博登海默《法理學(xué)-法哲學(xué)與法學(xué)方法》讀書筆記

埃德加·博登海默法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法PAGE6PAGE1第一部分法哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀第一節(jié)早期希臘的理論古希臘的法學(xué)理論一、法律被認(rèn)為是由神頒布的，而人是通過神意的啟示才得知法律的。法律是宙斯賜予人類的最偉大的禮物。二、海希奧德認(rèn)為，法律是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。三、在古希臘的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世紀(jì)，希臘的哲學(xué)和宗教開始分離。人們漸漸地不再把法律看作是恒定不可改變的神授命令，而認(rèn)為它完全是一種人為創(chuàng)造的東西。四、詭辯派論者安提弗將自然和法則作了明顯的區(qū)別。他宣稱，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法則的命令則是人類專斷制定的，是那種因時、因人和因勢的變化而變化的、偶然的和人為的安排。五、詭辯家卡里克利斯也把“強者之權(quán)利”宣稱為與“約定”法相對的“自然”法的基本原理。六、斯拉雪麥格鼓吹“強權(quán)即公理”，深信法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自身的利益而制定的。第二節(jié)柏拉圖的法律觀柏拉圖一、柏拉圖的正義觀（一）正義意味著“一個人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他所處的生活地位中的工作”。各守本分、各司其職，就是正義。（二）人生來就是不平等的，這種不平等是在其共和國中確立等級制度的一個正當(dāng)依據(jù)。二、柏拉圖的法律觀（一）國家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)，不應(yīng)該受法典中所規(guī)定的固定且呆板的規(guī)則的約束。（二）法律的原則是由抽象的、過分簡單的觀念構(gòu)成的。這些簡單的原則無論如何也不能用來解決復(fù)雜紛繁的事務(wù)狀況。因此，最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威。（三）在其生命的后期，提出“法律國家”是人進(jìn)行統(tǒng)治的次優(yōu)選擇。第三節(jié)亞里士多德的法律觀亞里士多德一、把一個以法律為基礎(chǔ)的國家假設(shè)為達(dá)到“善生活”的惟一可行的手段。二、以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。三、法律是不受任何感情因素影響的理性。四、將衡平原則定義為“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種矯正?！碑?dāng)法律不能適當(dāng)?shù)靥幚愍毺氐陌讣r，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會對該問題作出的處理——如果該立法者已預(yù)見到可能發(fā)生這種獨特情況的話——那樣審理該案件。五、對分配正義與矯正正義進(jìn)行了界分。六、對自然正義與慣例正義進(jìn)行了界分。自然正義在任何地方都具有同等效力，而不取決于我們是否接受它。第四節(jié)斯多葛派的自然法觀斯多葛派的自然法觀一、芝諾認(rèn)為自然法就是理性法。二、斯多葛派學(xué)者認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎(chǔ)。他們認(rèn)為存在著一種基于理性的普遍自然法，對世界各地的任何人都有約束力。他們的終極理想是建立一個所有的人都在神圣理性指引下和諧共處的世界國家。三、西塞羅深受斯多葛派哲學(xué)家觀點的影響。其主要觀點有：（一）真正的法律是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正義與不正義的標(biāo)準(zhǔn)。（三）正義是按照理性給予每個人以應(yīng)得的東西。（四）雖然正義感可以發(fā)展和改進(jìn)，但正義是自然所固有的，具有普遍性和先定性。（五）正義是人類集體幸福的一個必要條件，不能與公用事業(yè)相分離。（六）完全不正義的法律不具有法律的性質(zhì)。四、蓋尤斯：（一）凡依靠法律和習(xí)慣統(tǒng)治的國家，都部分地運用了他們自己的法律，部分地運用了為整個人類共有的法律。任何民族為自己制定的任何法律都是該國所特有的法律，它被稱為市民法；而自然理性在整個人類中確立的東西，則是全人類平等遵守的，它被稱為萬民法。萬民法就是自然法。五、斯多葛派自然法觀念的一個重要因素乃是平等原則。這種平等理論對奴隸制度尤其是家庭制度產(chǎn)生了影響。第二章中世紀(jì)的法律哲學(xué)第五節(jié)早期基督教教義奧古斯丁一、奧古斯丁是早期基督教著作家中最有影響的一位。二、在人類的黃金時代，亦即在人類墮落之前，自然法的絕對理想已然實現(xiàn)。人人平等和自由，沒有奴隸制度和其他人統(tǒng)治人的形式。政府、法律、財產(chǎn)和國家等都是罪惡的產(chǎn)物。三、教會作為上帝永恒法的保護(hù)者，可以隨意干預(yù)上述含有惡性的制度。教會對國家擁有絕對的權(quán)威。四、世俗法律必須努力滿足永恒法的要求。如果世俗法律的某些規(guī)定明顯與上帝之法相悖，那么這些規(guī)定就不具任何效力，并應(yīng)當(dāng)被擯棄。第六節(jié)托馬斯的法律哲學(xué)托馬斯·阿奎那一、法律觀（一）永恒法是指導(dǎo)宇宙中一切運動和活動的神之理性和智慧。（二）自然法是理性動物對永恒法的參與，是對永恒法的不完全和不完善的反映，其基本規(guī)則是行善避惡。（三）神法是上帝通過《圣經(jīng)》發(fā)布的關(guān)于人應(yīng)當(dāng)如何生活的具體命令，記載于新舊約全書之中。（四）人法是由負(fù)責(zé)治理社會的人制定和頒布的一種以公共利益為目的的合乎理性的法令。二、正義觀正義為一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個人獲得其應(yīng)得的東西。正義由分配正義和矯正正義組成。分配正義即“按照人們的地位將不同的東西分配給不同的人”；矯正正義所關(guān)注的是個人之間的交易和交往中的問題以及在出現(xiàn)不當(dāng)?shù)男袨榛蜻`法行為時如何進(jìn)行調(diào)整的問題。第七節(jié)中世紀(jì)的唯名論者中世紀(jì)的唯名論者一、唯實論者與唯名論者（一）唯實論者認(rèn)為，在人類思想的世界與外部現(xiàn)實的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對應(yīng)。人們形成的一般概念，是同現(xiàn)實世界中那種外在于精神的、客觀的對應(yīng)物相符合的。唯實論者相信人類有認(rèn)識事物真實本質(zhì)的可能性，傾向于承認(rèn)自然法的存在。（二）唯名論者否定一般概念的實在性，他們認(rèn)為，人們用以描述外部世界的一般概括和分類，只是一種名稱，亦即稱謂。這些稱謂在客觀自然界中并沒有直接的、忠實的復(fù)本和對應(yīng)物。唯名論者懷疑人有探明事物本質(zhì)的能力，不傾向于承認(rèn)自然法的存在。二、司各脫認(rèn)為意志支配理性，即根據(jù)一般法則（如理性法）對個體所做的決斷只起次要的作用，而根據(jù)自由的個人意志所作的決定則具有至高無上的重要作用。第三章古典時代的自然法第八節(jié)導(dǎo)言古典時代的自然法一、完成并強化了法學(xué)與神學(xué)的分離。二、傾向于對那些被認(rèn)為可以直接從人的理性中推導(dǎo)出來的具體而詳細(xì)的規(guī)則體系做精微的闡釋，認(rèn)為在對人類社會進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建構(gòu)起一個完整且令人滿意的法律體系。三、強調(diào)人的“自然權(quán)利”、“個人志向和幸福”。四、在研究進(jìn)路方面完成了一個從對人性的目的論知識進(jìn)路到因果論和經(jīng)驗論知識進(jìn)路的轉(zhuǎn)換。五、古典自然法哲學(xué)的發(fā)展分為三個階段。第一階段是文藝復(fù)興和宗教改革以后發(fā)生的從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過程，其標(biāo)志是：宗教中新教的興起、政治上開明專制主義的崛起、經(jīng)濟(jì)中重商主義的出現(xiàn)。這一階段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫，他們認(rèn)為自然法得以實施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中去發(fā)現(xiàn)。第二階段以經(jīng)濟(jì)中的自由資本主義、政治及哲學(xué)中的自由主義為其標(biāo)志；而洛克和孟德斯鳩等代表人物試圖用一種權(quán)力分立的方法來保護(hù)個人的天賦權(quán)利，并反對政府對這些權(quán)利的不正當(dāng)侵犯。第三階段的標(biāo)志間對人民主權(quán)和民主的堅決信奉。自然法取決于人民的“公意”和多數(shù)的決定。這一階段的代表人物是盧梭。第九節(jié)格老秀斯和普芬道夫格老秀斯一、格老秀斯是現(xiàn)代國際法的鼻祖之一，也是自然法哲學(xué)的創(chuàng)始人，為世俗的和理性主義的現(xiàn)代自然法觀奠定了基礎(chǔ)。二、格老秀斯把自然法定義為“一種正當(dāng)理性的命令，它指示：任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行為?！备窭闲闼拱炎匀环ń⒃谝环N遍及宇宙的永恒理性的基礎(chǔ)上。三、格老秀斯指出，有兩種方法可以證明某事是否符合自然法?！把堇[證明法在于表明某事是否必然符合理性或社會性；歸納證明法在于斷定某事是否符合那種被認(rèn)為是所有各國或所有文明發(fā)達(dá)之國所遵循的自然法。四、格老秀斯認(rèn)為自然法的主要原則有：（一）不欲求屬于他人的東西；（二）歸還屬于他人的東西并用我們自己的財物使他人的財產(chǎn)恢復(fù)原狀；（三）遵守合約并踐履諾言；（四）賠償因自己的過錯而給他人造成的任何損失；（五）給應(yīng)受懲罰的人以懲罰。五、格老秀斯認(rèn)為，與自然法相對的是“意定法”，其惟一的淵源是人的意志。在萬國法中，存在著將自然法與意定法結(jié)合起來的問題。萬國法是由那些被許多或所有國家作為義務(wù)來接受的規(guī)則組成的。格老秀斯試圖從社會生活的自然原則中，亦即自然法的原則中探尋出萬國法更深刻的根源。六、格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體?！眹移鹪从谄跫s，但人民把他們的主權(quán)讓渡給了統(tǒng)治者，而統(tǒng)治者就象獲得其私人權(quán)利一樣操握這一主權(quán)而且他的行為一般也不受法律控制。然而，統(tǒng)治者卻有義務(wù)遵守自然法原則和萬國法原則。普芬道夫一、認(rèn)為人性中有一定的惡意和攻擊性，但與此同時，人性中還具有一種追求與他人交往、在社會中過一種和平的社會生活的強烈傾向。與人性的這兩個方面相適應(yīng)，存在著兩種基本的自然法原則。第一種原則告訴人們要竭盡全力保護(hù)生命和肢體，保全自身及其財產(chǎn)。第二種原則要求人們不可擾亂人類社會。這兩種原則結(jié)合起來即為“每個人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會不受紛擾。二、任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)直截了當(dāng)控訴侵犯其平等權(quán)利的行為。自然法的這項規(guī)則闡明了法律上的平等原則。三、為了確保自然法和國家法的實施，必須締結(jié)兩個基本契約。第一個契約是人們之間為了放棄自由狀態(tài)并為了保護(hù)其相互之間的安全而進(jìn)入一種永久的共同體而達(dá)成的契約。第二個契約是公民和政府之間所締結(jié)的契約。根據(jù)這個契約，統(tǒng)治者宣誓滿足公共安全的需要，而公民則承諾服從統(tǒng)治者。主權(quán)性權(quán)力受自然法原則的限制。伯雷曼奎一、理性是人們達(dá)致幸福所惟一可依據(jù)和運用的方法。法律只是理性所規(guī)定的一條通往幸福的可靠之路。二、自然法是上帝為所有的人設(shè)定的而且是人類只有憑借理性和通過認(rèn)真考慮其處境與本性方能得以發(fā)現(xiàn)和通曉的一種法律。查爾斯頓·沃爾夫一、與努力促進(jìn)他人完善相結(jié)合的自我完善的這種道德義務(wù)，是正義和自然法的基礎(chǔ)。二、在一個完全自由的狀態(tài)中不可能實現(xiàn)人的自我完善。三、人們?yōu)榱四軌蚝椭C地生活在一起，就必須受家長式的、仁慈的君主的統(tǒng)治，而君主的任務(wù)就在于促進(jìn)和平、安全和自足，以保證其臣民過上美滿的生活。第十節(jié)霍布斯和斯賓諾莎霍布斯一、在相互沖突的自然法要求與政府權(quán)力的主張之間，傾向于贊同后者。二、人在本質(zhì)上是自私自利的、充滿惡意的、野蠻殘忍的和富于攻擊的。三、應(yīng)當(dāng)在任何能夠找到和平的地方尋求和平，乃是最為重要的和最為基本的自然法則。四、為了確保和平及實施自然法，人們有必要在他們之間共同達(dá)成一項契約，根據(jù)這一契約，每個人都同意把其全部的權(quán)力和力量轉(zhuǎn)讓給一個人或一個議會。據(jù)此而設(shè)定的主權(quán)權(quán)力者應(yīng)當(dāng)運用從公民那里集合起來的權(quán)力和力量，以增進(jìn)所有人的和平、安全與便利。五、主權(quán)者應(yīng)當(dāng)是至高無上的和不受法律約束的。六、是非的內(nèi)容只能由國內(nèi)法的規(guī)定來確定，任何法律都不可能是不正義的。七、即使政府制定了邪惡或?qū)Ｖ频姆桑@也未給予人民以不遵循這些法律的權(quán)利。八、主張“開明專制”的政體。九、自然法只不過是主權(quán)者的一種道德指南，而真正意義上的法律，則是由主權(quán)者的命令構(gòu)成的。據(jù)此，也可以說霍布斯是現(xiàn)代實證主義法學(xué)和分析法學(xué)的先驅(qū)。斯賓諾莎一、在自然狀態(tài)中，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。二、政府的首要職責(zé)乃是維護(hù)和平和確保那些服從政府權(quán)威的人的生命安全。三、自由乃是政府旨在實現(xiàn)的最高目標(biāo)。主權(quán)是受自然法限制的。四、民主制或一種溫和的貴族立憲制要比君主制更可取。第十一節(jié)洛克和孟德斯鳩洛克一、人的自然狀態(tài)是一種完全自由的狀態(tài)，這種自然狀態(tài)是一種平等的狀態(tài)。二、人們在建立政權(quán)時仍然保留著他們在前政治階段的自然狀態(tài)中所擁有的生命、自由和財產(chǎn)的自然權(quán)利。三、主張一種有限權(quán)力的政府。四、由人們構(gòu)成的社會或由人們成立的立法機關(guān)的權(quán)力絕不能超越公益的范圍。五、在討論國家中的權(quán)力分立問題時，沒有提到司法權(quán)，其重點主要在于立法權(quán)與行政權(quán)的分離。六、法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。七、自然法的最終保護(hù)者是全體人民。孟德斯鳩孟德斯鳩的自然法思想法律是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，事物的性質(zhì)部分地表現(xiàn)在人性恒定普遍的趨向和特性之中，部分地表現(xiàn)在人性變化不定的趨向和特性之中。（一）普遍條件：1、對和平的欲望；2、對衣食住的要求；3、異性之間的互相愛慕；4、人對社會生活的要求。（二）相對和偶然的關(guān)系：1、地理環(huán)境；2、氣候條件；3、宗教因素；4、政治結(jié)構(gòu)。此外，孟德斯鳩與古典自然法學(xué)的密切關(guān)系還表現(xiàn)在：1、他認(rèn)為法律是“人之理性”；2、他認(rèn)為一些正義關(guān)系先于實在法而存在。孟德斯鳩的權(quán)力分立政治理論“每個有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用至極限，這是一條萬古不易的經(jīng)驗?！睘榱朔乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三權(quán)分立的政府。第十二節(jié)美國的自然權(quán)利哲學(xué)美國的自然權(quán)利哲學(xué)一、美國政府制度的哲學(xué)基礎(chǔ)是洛克的自然法理論與孟德斯鳩權(quán)力分立原則。洛克與孟德斯鳩的思想在美國政府制度中的連結(jié)點主要是司法審查原則。二、美國自然法哲學(xué)的代表人物威爾遜認(rèn)為存在著一種源自上帝的自然法，人定法欲得到最終承認(rèn)，就必須依憑這一永恒不變的自然法。三、每個人對其財產(chǎn)、人格、自由及安全都擁有自然權(quán)利。確使這些自然權(quán)利免遭政府的侵犯是法律的職能所在。四、司法機關(guān)有義務(wù)宣布一切不符合國家最高法律的法規(guī)無效。第十三節(jié)盧梭及其影響盧梭一、每個個人必須通過締結(jié)社會契約，毫無保留地把他的全部自然權(quán)利讓渡給整個社會二、個人不服從任何其他個人，而只服從“公意”。三、在人們根據(jù)社會契約建立國家的時候，公意是經(jīng)同所有公民的一致同意來表達(dá)的，但在此之后，公意的所有表現(xiàn)形式卻是經(jīng)由多數(shù)決策的方式達(dá)致的。四、立法權(quán)高于其他兩權(quán)，它屬于全體人民，而不屬于像議會那樣的代表機構(gòu)。五、法律必須具有一般性，必須對全體人民平等適用。六、政府只不過是一種代理機構(gòu)，作為主權(quán)者的人民可以按照其意志廢除、限制或變更它。七、盧梭的理論極易導(dǎo)向一種專制民主制，即多數(shù)的專制。第十四節(jié)古典自然法學(xué)派的實際成就古典自然法學(xué)派的成就一、為現(xiàn)代文明的法律秩序奠定了基礎(chǔ)。古典自然法學(xué)派在法律與自由及平等價值之間發(fā)現(xiàn)了某種聯(lián)系，認(rèn)為法律是抑制無政府狀態(tài)和抵御專制主義的保壘。二、為歷史的進(jìn)步提供了幫助，促進(jìn)了個人擺脫中世紀(jì)的束縛，推動了自由主義的興起及法律的改革。三、掀起了一場強有力的立法運動，自然法學(xué)派認(rèn)為，通過運用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個理想的法律制度。第四章德國的先驗唯心主義第十五節(jié)康德的法律哲學(xué)康德一、法律觀康德的法律哲學(xué)的核心是自由，在其自由哲學(xué)中，唯心主義的傾向是極為凸顯的。康德把法律定義為“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合?！倍依碚?、社會契約是一種理性規(guī)定和一種評價國家合法性的標(biāo)準(zhǔn)。2、采用了盧梭的公意說，宣稱立法權(quán)只能屬于人民的聯(lián)合意志。3、國家的惟一職能是制定和執(zhí)行法律，國家是眾人依據(jù)法律而組織起來的聯(lián)合體。4、國家應(yīng)當(dāng)使自己的活動限于保護(hù)公民權(quán)利的范圍之內(nèi)，不得也不必干涉公民的活動5、要求權(quán)力分立。第十六節(jié)費希特的法律哲學(xué)費希特一、把法律視為確使自由的個人得以相互共存的一種手段。二、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由一般法律來宣布對個人自我之自由的約束，而不應(yīng)當(dāng)根據(jù)法官的個別宣判來規(guī)定。三、在早期，強調(diào)個人的自由、獨立和自然權(quán)利，在晚期則轉(zhuǎn)向強調(diào)民族國家的重要性并證明將民族國家的活動擴(kuò)大到保護(hù)普遍自由的范圍之外是正當(dāng)?shù)?。第十七?jié)黑格爾的國家和法律哲學(xué)黑格爾一、提出了進(jìn)化論的觀點，即社會生活（包括法律在內(nèi)）的種種表現(xiàn)形式，都是一個能動的、進(jìn)化的過程的產(chǎn)物，這個過程呈現(xiàn)為一種辯證的形式，它呈現(xiàn)在正題、反題和合題之中。二、進(jìn)化的終極目標(biāo)是實現(xiàn)自由，而實現(xiàn)自由理想的外部形式是法律制度。三、國家是民族精神和社會倫理的整體體現(xiàn)。四、各個國家在進(jìn)行外交事務(wù)中的主權(quán)是絕對的和不受限制的。國家之間的糾紛如果不能通過共同協(xié)議來解決，就只有通過戰(zhàn)爭來解決，戰(zhàn)爭是保護(hù)國家內(nèi)部健康和活力所必須的和有益的制度。五、國家應(yīng)當(dāng)為人的精神利益服務(wù)。六、國家應(yīng)賦予其公民擁有私人財產(chǎn)和自由締結(jié)契約的權(quán)利。七、要求用法律來確定和裁定公民的權(quán)利與義務(wù)以及國家的權(quán)利與義務(wù)。八、黑格爾的哲學(xué)包含有大量的個人自由主義成分。第五章歷史法學(xué)與進(jìn)化論法學(xué)第十八節(jié)薩維尼與德國的歷史法學(xué)薩維尼一、其法律觀首次提出是在《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》。二、認(rèn)為法律絕不是那種應(yīng)當(dāng)由立法者以專斷刻意的方式制定的東西，法律是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物。它深深地植根于一個民族的歷史之中，其真正的源泉是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識”，法律是由“民族精神”決定的。每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過對這些傳統(tǒng)和習(xí)慣的不斷運用，它們逐漸地變成了法律規(guī)則?？傊?，法律既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機發(fā)展的結(jié)果。三、薩維尼認(rèn)為法律工作者對于法律制度的建構(gòu)起著積極的作用，但不是一個專門職業(yè)的成員，而是人民的受托人和“被授權(quán)對法律進(jìn)行專門處理的社會精神的代表。歷史法學(xué)派與古典自然法學(xué)派的區(qū)別一、自然法學(xué)派認(rèn)為，只要訴諸于人之理性，人們就能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，并能制定成法典。歷史法學(xué)派卻認(rèn)為法律制度具有顯著的民族特性。二、自然法學(xué)派認(rèn)為，法律的基本原則是無處不在且無時不同的，而歷史法學(xué)派卻認(rèn)為法律制度具有顯著的民族特性。三、自然法學(xué)是一種革命的理論，面向未來，歷史法學(xué)是一種反對革命的理論，面向過去。第十九節(jié)英國和美國的歷史法學(xué)派享利·梅因一、各民族的法律發(fā)展史表明，一些進(jìn)化模式會在不同的社會秩序中和在相似的歷史情勢下不斷重復(fù)地展現(xiàn)。在建構(gòu)和管理人類社會方面，并不存在無限的可能性；一些政治、社會和法律形式會在似乎不同的外衣下重復(fù)出現(xiàn)。二、迄今為止的進(jìn)步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。三、提出了關(guān)于法律和立法一般發(fā)展方面的現(xiàn)象序列理論（一）統(tǒng)治者的個人命令階段；（二）習(xí)慣法階段。在該階段，習(xí)慣法是由宣稱壟斷了法律知識的貴族或少數(shù)特權(quán)階級來解釋和運用的。（三）習(xí)慣法的法典化階段。（四）借助于擬制、衡平、立法等手段對古代嚴(yán)苛的法律進(jìn)行修正的階段。（五）對法律進(jìn)行系統(tǒng)編纂的階段?？ㄌ匾?、習(xí)慣和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過是“被賦予了權(quán)威性的慣例”。法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實中發(fā)現(xiàn)和探尋法律。二、歐洲大陸的那些偉大法典是對植根于民眾意識之中的先存法律的重述。制定的新法律只是客觀存在的法律中的一小部分。三、卡特卷入了一場關(guān)于法典編纂的論戰(zhàn)之中，其論辯對于挫敗在紐約州制定一部全面的民法典的計劃產(chǎn)生了很大的影響。第二十節(jié)斯賓塞的法律進(jìn)化理論斯賓塞一、文明和法律是生物的和有機的進(jìn)化的結(jié)果。二、文明發(fā)展的過程分為兩個階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態(tài)，其特點是以戰(zhàn)爭、強制和身份作為規(guī)范社會的手段；第二階段是較高的或工業(yè)的社會形態(tài)，其特點是以和平、自由和契約作為支配因素。三、反對各種形式的社會立法和集體管制，認(rèn)為自然選擇之法則應(yīng)當(dāng)具有無限的權(quán)威。四、提出了“平等自由”的法則，即“每個人都有為所欲為的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。五、認(rèn)為工業(yè)社會最好的憲政是代表群體利益而非代表個人的制度。第二十一節(jié)馬克思主義的法律理論馬克思一、法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)力量的產(chǎn)物？博登海默認(rèn)為這基本上是馬克思主義的觀點，但指出恩格斯在晚年對這一觀點做了修正，即經(jīng)濟(jì)因素并不是社會發(fā)展唯一的和全部的因素。上層建筑的各個部分（包括法律）都會對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生反作用，并且在一定限度內(nèi)還可以更改經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。二、法律是階級統(tǒng)治的一種方式？博登海默認(rèn)為，馬克思只是認(rèn)為資產(chǎn)階級社會的法律是階級意志的體現(xiàn)，而且并不意味著統(tǒng)治階級的意志始終是以損害非統(tǒng)治階級利益的方法加以行使的。三、法律必將消亡？博登海默認(rèn)為法律消亡的預(yù)言在馬克思和恩格斯的論著中無法找到有力的根據(jù)。第六章功利主義第二十二節(jié)邊沁和穆勒邊沁一、邊沁理論的出發(fā)點是，“自然把人類置于兩個主宰——苦與樂——的統(tǒng)治之下?！睉?yīng)當(dāng)根據(jù)某一行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善于惡。二、邊沁將功利定義為“這樣一種原則，即根據(jù)每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為?！比?、認(rèn)為“最大多數(shù)人的最大幸福是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)?！彼?、認(rèn)為法律的目標(biāo)是口糧、富裕、平等和安全。并認(rèn)為安全是第一位的，平等是第二位的。五、認(rèn)為一個國家富裕的惟一辦法便是維護(hù)財產(chǎn)權(quán)利的神圣尊嚴(yán)。六、不承認(rèn)自然權(quán)利，也不承認(rèn)對議會主權(quán)的任何限制，為國家干預(yù)和社會改革打開了方便之門。七、堅持把法律完全法典化。穆勒一、認(rèn)為功利主義不是粗魯?shù)南順分髁x。二、認(rèn)為功利主義的幸福原則是利他的而非利己的。三、認(rèn)為正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立在功利之上，但正義感的淵源必須到自衛(wèi)的沖動和同情感中去尋找。四、人之所以有理由個別地或集體地對其中任何成員的行動自由進(jìn)行干涉的惟一目的，是自行保護(hù)。第二十三節(jié)耶林耶林一、保護(hù)個人自由并不是法律的惟一目的，法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。二、耶林法律哲學(xué)的核心概念是目的，他認(rèn)為目的是全部法律的創(chuàng)造者，法律在很大程度上是國家為了有意識地達(dá)到某個特定目的而制定的。三、耶林認(rèn)為法律的實質(zhì)性目的是保護(hù)社會生活條件，并指出社會生活條件不僅包括社會及其成員的物質(zhì)存在和自我維續(xù)，而且包括所有能夠給予生活以真正價值的東西，并認(rèn)為法律用來保護(hù)這些價值的手段和方法必須同當(dāng)時的需要和一個民族所達(dá)到的文明程度相適應(yīng)。四、法律的形式要素是強制。并認(rèn)為國際法相當(dāng)缺乏強制力，因而只是一種不完全的法律形式。第七章分析實證主義第二十四節(jié)何謂實證主義孔德一、孔德是現(xiàn)代實證主義的哲學(xué)奠基人。二、孔德把人類思想的進(jìn)化劃分為三大階段。（一）神學(xué)階段；（二）形而上學(xué)階段；（三）實證階段。實證主義實證主義是一種科學(xué)的態(tài)度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)。它拒絕越出認(rèn)知現(xiàn)象的范圍，否認(rèn)理解自然“本質(zhì)”的可能性。邏輯實證主義一、否棄哲學(xué)中一切教條的和思辨的主張，并認(rèn)為只有建立在經(jīng)過檢驗和證明了的感覺經(jīng)驗基礎(chǔ)上的關(guān)于現(xiàn)實的陳述才是有效的。二、對從柏拉圖到現(xiàn)代的哲學(xué)發(fā)展采取一種非難的、幾乎是蔑視的態(tài)度。三、認(rèn)為科學(xué)的任務(wù)是描述和分析現(xiàn)象，而把哲學(xué)的任務(wù)限定為對觀念的邏輯分類。四、認(rèn)為倫理命令只不過是“吼吼叫叫”或“激動的語詞而已，毫無認(rèn)知價值”。法律實證主義一、法律實證主義反對形而上學(xué)的思辨方式和尋求終極原理的做法，反對法理學(xué)家試圖辯識和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗現(xiàn)實的法律觀的任何企圖。二、將價值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內(nèi)。三、認(rèn)為只有實在法才是法律，而實在法就是國家確立的法律規(guī)范，并認(rèn)為正義就是合法條性。分析實證主義分析實證主義把某種特定的法律制度作為其出發(fā)點，并主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本的觀念、概念和特點，將它們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點進(jìn)行比較，以確定某些共同的因素。其關(guān)注的是分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系，將法理學(xué)與倫理學(xué)相區(qū)分也是分析實證主義的一個重要特征。社會學(xué)實證主義對各種影響實在法之制定的社會力量進(jìn)行研究和描述。以經(jīng)驗的態(tài)度看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值。第二十五節(jié)約翰奧斯丁與分析法學(xué)派奧斯丁——分析法學(xué)派一、奧斯丁是分析法學(xué)派的真正奠基人。二、奧斯丁在法理學(xué)與倫理學(xué)之間劃出了一條明確的界限，認(rèn)為法理學(xué)是一種獨立而自足的關(guān)于實在法的理論，不考慮這些法律的善與惡，而立法科學(xué)則是倫理學(xué)的一個分支。法學(xué)家所關(guān)注的只是實然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學(xué)家才應(yīng)當(dāng)關(guān)注應(yīng)然意義上的法律。三、奧斯丁認(rèn)為，法理學(xué)的任務(wù)是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡釋。四、實在法最為本質(zhì)的特征是它的強制性或命令性。只有一般性的命令才具有法律的性質(zhì)。五、能夠成為法律的命令未必由國家立法機關(guān)直接頒布，它也可由得到主權(quán)者授予的立法權(quán)力的官方機構(gòu)頒布，比如法官所造的法律就是真正意義上的實在法。六、認(rèn)為國際法的規(guī)則和原則不具有法律的性質(zhì)，國際法只是“實在道德”的規(guī)則，即一個由“輿論建立或設(shè)定”的規(guī)范系統(tǒng)。七、與上帝的法律相沖突的人定法照樣有約束力或強制力，背離或違背該實在法就是不正義的。格雷把主權(quán)者在立法方面的位置從立法機關(guān)移到了司法機關(guān)，認(rèn)為法律是由法院為了確定法律權(quán)利和義務(wù)而制定的規(guī)則組成的。法官是法律的創(chuàng)造者而不是發(fā)現(xiàn)者。法官所造的法律是終極的、最具權(quán)威的法律形式。第二十六節(jié)純粹法學(xué)理論凱爾森———純粹法學(xué)理論一、把所有評價因素和意識形態(tài)因素從法律科學(xué)中清除出去，認(rèn)為正義就是合法條性。二、認(rèn)為法律理論應(yīng)擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以實現(xiàn)法律“純粹”之目標(biāo)。三、認(rèn)為法律科學(xué)的研究對象是那些具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非法的規(guī)范。并認(rèn)為強制是法律概念的一個基本的不可分割的要素。四、一項法律規(guī)范如果已得到另一項更高層次的法律規(guī)范的認(rèn)可，那么這項法律規(guī)范就是有效的。并認(rèn)為基本規(guī)范是同一法律體系中所有規(guī)范得以有效的終極淵源。五、對法律規(guī)范的有效性與實效作了區(qū)分，實效指一條規(guī)范實際上被遵守和適用，而有效性則意指一條規(guī)范應(yīng)當(dāng)被遵守和適用。最低限度的實效是一項規(guī)范有效性的一個條件。六、法律秩序是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系，其層次等級依次為：基本規(guī)范、憲法、制定法和習(xí)慣法、個別規(guī)范。七、大多數(shù)法律規(guī)范既適用法律又創(chuàng)制法律。八、法律是社會組織所特有的一種具體技術(shù)。九、國家和法律是同一的。第二十七節(jié)新分析法學(xué)和語言學(xué)法學(xué)新分析法學(xué)派一、否棄早期分析法學(xué)派試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對基本的法律觀念和概念進(jìn)行注釋的那種單一的做法。承認(rèn)其他研究法律現(xiàn)象的方法（如社會學(xué)的解釋方法和自然法哲學(xué)的方法）也是合理的。二、運用現(xiàn)代的尖端的邏輯工具（包括符號邏輯和計算機科學(xué)）或語言科學(xué)。三、對司法程序進(jìn)行了更嚴(yán)密和詳盡的調(diào)查研究。哈特一、哈特是新分析法學(xué)運動的倡導(dǎo)者。二、認(rèn)為法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵問題在于首位規(guī)則和次位規(guī)則的結(jié)合。（一）首位規(guī)則是行為的標(biāo)準(zhǔn)方式，這種方式強制社會成員為或不為某類行為。（二）次位規(guī)則為承認(rèn)和執(zhí)行首位規(guī)則確立了一種法定手段。1、次位規(guī)則有助于用某種權(quán)威的方式識別法律制度中的有效規(guī)則。2、次位規(guī)則對那些旨在改變首位規(guī)則的正式且常規(guī)性的程序做出了規(guī)定。3、次位規(guī)則通過建立詳盡的審判和執(zhí)法程序確定了首位規(guī)則的實施。三、試圖在法律的命令觀與法律的社會學(xué)觀之間架起一座溝通的橋梁，并試圖緩和法律實證主義者同自然法學(xué)家之間的尖銳對立。四、對奧斯丁的主權(quán)概念進(jìn)行了徹底的批判。德沃金一、對權(quán)利、義務(wù)、規(guī)則和原則這些基本法律概念進(jìn)行了廣泛的分析。二、一個社會秩序所承認(rèn)的正義與公平的一般原則對司法自由施以了實質(zhì)性的限制，即承認(rèn)非正式法律淵源的重要性。第八章社會學(xué)法學(xué)和法律現(xiàn)實主義第二十八節(jié)歐洲的社會學(xué)法學(xué)和心理學(xué)法學(xué)貢普洛維奇一、貢普洛維奇是歐洲社會學(xué)法學(xué)的代表。二、認(rèn)為法律是從具有不同力量的不同社會族群之間的沖突中產(chǎn)生的社會生活形式。三、認(rèn)為法律是同自由和平等對立的?？评彰恳环N文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。在法律的控制中，個人主義與集體主義相符合。埃利希一、活法是聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，即與由國家實施的法律相對的由社會進(jìn)行實踐的法律?；罘ㄊ侵渖鐣畹姆伞７砂l(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法制度，而在于社會本身。二、并不是國家強制的威脅使人們履行法律義務(wù)，而是由于人們無意識地使自己習(xí)慣于周圍人的情感和思想，習(xí)慣在法律生活中具有非常重要的份量。第二十九節(jié)利益法學(xué)和自由法運動利益法學(xué)一、任何一種實在法律制度都是不完整的和有缺陷的，根據(jù)邏輯推理并不總能從現(xiàn)存法律中得出令人滿意的判決。二、司法審判應(yīng)以這樣一個前提為基礎(chǔ)，即法律是立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。因此須把法律規(guī)范看成是價值判斷，即相互沖突的社會群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的利益，或該沖突雙方的利益都應(yīng)當(dāng)服從第三方的利益或整個社會的利益。三、為了做出一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是優(yōu)先的利益。四、宣揚法官對成文法和制定法的依附性。拒絕為法官提供實在法所未規(guī)定的任何價值標(biāo)準(zhǔn)。自由法運動自由法運動是一種比利益法學(xué)更為激進(jìn)的法理學(xué)方法，產(chǎn)生于20世紀(jì)處的德國，強調(diào)審判過程中的直覺和感情因素，要求法官運用正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律，他們雖不是想解除法官忠實于制定法的義務(wù)，但當(dāng)實在法不清楚或不明確時，法官應(yīng)根據(jù)占支配地位的正義觀念拉力審判案件，當(dāng)何為正義觀念不確定時，可根據(jù)個人主觀法律意識判決。這遭到了利益法學(xué)派的強烈反對。第三十節(jié)龐德的社會學(xué)法學(xué)龐德（社會學(xué)法學(xué)）一、法律的目的是最大限度地滿足人們的需求。二、把法律秩序所應(yīng)保護(hù)的利益分為個人利益、公共利益和社會利益。（一）個人利益是直接涉及到個人生活并以個人生活名義所提出的主張、需求或愿望；（二）公共利益是指涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望；（三）社會利益是指涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望。法學(xué)家應(yīng)盡可能保護(hù)所有的社會利益，并維持這些利益之間的，與保護(hù)所有這些利益相一致的某種平衡或協(xié)調(diào)。三、可以據(jù)法司法，也可以不據(jù)法司法，第一種形式是司法性的，第二種形式是行政性的，在司法中應(yīng)實現(xiàn)司法因素與行政因素之間的有效平衡。第三十一節(jié)卡多佐和霍姆斯卡多佐一、司法必須與社會現(xiàn)實相適應(yīng)。在審判過程中，對社會政策的考慮頗為重要。二、信奉先例應(yīng)當(dāng)是司法中的一項規(guī)則而不應(yīng)當(dāng)是一個例外。三、確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，這使法律具有了一定程度的統(tǒng)一性和自恰性。霍姆斯一、法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。二、無視倫理或理想因素在法律中的意義。三、把法律看成是代表社會中占支配地位的利益群體的意志，并以強力為后盾的法規(guī)集合體。四、認(rèn)為實用主義的法律觀必須從“壞人”的觀點來認(rèn)識法律，即法律是指法院事實上將做什么的預(yù)言。第三十二節(jié)美國的法律現(xiàn)實主義美國的法律現(xiàn)實主義一、是社會學(xué)法學(xué)派中的一個激進(jìn)之翼，是一種獨特的研究方法，并沒有形成一個法律學(xué)派。二、認(rèn)為法律只是一組事實而不是一種規(guī)則體系，亦即是一種活的制度，而不是一套規(guī)范。法官、律師、警察、監(jiān)獄官員實際上在法律事務(wù)中的所作所為，實質(zhì)上就是法律本身。三、其代表人物弗蘭克的觀點有：（一）法律規(guī)則并不是美國法判決的基礎(chǔ)，因為司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。（二）法律的不確定性里隱含著巨大的社會價值。（三）在司法事實調(diào)查中存在著大量非理性的、偶然的、推測性的因素。（四）要求案例更加個殊化。第三十三節(jié)斯堪的納維亞國家的法律現(xiàn)實主義斯堪的納維亞國家的法律現(xiàn)實主義一、厭惡形而上學(xué)的和純思辯的思想觀點，希望把法理學(xué)的研究集中在法律生活的“事實”上，注重詳盡討論比較抽象的問題。代表人物有黑格爾斯多羅姆、倫德斯特、奧利維克羅納和羅斯。二、黑格爾斯多羅姆認(rèn)為離開救濟(jì)和強制執(zhí)行措施來談?wù)摍?quán)利是毫無意義的。三、正義感并不能指導(dǎo)法律，相反，正義感是由法律指導(dǎo)的。第三十四節(jié)新康自然法新康德自然法一、斯塔姆勒（一）認(rèn)為人的心智中存在著純粹的思維形式，它們能使人們可以在不考慮法律在歷史中所具有的那些具體多變的表現(xiàn)形式的條件下獨立地理解法律觀念。（二）把法律觀念分解為法律概念和法律理念。1、法律概念必須能夠含括人類歷史上所有可能的法律實現(xiàn)方式和形式。法律是不可違反的、獨斷的集體意志。2、法律理念乃是正義的實現(xiàn)。如果法律規(guī)則有助于使個人目的與社會目的相和諧，那么這一法律規(guī)則的內(nèi)容就是正義的。（三）立法者必須牢記一下四條基本原則：（1）決不應(yīng)當(dāng)使一個人的意志內(nèi)容受制于任何他人的專斷權(quán)力。（2）每一項法律要求都必須以這樣一種方式提出，即承擔(dān)義務(wù)的人仍可以保有其人格尊嚴(yán)。（3）不得專斷地把法律共同體的成員排除出共同體。（4）只有在受法律影響的人可以保有其尊嚴(yán)的前提下，法律所授予的控制權(quán)力才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。（四）社會的每一個成員都應(yīng)當(dāng)被視作是一種目的本身，而不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作他人主觀專斷意志的對象。二、韋基奧（一）嚴(yán)格地將法律概念同法律理想進(jìn)行了區(qū)別。1、法律概念的根本特征：（1）按照某種倫理原則客觀地協(xié)調(diào)不同個人的行動；（2）具有雙邊性、命令性和可強制性。2、法律理想就是自然法的觀念。自然法是據(jù)以評價實在法、衡量其內(nèi)在正義的標(biāo)準(zhǔn)。3、國家可以把其管理權(quán)力擴(kuò)展到人類社會生活的各個方面，而且國家的最高職責(zé)就是廣泛地增進(jìn)社會福利。4、在國家權(quán)力命令同自然法及正義的最為原始的、最為基本的要求發(fā)生不可調(diào)和的沖突時，人民有反對這種命令的權(quán)利。三、拉德布魯赫（一）正義的觀念、權(quán)宜的觀念和法律確定性的觀念都對法律制定的建構(gòu)發(fā)揮著作用。這三種要求互為要求，同時又互相矛盾。（二）二戰(zhàn)前，拉德布魯赫認(rèn)為在這些原則發(fā)生不可調(diào)和的沖突時，法律確定性應(yīng)該優(yōu)先。結(jié)束法律觀點之間的沖突比正義地和權(quán)宜地決定它更重要。（三）二戰(zhàn)后，拉德布魯赫修正了他以前的觀點。他認(rèn)為，為了使法律名符其實，法律就必須滿足某些絕對的要求，國家完全否認(rèn)個人權(quán)利的法律是絕對錯誤的法律。他還放棄了實在法必須優(yōu)先的觀點。把實在法與正義的關(guān)系修正如下：“除非實在法規(guī)則違反正義的程度達(dá)到了不能容忍的程度，以致這種規(guī)則實際上變成了‘非法的法律’并因此必須服從正義，否則，就是當(dāng)實在法規(guī)則是不正義的并與公共福利相矛盾的時候，也應(yīng)當(dāng)給予實在法規(guī)則以優(yōu)先考慮。”第三十五節(jié)新經(jīng)院主義自然法新經(jīng)院主義自然法一、新經(jīng)院主義是源于天主教的現(xiàn)代哲學(xué)運動，新經(jīng)院主義法學(xué)家的思想淵源是托馬斯·阿奎那的法律哲學(xué)。新經(jīng)院主義法學(xué)家們認(rèn)為自然法先于實在法并且高于實在法，但他們所認(rèn)為的自然法與古典自然法完全不同。他們反對自然法是一個由特殊而具體的法律規(guī)范組成的永遠(yuǎn)不變的體系，而滿足于制定一些廣泛且抽象的原則。二、達(dá)班對新托馬斯主義法律思想做出了重要的貢獻(xiàn)。（一）達(dá)班把法律秩序設(shè)想為“為了在人與人的關(guān)系中實現(xiàn)某種秩序，而在政府強制下由市民社會制定的、或者至少是由市民社會確定下來的行為規(guī)則的總和。（二）強調(diào)法律中的規(guī)則因素和作為實在法制度的實質(zhì)要素的強制性。（三）與道德相矛盾的東西不能包含在公共利益之中。把自然法看成某些為理性所規(guī)定的最低限度的倫理要求。（四）與自然法相矛盾的國家法乃是惡法。（五）討論了三種不同形式的正義：矯正正義、分配正義和法律正義。矯正正義指的是適當(dāng)?shù)卣{(diào)整個人與個人之間的關(guān)系；分配正義確定集體成員應(yīng)從集體得到什么，它從立法上對權(quán)利、權(quán)力、榮譽和報酬等進(jìn)行分配；法律正義所關(guān)注的則是集體成員應(yīng)該給予集體什么東西。法律正義與前兩種正義發(fā)生沖突時，法律正義占優(yōu)先地位。三、奧里烏的組織機構(gòu)或制度理論。（一）組織機構(gòu)乃是一種從法律上可以在社會環(huán)境中得以實現(xiàn)并持續(xù)存在的一種工作或事業(yè)的觀念。（二）組織機構(gòu)是一種法律“持久觀”的象征。（三）檢驗組織機構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)力觀念。一個組織機構(gòu)意味著分化、不平等、指揮和科層等級制度。它要求個人的目的服從于該組織機構(gòu)的集體目標(biāo)。組織機構(gòu)的主要組織原則是身份，而不是契約。組織機構(gòu)的共同利益必須高于各個成員私人的主觀利益。（四）國家是組織機構(gòu)現(xiàn)象中最突出的表現(xiàn)。但另外一些組織機構(gòu)對于國家的干預(yù)來說享有相當(dāng)?shù)淖灾餍院酮毩⑿?，這些組織機構(gòu)是對國家權(quán)力進(jìn)行有效抗衡的力量。第三十六節(jié)狄驥的法律哲學(xué)★狄驥的法律哲學(xué)一、提出了一種帶有濃厚社會學(xué)色彩的自然法理論。不承認(rèn)個人享有任何天賦的或不可分割的權(quán)利。用一個只承認(rèn)法律義務(wù)的制度來替代傳統(tǒng)的法律權(quán)利制度。統(tǒng)治當(dāng)局就象公民一樣，只有義務(wù)，沒有權(quán)利。二、法律的社會功能是實現(xiàn)社會連帶。社會連帶是一個永恒的事實。凡與社會連帶和社會互依原則相悖的法規(guī)或行政命令，都是無效的。三、雖然狄驥表示要創(chuàng)立一種完全實證的、現(xiàn)實的和經(jīng)驗的法律理論，并將一切形而上學(xué)和自然法的因素排除在外。但他的理論在本質(zhì)上是形而上學(xué)的，是一種特殊的社會化了的自然法觀。第三十七節(jié)拉斯韋爾和麥克杜格爾的政策哲學(xué)★拉斯韋爾和麥克杜格爾的政策科學(xué)一、他們研究法律的進(jìn)路所代表的是一種價值理論。二、認(rèn)為價值是一種“為人們所欲求的事實”，并提出了八點價值，即權(quán)力、財富、幸福、啟蒙、技能、正直、尊重、除了根據(jù)能力外不給予任何歧視。價值的相對地位是因不同群體、不同個人和不同時間而易的。確定任何一個特定價值具有普遍的支配地位是不可行的，人們必須根據(jù)具體情況，分別對特定環(huán)境中支配一個群體或個人的價值加以確定。三、法律調(diào)整和審判的目的是使人們更為廣泛地分享價值。法律控制的終級目標(biāo)是實現(xiàn)世界共同體。在這個共同體中，以民主方式分配價值的做法得到鼓勵和促進(jìn)，一切資源都得以被最大限度的利用、保護(hù)個人的尊嚴(yán)是社會政策的最高目標(biāo)。四、應(yīng)最大限度地降低技術(shù)性法律原則的作用。依靠原則并不能保證法律的確定性，并且常常會使被社會認(rèn)為可欲的目的受到挫折。應(yīng)當(dāng)用一種“政策”的研究進(jìn)路對法律的技術(shù)性原則加以補充；應(yīng)當(dāng)根據(jù)民主生活的目標(biāo)和重要問題來闡釋關(guān)鍵的法律術(shù)語。五、法律規(guī)則在特定案件中的每次適用，事實上都要求進(jìn)行政策選擇。第三十八節(jié)新近的其他價值取向法哲學(xué)★新近的其他價值取向法理學(xué)一、凱恩（一）法律過程是對具體的、特定的事實情形做出的一種直覺的倫理回應(yīng)。（二）應(yīng)當(dāng)從否定的方面而不是肯定的方面去探究正義的問題。（三）為了使法律成為正義的法律，法律就必須在毫無妥協(xié)的規(guī)則性與匆促的變革之間保持一種不確定的平衡。二、富勒（一）撇開法律的道德語境去研究和分析法律是不可能的。（二）法律乃是為了滿足或有助于滿足人們的共同需求而做出的一種合作努力。每一條法律規(guī)則都有旨在實現(xiàn)法律秩序某種價值的目的。（三）反對那種把自然法看成是衡量人定法所必須依憑的一套權(quán)威的“高級法”原則的觀點。（四）“使法律成為可能道德”要求滿足下述八項條件：1、必須制定一些能指導(dǎo)特定行動的一般性規(guī)則；2、這些一般性規(guī)則必須予以公布，至少應(yīng)當(dāng)對這些規(guī)則所指向適用的人加以公布；3、在大多數(shù)情形中，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)指向未來情勢而不應(yīng)當(dāng)溯及既往；4、這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)明確易懂；5、這些規(guī)則不應(yīng)當(dāng)自相矛盾；6、這些規(guī)則不應(yīng)當(dāng)要求不可能實現(xiàn)的事情；7、這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，亦即不應(yīng)當(dāng)太過頻繁地更改；8、所頒布的規(guī)則與其實際的執(zhí)行之間應(yīng)當(dāng)具有一致性。完全不能滿足上述法律道德條件中的任何一項條件，會導(dǎo)致一個根本不能被宣稱為法律制度的東西。三、霍爾（一）合理性和道德性是法律的“實質(zhì)”問題。將實在法定義為“實際倫理權(quán)力的規(guī)范”。國家頒布的規(guī)范如果完全不具道德的內(nèi)容，則不具有法律的性質(zhì)。（二）法律乃是“形式、價值和事實的一種特殊結(jié)合?！保ㄈ┲鲝堃环N“整合性的”法理學(xué)，把對法律的分析研究同對法律有序化的價值成分的社會學(xué)描述和認(rèn)識結(jié)合了起來。（四）把法理學(xué)的各個方面統(tǒng)一起來的結(jié)合點在于“行動”這個概念，如果不對法官、行政人員、執(zhí)法人員日復(fù)一日的實踐進(jìn)行研究，人們便不能理解作為一種社會制度的法律。四、諾思羅普（一）對法律規(guī)范做出科學(xué)意義的評價，應(yīng)當(dāng)在兩個不同的層次上展開。首先，應(yīng)當(dāng)對國家所頒布的實在法是否符合一個民族或文化的活法進(jìn)行考察。只有當(dāng)實在法符合一個民族的社會需要和法律需要并從一般意義上講能夠為他們所接受和遵循時，它才能作為一種有效的法律制度發(fā)揮作用。但這決不意味著一種文化在社會學(xué)上的“實然”便構(gòu)成了判定其法律制度善與惡的終極標(biāo)準(zhǔn)。適用于文化和文化人的善惡標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)成一種文化之基礎(chǔ)的自然和自然人的哲學(xué)的真?zhèn)螛?biāo)準(zhǔn)。這種自然及自然人的哲學(xué)便是自然法。（二）現(xiàn)代世界的自然法必須以得到現(xiàn)代物理學(xué)、生物學(xué)和其他自然科學(xué)支持的有關(guān)自然和自然人的觀念為基礎(chǔ)。必須根據(jù)這種自然法理論所可能提供給我們的科學(xué)基礎(chǔ)來建立一種確保人類生存的行之有效的國際法。只有一個真正普遍的自然法才能緩和或緩解當(dāng)今世界活法多元化所造成的敵對和緊張，并在各民族之間產(chǎn)生維護(hù)世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。五、羅爾斯（一）代表作《正義論》。（二）通過下述原則把平等的概念納入了其正義理論之中，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)當(dāng)被安排得：（1）對最不利條件者最具助益，符合正義的補償原則；（2）在機會平等的條件下，地位和官職對所有人開放。（三）在平等與自由發(fā)生沖突時，自由的價值應(yīng)優(yōu)先考慮。六、塞爾茨法律社會學(xué)應(yīng)當(dāng)象關(guān)注法律規(guī)范和法律制度的生成淵源一樣去關(guān)注法律制度所追求的價值目標(biāo)。因此，社會學(xué)應(yīng)當(dāng)對自然法哲學(xué)有一種相當(dāng)親和關(guān)系。七、科因（一）國家的義務(wù)是保護(hù)個人的基本權(quán)利和自由。其中包括肢體的完整、個人隱私、個人名譽的維護(hù)、私有產(chǎn)權(quán)、反對欺詐和哄騙、言論和集會的自由。（二）不可能無限地和絕對地實現(xiàn)這些權(quán)利。它們要服從增進(jìn)公共福利所必要的某些限制，但是這些權(quán)利的核心和實質(zhì)卻不能受到限制。（三）違反自由和正義這一最高原則的法律，并不是無效的，然而在極端的情形下，它卻可以證明人民或執(zhí)法當(dāng)局所采取的積極或消極的抵制是正當(dāng)?shù)?。八、西克斯（一）法律本身并不是一種純粹的價值，而是一個旨在實現(xiàn)某些價值的規(guī)范體系。（二）法律的首要目的是實現(xiàn)集體生活中的安全；人類之所以創(chuàng)制法律，乃是因為他們想使他們的人際關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系得到保護(hù)和具有確定性。（三）法律的最高目標(biāo)和終極目的是實現(xiàn)正義。（四）安全和不可違背的規(guī)則性屬于法律概念的一部分，但正義卻不是。如果法律秩序不表現(xiàn)為一種安全的秩序，那么它根本就不能算是法律；而一個不正義的法律卻仍然是法律。（五）激勵所有立法的最高價值應(yīng)當(dāng)是對個人的保護(hù)。第三十九節(jié)結(jié)論性意見★博登海默的結(jié)論性意見一、法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了。二、歷史上的大多數(shù)法律哲學(xué)最為重要的意義在于它們組成了整個法理學(xué)大廈的極為貴珍的建筑之石。三、必須建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)。四、贊同霍爾的觀點，即今天所需要的乃是對分析法學(xué)、對社會和文化事實的現(xiàn)實主義解釋以及自然法學(xué)說中有價值的因素進(jìn)行整合，因為法理學(xué)中的上述各部分既密切相關(guān)、又相互依賴。五、任何人都不可能根據(jù)某個單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。一系列社會的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價值判斷，都在影響著和決定著立法和司法。法律是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，而法理科學(xué)的任務(wù)就是要把組成這個網(wǎng)絡(luò)的各個頭緒編織在一起。六、就法律控制的目的而論，平等、自由、安全和公共利益都不應(yīng)當(dāng)被假設(shè)為絕對價值，因為它們都不能孤立地、單獨地表現(xiàn)為終極和排他的法律理想。所有上述價值既相互結(jié)合又相互依賴，因此在建構(gòu)一個成熟和發(fā)達(dá)的法律體系時，我們必須將它們置于適當(dāng)?shù)奈恢弥?。七、博登海默對各種法哲學(xué)觀點進(jìn)行了客觀的評價。（一）認(rèn)為歷史法學(xué)派在豐富法律知識方面做出了重大的貢獻(xiàn)，因為它指出，一個民族的精神在創(chuàng)建一個偉大的法律制度時會發(fā)揮它的作用。但是當(dāng)歷史法學(xué)派把民族意識和民族特性提升到法律進(jìn)化的主要動力的地位時，它便誤入了歧途。歷史法學(xué)派未能充分地認(rèn)識到法律中的理性因素。博登海默認(rèn)為一個真正偉大的法律制度能超越民族性的局限，在某種程度上能在精神價值和實踐價值方面具有普遍的意義。（二）馬克思的法律理論認(rèn)為，社會的生產(chǎn)方式構(gòu)成了法律制度的基礎(chǔ)，并且論證了存在于經(jīng)濟(jì)與法律之間的密切關(guān)系。但對法律進(jìn)化中的其他因素卻沒有予以充分的關(guān)注。再者，馬克思強調(diào)了法律控制的階級性方面，而未能重視法律常常調(diào)節(jié)的乃是相互沖突的群體利益。（三）實證主義把法律定義為主權(quán)者的命令，揭示了現(xiàn)代民族國家的法律所具有的一個不容忽視的特征。實證主義從技術(shù)教條的角度出發(fā)對法律概念進(jìn)行仔細(xì)的解釋，有助于法律制度的明確性和一致性。但其缺點在于把法律同心理、倫理、經(jīng)濟(jì)和社會等基礎(chǔ)切割了開來。分析實證主義過分強調(diào)法律中的權(quán)力因素而輕視其中的道德和社會成分是極為錯誤的。（四）現(xiàn)實主義在糾正分析法學(xué)片面強調(diào)規(guī)范和概念的取向方面做出了貢獻(xiàn)，它使我們注意到主觀感情因素和環(huán)境所產(chǎn)生的先入為主傾向會侵入審判過程之中。但法律現(xiàn)實主義對法律規(guī)則和法學(xué)理論在實際的法律生活中的作用卻沒有予以足夠的重視。（五）博登海默認(rèn)為，實證主義和法律現(xiàn)實主義對法律秩序的價值（如正義）持懷疑態(tài)度是不對的。因為實現(xiàn)正義是通過法律進(jìn)行社會控制的最具挑戰(zhàn)性的和最為重要的一個問題。法理學(xué)學(xué)者沒有理由不對正義的法律秩序的基礎(chǔ)進(jìn)行探究，如果最有才智的人也因認(rèn)為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而放棄探索法律中的正義與公正問題，那么人類就有退回到野蠻無知狀態(tài)的危險。博登海默還認(rèn)為，每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，因此我們在研究法律的特征和相關(guān)問題的時候，重點應(yīng)集中在我們的時代特別關(guān)注和優(yōu)先考慮的方在。第二部分法律的性質(zhì)和作用第十章秩序的需求第四十節(jié)導(dǎo)言作者主要根據(jù)秩序與正義這兩個概念來分析法律制度，法律的秩序要素同促進(jìn)人際關(guān)系的正義的法律安排的作用之間存在諸多重要的聯(lián)系與重疊交叉之處。一，對秩序與安全作一界分。秩序與安全的區(qū)別在于：秩序（order）主要用來描述法律的形式結(jié)構(gòu)，特別在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時運用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向。而安全為實質(zhì)性價值，即社會關(guān)系中的正義設(shè)法增進(jìn)的東西，安全同法律規(guī)范的內(nèi)容緊密相關(guān)，關(guān)注如何保護(hù)人們免受侵略。二，秩序的概念——在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。無序的概念——斷裂、非連續(xù)性和無規(guī)則的現(xiàn)象，缺乏智識所及的模式－表現(xiàn)為從一個事態(tài)到另一事態(tài)的不可預(yù)測的突變情形。三，凡是存在人類政治、社會單位之處，人類都試圖控制混亂的出現(xiàn)、追求有秩序的社會生活模式。第四十一節(jié)自然界中有序模式的普遍性一方面，在對我們所生活的自然界的觀察表明：秩序似乎壓倒了無序，常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外。比如：地球的運行軌跡一致、四季交替有規(guī)律、地球繞太陽的軌跡一致、物質(zhì)（水火等）的組成的有規(guī)律性。人類也依靠這些規(guī)律性的現(xiàn)象、求助于自然法則而永久生存。另一方面，自然事件的正常的“合乎法則性”也會受到例外或有序運動的中斷的影響。例如：物種的滅絕、癌癥這類毫無規(guī)律地生長的疾病、即使是已知的疾病也會變異、自然法則本身也會變化。只要自然界無序和不可預(yù)測的現(xiàn)象沒有支配物理現(xiàn)象的規(guī)則性，人類就可以依靠可預(yù)測的事件來安排其生活。自然界中占支配地位的規(guī)則性對人類生活大有益處；缺乏規(guī)則，我們就會處于混亂之中?？茖W(xué)家對自然界有序和無序的態(tài)度分三類：第一類，認(rèn)為自然界有序為常態(tài)，無序的現(xiàn)象只是人類認(rèn)識的局限性和人類測量儀器的不完善所致。第二類，認(rèn)為原子的運動很大程度上是由偶然性支配的，法則僅僅在考察和預(yù)測粒子大聚合體一般運動時作為一種統(tǒng)計現(xiàn)象而出現(xiàn)的。物理規(guī)律是或然的而不是不變的因果規(guī)律的。第三類，采取居間的態(tài)度，認(rèn)為因果律廣泛存在于原子運動中，但這種規(guī)律不是絕對和必然的。結(jié)論：自然界中秩序壓倒了無序。有序為常態(tài)，無序為例外。第四十二節(jié)個人生活與社會生活中的秩序秩序在人類生活中有極為重要的作用。人們在組織社會生活時都遵循某些習(xí)慣：比如：家庭生活中成員也遵循特定模式；商業(yè)、工業(yè)和職業(yè)活動領(lǐng)域中，安排、計劃和有組織的工作比重會更大；社會中規(guī)范調(diào)整人類事務(wù)的領(lǐng)域也更廣泛：家庭結(jié)構(gòu)、契約協(xié)議、政治決策程序；甚至人類偶然組成的聚集體中，人類也傾向于建立法律控制制度。人類對秩序的追求會為偶然情形所阻礙，有時還會陷于普遍的混亂狀態(tài)。如：人類社會、政治、經(jīng)濟(jì)生活中制定的計劃往往因事件的先后順序之不可預(yù)測性而受干擾；法律制度中也會存在突然的法律更改；人類事務(wù)的秩序需求并未成為普遍的目標(biāo)，因為人類中始終存在“生活放蕩不羈”的人和青年運動者，他們都崇尚自發(fā)和隨意的生活方式、服從情緒和情感的力量。歷史的研究表明，有序生活方式要比雜亂生活方式占優(yōu)勢。傳統(tǒng)、習(xí)慣、慣例、文化模式、社會規(guī)范和法律規(guī)范都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)。“只要有社會就會有法律”。第四十三節(jié)對秩序之需求的心理根源人類對秩序需求的心理根源：第一，人類傾向于重復(fù)過去滿意的經(jīng)驗或安排的先見取向。第二，人類傾向于對專橫、任性和瞬時興致的情形做出反抗。第三，基于審美成分。第四，思想、智識、人的思維結(jié)構(gòu)成分。弗洛伊德的觀點：第一，人類會強迫重復(fù)過去的成功經(jīng)驗，惰性力量；第二，不依靠過去的經(jīng)驗人類無法適應(yīng)形式、無法生存下去，沒有過去經(jīng)驗的指導(dǎo)，人類會感到不安；第三，人類傾向于有序生活是為了神經(jīng)系統(tǒng)的節(jié)約能量；第四，人類受到專斷、隨意待遇時的反抗情緒。法律的秩序要求對專橫形式有阻礙作用，但是其本身不足以保障社會秩序的正義。第四十四節(jié)無政府狀態(tài)與專制政體人類的社會模式中有兩種類型的制度性手段被認(rèn)為不能夠創(chuàng)設(shè)與維護(hù)有序的和有規(guī)則的管理過程，這兩種類型就是無政府狀態(tài)和專制政體。無政府狀態(tài)是指：任何人都不受他人或群體權(quán)力與命令的支配這樣一種社會狀況。無政府主義之哲學(xué)基礎(chǔ)為“人的首要責(zé)任是自主－拒絕被統(tǒng)治?！睙o政府主義分兩種理論：其一，個人主義無政府理論。如，德國的馬克斯﹒斯特納主張，每個人都有不受限制的權(quán)利，依照其沖動而行事，即使意識到與集體作對也不畏懼，哪怕付諸暴力等犯罪手段以實現(xiàn)目的。其二，社會群體的無政府理論。占多數(shù)，如，巴庫寧等，人有合群本能，人類可以建立松散的自發(fā)性結(jié)社群體，個人可以隨意加入也可以隨意退出。成員靠互愛的關(guān)系相處，合作與互助取代競爭。作者反對無政府主義，理由如下：第一，以為消滅國家和政府形式便可以在人際建立不受干擾與和睦的聯(lián)合是不可能的。人類事務(wù)中的秩序不是自動生成的，人類中總是存在不守秩序之人，對其不得不靠強力作為最后手段。第二，高度繁榮的經(jīng)濟(jì)本身不能解決犯罪問題，人類總是服從與感情，總可能在沖動下做出社會所不容之事。需要依靠強制力。第三，而權(quán)力和命令是保證社會其他工作（如，管理政府和企業(yè)）得以有效進(jìn)行的條件。第四，大量歷史表明，缺乏政府的集權(quán)控制容易產(chǎn)生等級統(tǒng)治與經(jīng)濟(jì)依附狀況。專制政體是指：一個人對他人實施無限的專制統(tǒng)治的政治制度。如果該人的權(quán)力完全以專制與任意的方式行使，則為純粹的專制政體。純粹的專制君主的行為缺乏可遇見性，其行為缺乏理性、不受明文規(guī)則與政策的調(diào)整。盡管純粹的專制極少出現(xiàn)，但一般的專制政府不能為人們提供行為的可遇見性。與專斷權(quán)力相同的自由裁量權(quán)也可能在法律的外衣下被授予某個政府機構(gòu)。把模糊、彈性、過寬泛和不準(zhǔn)確的規(guī)定引入法律制度中，就等于拋棄法律制度或者是對專制的肯定。這會增加人們的危險感和不安全感。法律方法可以預(yù)防專制狀況的發(fā)生。第四十五節(jié)法律的普遍性要素法律本質(zhì)是對專斷權(quán)力的限制，它同無政府狀態(tài)和專制政治都是對立的。法律試圖把秩序和規(guī)則引入私人交往和政府運作中。法律限制私人權(quán)利－防止出現(xiàn)個人意志相互抵觸的無政府狀態(tài)；法律限制政府當(dāng)局的權(quán)力－防止出現(xiàn)專制政府的暴政。完美的法律制度處于無政府和專制的居間位置：利用私法制度規(guī)范私人行為領(lǐng)域；通過公法制度約束官員權(quán)力。規(guī)范在將秩序引入私人關(guān)系和政府運作中的作用不可或缺。規(guī)則是標(biāo)準(zhǔn)和尺度，規(guī)則的特征在于其含有允許、命令、禁止或調(diào)整人行為的概括行指令。哲學(xué)家、法學(xué)家都強調(diào)法律同普遍性之間的聯(lián)系。如：古希臘古羅馬時期,亞里士多德:法律是一般性的陳述、西塞羅：法律是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)、帕比尼安：一般的律令、烏爾比安：法律具有普遍的適用性。英美國家，霍布斯：施于國民之身的規(guī)則、奧斯?。簩δ愁愖鳛榛虿蛔鳛榫哂衅毡榧s束力的命令才是法律，等等。法律制度在指導(dǎo)私人行為與官方行為時所用的規(guī)范形式是多樣的,主要采取以下幾種形式：規(guī)則－高度精確、具體明確。原則－一般性準(zhǔn)則，寬泛、模糊。政策－志在實現(xiàn)社會、經(jīng)濟(jì)、意識形態(tài)的目標(biāo)的審判標(biāo)準(zhǔn)。習(xí)慣與社會信念。主張法律概念的重要組成部分是普遍性要素是對的，原因如下：第一，使法律這一術(shù)語的用法獲得語言上的一致性，統(tǒng)一概念。第二，使一致性、連貫性和客觀性引入法律過程中，可以增進(jìn)和平，為公平公正的司法奠基。第三，使法官辦案簡化。第四，讓人們可以合理預(yù)見法律后果，調(diào)整其未來行為。實施法律規(guī)范的過程，也是法律具體化、特殊化的過程。法律的適用應(yīng)與具體的規(guī)范結(jié)構(gòu)區(qū)別。總的看，法律制度是由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構(gòu)成的綜合體。既有規(guī)范的一面也有事實的一面。法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)是應(yīng)然的集合，法律的具體實施是事實性規(guī)范。法治的前提是有法律制度并且人們嚴(yán)格遵守之。結(jié)論：法律制度是社會理想與社會現(xiàn)實二者之協(xié)調(diào)，它處于規(guī)范與現(xiàn)實之間的難于明確的區(qū)域，屬于規(guī)范性要求，帶有理想色彩。第四十八節(jié)力求獨立自主的法律為使法律具有邏輯自恰性、可預(yù)見性、穩(wěn)定性，發(fā)達(dá)的法律制度都力圖創(chuàng)建有關(guān)法律概念、技術(shù)、規(guī)范的自主體。法律發(fā)展的某些時代，有的學(xué)者試圖從法律內(nèi)部形成其發(fā)展道路，從內(nèi)部概念和邏輯中退出解決法律問題的答案。法律應(yīng)該具有自主學(xué)科的地位，但不應(yīng)超出范圍。法律必須抵制政治、經(jīng)濟(jì)壓力的沖擊，否則強權(quán)即公理；但是法律不可能不受社會力量的影響，法律必須考慮社會道德、社會意識的影響，否則是法律教條主義。法律的自主性只是相對自主，而非絕對自主，不能把法律同外部社會力量分割開來，否則注定失敗。第十一章正義的探索第四十七節(jié)普洛透斯似的正義之面法律的秩序要素關(guān)注是社會群體對某些組織規(guī)則和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題，其關(guān)注的是社會生活的形式而非實質(zhì)。而正義關(guān)注法律制度的內(nèi)容，對人類的影響以及對增進(jìn)人類幸福與文明的價值。并非所有的秩序都是合理公正的，正義關(guān)注法律的合理公正方面。正義有普洛透斯似的面孔，各個歷史階段、各個哲學(xué)家對正義的態(tài)度和觀點都各不相同：柏拉圖認(rèn)為正義存在于社會有機體的和諧之中，每個公民都在適合自己的位置上致力與本職工作。他認(rèn)為正義是每個階級的成員專心致力于本階級的工作，且不應(yīng)干涉其他階級的成員所干的工作。亞里士多德認(rèn)為正義存于某種平等之中，要求按比例平等原則把世界事物公平分給社會成員，但他卻認(rèn)可社會中的不平等現(xiàn)象，認(rèn)可社會分層和特權(quán)。美國的萊斯特。沃德主張更為平均主義的正義觀。每個人不論種、性、國、階級、背景，都應(yīng)當(dāng)給予充分的機會去過有價值的生活?？?。馬克思主張用生產(chǎn)資料公有制來糾正經(jīng)濟(jì)上之不平等。英國的赫伯特.斯賓塞認(rèn)為正義之最高價值是自由而非平等?？档聦⒄x定義為；個人意志得按自由法則同他人意志結(jié)合的條件之總和。蘇格蘭哲學(xué)家威廉。索利則將平等和自由是為正義的內(nèi)容。通過教育、生產(chǎn)資料的供給、助益于個人發(fā)展的社會物質(zhì)環(huán)境將自由于平等協(xié)調(diào)起來。約翰。羅爾斯的觀點也是將自由于平等結(jié)合。托馬斯?；舨妓沟姆烧軐W(xué)將安全置于社會正義之首，自由平等應(yīng)服從于安全。作者觀點，不同社會經(jīng)濟(jì)制度有不同的理論代言，關(guān)于各個價值之間的排序：封建社會給予安全觀念以突出地位，自由主義和資本主義時期將增進(jìn)自由視為政府政策的首要任務(wù)，社會主義國家的最終目的是為了平等地滿足人們的要求。這幾類社會制度之間，政治、統(tǒng)治形式也是如此，具有多樣性。正是由于正義的多樣性，懷疑者認(rèn)為正義是個人取向與社會輿論的問題。那么正義是否有客觀標(biāo)準(zhǔn)呢，下文將會談到。第四十八節(jié)正義與理性有學(xué)者認(rèn)為正義是不同統(tǒng)治者的非理性偏愛。凱爾森就認(rèn)為正義正義的內(nèi)容不為理性所決定，有的信念認(rèn)為生命價值最高，而有的觀點認(rèn)為民族利益高于生命，為此可以犧牲個人生命。解決這種沖突只有依靠感覺和意志，而非理性。正義是非理性的理想。埃爾夫。羅斯也持類似觀點。處理上述問題的前提是解決理性的含義。狹義理性是指某個結(jié)論、判斷乃是基于確定、可靠、明確的知識。只有被認(rèn)為具有絕對必然、不被質(zhì)疑的東西才屬于理性認(rèn)識的范圍。廣義理性是基于：1，詳盡考慮同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面，2，根據(jù)歷史、心理學(xué)、社會學(xué)的經(jīng)驗維護(hù)規(guī)范中的價值判斷。作者觀點，廣義理性更為可取，理由：1，廣義理性同日常語言一致，因其拒絕把理性局限于準(zhǔn)數(shù)理邏輯的結(jié)果，2，狹義理性把本該屬于理性的判斷結(jié)論都?xì)w入感性、專斷的范疇中。采取廣義理性論就有利于對理性的正義展開研究。這涉及兩個問題：1，經(jīng)驗事實依據(jù)。2，研究價值論。關(guān)于第一個問題，作者認(rèn)為：首先，正義發(fā)生沖突時，其解決往往以是否正確確定和評價經(jīng)驗性依據(jù)為轉(zhuǎn)移的。也就是人們評價正義與否的依據(jù)是否合理。比如，歷史上婦女不得參政的做法乃是基于婦女智力不如男性的斷言而做出的。再者，人們評價某個規(guī)范性條例可能產(chǎn)生的影響和后果時，有時也會依賴一些并非無懈可擊的預(yù)測和估計，但是總的說來，解決規(guī)范性問題是可以采取理性方法的。關(guān)于第二個問題，理性也可以用來解決價值判斷。人們通過對歷史經(jīng)驗的研究和對后果的預(yù)測，是可以建立理性基礎(chǔ)的。結(jié)論，如果持廣義理性論的話，社會秩序中的正義問題在相當(dāng)廣泛的程度上可以為理性討論和公正思考。但是在價值選擇的過程中，非理性因素的影響在人們最終的決定過程中無法完全排除。第四十九節(jié)正義的概念范圍正義的概念范圍是否可以理解為正義的內(nèi)涵與外延。正義的主觀意愿態(tài)度方面。關(guān)于正義的概念，烏爾比安：正義是使每個人獲得其應(yīng)得的東西之永恒不變的意志。西塞羅；正義是每個人獲得其應(yīng)得東西的人類精神取向。兩觀點的共同點在于強調(diào)正義的主觀態(tài)度。當(dāng)然，給予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿是正義概念的一個重要、普遍有效的組成部分。然而，僅僅關(guān)注正義的主觀態(tài)度方面是不夠的，這并不能使正義處于支配地位，人們還必須借助旨在實現(xiàn)正義社會目標(biāo)的實際措施和制度性手段。正義的實際制度方面。圣·托馬斯·阿奎：正義是一種習(xí)慣，依其，個人以永恒不變的意志使每個人獲得其應(yīng)得的東西。這個定義修正了烏爾比安的正義概念。不僅重視正義的主觀意志方面，還加入了行為模式的因素。分配正義與矯正正義以及契約正義，這三個領(lǐng)域為正義提供了主要的檢驗場所。分配正義主要關(guān)注在社會成員或群體成員間進(jìn)行權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任配置的問題。分配正義不只局限于無歧視，當(dāng)政府拒絕給予全體社會成員以基本自由時，也屬于無歧視的范疇，但決不能說這是正義的，相反，這恰恰是非正義的。一個正義的社會秩序，除了滿足人們對平等待遇的需求以外，還必須服務(wù)于人們的其他需求。民主政體國家，分配正義由人民選舉立法結(jié)構(gòu)實現(xiàn)。當(dāng)分配正義規(guī)范被社會成員違反，矯正正義就發(fā)揮作用，要求對過失做出賠償或剝奪不當(dāng)?shù)美ＭǔＳ蟹ㄔ夯虮毁x予司法權(quán)的機構(gòu)執(zhí)行。主要范圍涉及合同、侵權(quán)和刑事犯罪等領(lǐng)域。契約正義，有理由把正義概念適用于個人間、群體間或國家間的合同安排領(lǐng)域。正義要求合同不得欺詐、不得顯失公平。否則盡管合同的形式是自愿的但實質(zhì)卻具有非正義的污點。正義的最后一個含義。亞里斯多德沒有將正義與非正義局限于立法規(guī)范、司法解釋規(guī)范和合同規(guī)定規(guī)范等領(lǐng)域，而是擴(kuò)大適用致個人行為領(lǐng)域，特指個人對他人采取的違法和不公平行為。廣義的非正義包括毒打孩子、使他人希望破滅的人（該希望正是由他點燃的）。正義概念關(guān)系到權(quán)利、要求和義務(wù)，與法律有密切聯(lián)系。社會正義觀的改變，常常是法律改革的先兆。正義不等于和法律性，正義被視為高級的法，社會實在法必須與正義相符。正義是衡量法律之善的尺度，但卻不是唯一的尺度。權(quán)宜、功利和可行性等標(biāo)準(zhǔn)主要用來解決建構(gòu)法律制度中遇到的專門問題。對法律講，正義不是唯一重要的價值，但是正義概念可適用的范圍是極為廣泛的，正義要求防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實現(xiàn)的機會、設(shè)定義務(wù)確保安全和履行必要的政府、確立公正的獎懲制度等。這些都是人類的共同需求，然而而其中有一些重要和基本首要的需求，將在下節(jié)加以探究。第五十節(jié)正義與自然法法理學(xué)思想史，正義觀念往往同自然法概念聯(lián)系在一起。但自然法的概念之含義確是因人而異的。自然法與正義之間的關(guān)系，始終是哲學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域不同學(xué)者之間分歧之根源。第一類觀點。亞里士多德認(rèn)為，如果一條正義規(guī)則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。但他不認(rèn)為所有的正義規(guī)則都屬于自然法，尤其是分配正義規(guī)則（分配正義規(guī)則往往隨著人類平等與不平等這一不斷變化的標(biāo)準(zhǔn)而定）。圣·托馬斯·阿奎對此的觀點與亞里士多德一致，他將自然法視為人類普遍的和根深蒂固的品性強加在立法者權(quán)力之上的一套現(xiàn)實的障礙。但他關(guān)于正義的觀點確具有更寬泛的使用范圍。赫爾伯特?哈特將自然法視為人類公認(rèn)的原則，這些原則立基于有關(guān)人類的某些基本真理之中。但他的正義觀還包括了規(guī)范正義的標(biāo)準(zhǔn)。第二類觀點。對自然法的內(nèi)容持不加限制的觀點。啟蒙時代，自然法被理解為符合正義要求的、完整的和現(xiàn)有的規(guī)則體系。第三類觀點。自然法是涉及范圍極為寬泛的術(shù)語，而正義在法律領(lǐng)域中只涉及相對較小的領(lǐng)域。上述學(xué)者的觀點也存在意見一致的地方，即自然法是由應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的原則和準(zhǔn)則構(gòu)成的，不管其在一個國家或共同體的實在法中是否的到了正式表達(dá)。社會中的確存在一些最低限度的正義要求，并獨立于立法者的意志，而且需要在任何可行的社會秩序中予以承認(rèn)。這些正義要求源于人類的生理和心理特征之中。比如：人類需要基本的睡覺、食物、性欲等需求。自然法的寬容標(biāo)準(zhǔn)在社會與法律的發(fā)展過程中常常發(fā)生變化。自然法的寬容標(biāo)準(zhǔn)在社會與法律的發(fā)展過程中常常發(fā)生變化，對于一個有效可行的法律制度所必須的最低限度的正義要求，在發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)的社會中并非完全相同。結(jié)論；不應(yīng)將正義和自然法等同。首先，自然法乃是一個正義制度的最根本的基礎(chǔ)，由最低限度的公平和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成，沒有這些標(biāo)準(zhǔn)就不可能有可行的法律制度。其次，正義概念則包括了被特定的政治和社會制度認(rèn)為是正義的規(guī)范和原則，不論其在正式的法律淵源中是否得到承認(rèn)。再次，由理想的藍(lán)圖構(gòu)成。正義概念關(guān)注的既是法律有序化的迫切和即時的目的，也是法律有序化的較遠(yuǎn)大的和終極目的。第五十一節(jié)正義與自由正義的法律制度所要考慮的人類需求中，自由處于顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的欲望。整個法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心二構(gòu)建的。當(dāng)今世界各國的法律都承認(rèn)一些公民的基本自由：表達(dá)自由、結(jié)社自由、遷徙自由、獲得財產(chǎn)、締結(jié)合同協(xié)議的權(quán)利。。。而且往往得到憲法的保護(hù)。歷史上，并非所有政治社會制度都認(rèn)為自由是每個人都具有的自然的和基本的權(quán)利。如：奴隸制度、農(nóng)奴制度封建專制。某種程度的自由是人的自然權(quán)利的觀點并非完全沒有實際意義。但是也決不能把該權(quán)利視為絕對和無限制的權(quán)利。自由必須受到某些限制，否則任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。人們往往都同意接受約束，這源于人類的社會傾向。而人類要求自由則源于人類的人格自我肯定的一面。自由分為兩類：否定性自由和肯定性自由。前者指排除外界約束和免受專斷控制的自由，后者指發(fā)揮個人的天賦和習(xí)得的技術(shù)的機會，以促進(jìn)人類文明的自由。二者有時會發(fā)生沖突，比如：強迫性的義務(wù)教育沒有增進(jìn)父母的否定性自由（父母不受限制的自由反而受到了約束），但卻無形中增進(jìn)了孩子的肯定性自由。法律不僅用來調(diào)和相互沖突的自由，還可以平衡自由價值與社會秩序中相互抵觸的目的。第五十二節(jié)正義與平等在歷史上，法律增進(jìn)了平等，同時也維護(hù)了許多不平等現(xiàn)象。平等的對象包括：政治參與平等權(quán)利、收入分配制度、社會地位和法律地位等等。法律概念的平等指：法律規(guī)則將人、事、物歸于一定類別，并按照某種共同標(biāo)準(zhǔn)對它們進(jìn)行調(diào)整。簡言之就是：“凡法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對待”。第一，立法行為分配權(quán)利、權(quán)力、利益時的平等。立法者在立法中不進(jìn)行不合理的分類，就在平等的進(jìn)程中邁進(jìn)了一大步。法律中按照平等原則進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)往往是不確定、依據(jù)某一時期占支配地位的社會哲學(xué)而定。平等原則本身并不能防止社會中對弱勢群體的壓制、歧視待遇。不能將種族、性別、宗教、民族背景和意識形態(tài)等因素作為立法分類的標(biāo)準(zhǔn)，那么在平等之路上又前進(jìn)了一大步，由此衍生出基本權(quán)利：生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、受教育權(quán)和政治參與權(quán)。執(zhí)法機關(guān)如能尊重這些權(quán)利，在平等的道路上又前進(jìn)了大步。然而這也只是提供了一種形式機會而非實際機會。社會往往以確保基本需要的平等以補充基本權(quán)利的平等。如：頒布最低工資法、福利制度等等。第二，交換對等的平等。如，合同領(lǐng)域的平等，不得欺詐等等。人類要求這類平等的心理根源：1，希望得到尊重，2，不愿受人統(tǒng)治，3，源自均衡感。對于歧視的反感處于平等要求的核心地位。正義感是孩子固有的，根植于其人格感之中。歷史上對于歧視的標(biāo)準(zhǔn)并不存在一致的看法。關(guān)于人之差異能否成為法律上規(guī)定差別待遇的根據(jù)，歷史上也有不同觀點。有人由此推出錯誤觀點：正義觀念是無法通過理性認(rèn)識的，其不過是對社會習(xí)俗的反映，甚至是對統(tǒng)治階級強設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的反映。作者的觀點：平等與不平等之程度取決于：1，客觀的生產(chǎn)狀況，2，社會的現(xiàn)實狀況，3，社會進(jìn)化的狀態(tài)，4，現(xiàn)有的認(rèn)識和理解水平。當(dāng)現(xiàn)存的不平等安排隨著情勢的變更、人類知識認(rèn)識的發(fā)展而變得不合理時，正義感便表現(xiàn)出來。為正義而斗爭都是為了消除法律上、習(xí)慣上的不平等而展開的。心理學(xué)、社會學(xué)知識的發(fā)展（該發(fā)展表明必須重新界定政治、社會失誤）往往成為新的正義觀念的勝利提供保障。雖然人類一直追求平等、反歧視，但人之間的完全平等從未真正實現(xiàn)過。絕對的平等也是不符合人的天生差異的。有特殊才能的人還是需要被賦予較大的權(quán)力的，而絕對的平等只有專制政治才能實現(xiàn)。第五十三節(jié)正義與安全正義與安全之間也存在著重