(dāng)回避。-只對法院，不對偵查人員、檢察人員（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的。一個(gè)人在一個(gè)訴訟中通常只能擔(dān)當(dāng)一個(gè)角色，例外：法定代理人同時(shí)還是未成年人的辯護(hù)人。同一鑒定人只能做一次鑒定，但同一鑒定意見可以在不同階段適用。（四）與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的。此處近親屬指夫、妻、父、母、子、女、兄弟姐妹。-只對法院（五）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。包括友好關(guān)系，也包括不睦關(guān)系。（六）審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人的。當(dāng)事人及其法定代理人應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明材料。（七）參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員不能再擔(dān)任本案的審判人員，或者參加過本案偵查的偵查人員，不能再擔(dān)任本案的檢察人員。該規(guī)定適用于法庭書記員、翻譯人員和鑒定人。（八）在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭成員，不能再參與本案其他程序的審判?！陡叻ń忉尅返?5條第二款規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規(guī)定適用于法庭書記員、翻譯人員和鑒定人。對于第二審法院經(jīng)過第二審程序裁定發(fā)回重審或者按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，原審法院負(fù)責(zé)審理此案的原合議庭組成人員不得再參與對案件的審理。（九）例外發(fā)回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的，原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員，無須因之前曾參與本案的審理程序而回避。（2014年試卷二第67題）林某盜版銷售著名作家黃某的小說涉嫌侵犯著作權(quán)罪，經(jīng)一審和二審后，二審法院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。關(guān)于該案的回避，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ABA.一審法院審判委員會(huì)委員甲系林某辯護(hù)人妻子的弟弟，黃某的代理律師可申請其回避B.一審書記員乙系林某的表弟而未回避，二審法院可以此為由裁定發(fā)回原審法院重審C.一審合議庭審判長丙系黃某的忠實(shí)讀者，應(yīng)當(dāng)回避D.丁系二審合議庭成員，如果林某對一審法院重新審判作出的裁判不服再次上訴至二審法院，丁應(yīng)當(dāng)自行回避。三、回避的方式自行回避、申請回避、指令回避四、回避的程序（一）提出主體1、自行回避：由具備回避情形的人員本人自動(dòng)提出；2、申請回避：由當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人提出。3、指令回避：由對回避有決定權(quán)的機(jī)關(guān)或者人員直接決定。（2015年試卷二第68題）未成年人小付涉嫌故意傷害袁某，袁某向法院提起自訴。小付的父親委托律師黃某擔(dān)任辯護(hù)人，袁某委托其在法學(xué)院上學(xué)的兒子擔(dān)任訴訟代理人。本案中，下列哪些人有權(quán)要求審判人員回避？ABCDA.黃某B.袁某C.袁某的兒子D.小付的父親（二）申請時(shí)間整個(gè)過程都可以。（三）提出方式書面或者口頭方式都可以。（四）回避的決定主體1、審判人員、檢察人員、偵查人員的回避分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。2、法院院長的回避由本院審判委員會(huì)決定。審判委員會(huì)討論院長回避時(shí)，由副院長主持，院長不得參加。3、檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避由同級檢察院檢察委員會(huì)決定。這里的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，是指公安機(jī)關(guān)的正職負(fù)責(zé)人，對公安機(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人的回避，由正職負(fù)責(zé)人決定。檢察委員會(huì)討論檢察長回避問題時(shí)，由副檢察長主持，檢察長不得參加。4、書記員、翻譯人員和鑒定人的回避一般應(yīng)當(dāng)按照訴訟進(jìn)行的階段，分別由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、檢察長或法院院長決定。應(yīng)當(dāng)注意，《高法解釋》第31條規(guī)定，當(dāng)事人及其法定代理人在法庭上對出庭的檢察人員提出回避申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)休庭，并通知人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會(huì)決定。（五）對申請回避的特定要求申請回避應(yīng)當(dāng)明確提出申請回避的理由，如果在開庭審理過程中，當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人申請回避，而沒有提出任何理由，或者所提理由不屬于刑事訴訟法規(guī)定的法定情形的，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。（六）回避要求提出以后產(chǎn)生的法律后果以法定理由申請回避的，庭審需休庭，報(bào)請有決定權(quán)的主體決定是否回避。審查期間：1、有關(guān)的檢察人員、審判人員應(yīng)當(dāng)暫時(shí)停止執(zhí)行職務(wù)，等候?qū)彶闆Q定。2、偵查人員繼續(xù)執(zhí)行職務(wù)。（七）回避決定的復(fù)議1、有關(guān)回避的決定一經(jīng)作出，一般即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人對駁回申請的決定不服，在接到?jīng)Q定時(shí)可以向原決定主體申請復(fù)議一次。在復(fù)議主體作出復(fù)議決定前，不影響被申請人回避的人員參與案件的處理活動(dòng)。2、被決定回避的辦案人員沒有復(fù)議權(quán)。（八）回避前訴訟活動(dòng)的法律效力1、公安人員根據(jù)《公安部規(guī)定》第37條，被決