人大法學(xué)考研-法理學(xué)教授講稿-第四講

主講教師：朱力宇第六講

法律淵源和法律體系123一、法律淵源二、法律體系三、法律淵源和法律體系的聯(lián)

系和區(qū)別本講內(nèi)容概要案例:2003年5月27日，洛陽市中級人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時，遭遇法律沖突問題。在庭審中，就賠償損失的計算辦法原、被告爭議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場價”計算賠償數(shù)額；被告則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理條例》，以“政府指導(dǎo)價”計算。

面對擺在眼前的法律抵觸問題，承辦該案的女法官李慧娟在院審委會的同意下，支持了原告的主張，并在判決書中做了“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效”的表述。05十一月2023法律淵源是指法律創(chuàng)制的方式和外部表現(xiàn)形式。法律淵源的概念包括四層含義：第一，法律規(guī)范創(chuàng)制機關(guān)的性質(zhì)及級別；第二，法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式；第三，法律規(guī)范的效力等級；第四，法律規(guī)范的地域效力。一、法律淵源（一）法律淵源的概念1．制定法又稱成文法，指由國家機關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。2．判例法判例法是指法院對于訴訟案件所作判決之成例，由于對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。3．習(xí)慣法習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。（二）法律淵源的分類4．政策政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達到一定時期的政治目標(biāo)，處理國家事務(wù)、社會公共事務(wù)而提出并貫徹的路線方針、規(guī)范和措施的總稱。其中，執(zhí)政黨的政策也可能成為國家的非正式法律淵源。5．學(xué)說和法理學(xué)說是法學(xué)家對法律問題的見解或觀點；法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”，實際上就是我們所說的法的基本精神。我國的正式法律淵源是指我國法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式，主要有：1．憲法2．法律在這里指狹義的法律，即作為國家最高權(quán)力機關(guān)的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件的總稱。3．行政法規(guī)行政法規(guī)是由作為國家最高行政機關(guān)的國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國家行政管理活動的規(guī)范性文件的總稱。（三）我國的正式法律淵源4．地方性法規(guī)地方性法規(guī)是由各省、自治區(qū)、直轄市和較大的市(即省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市；下同)的人民代表大會及其常務(wù)委員會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定的規(guī)范性文件的總稱。5．部門規(guī)章部門規(guī)章是由國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有管理職能的直屬機構(gòu)，根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定的規(guī)范性文件的總稱。6．地方政府規(guī)章地方政府規(guī)章是由省、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件的總稱。7．自治條例和單行條例自治條例和單行條例是由民族自治地方的人民代表大會，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點制定的規(guī)范性文件的總稱。8．特別行政區(qū)的法特別行政區(qū)的法是指適用于香港和澳門特別行政區(qū)的法律規(guī)范的總稱。其分為兩類：一是特別行政區(qū)的基本法，它是指由全國人民代表大會制定的規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)基本制度的法律規(guī)范，其效力等同于基本法律。二是特別行政區(qū)的自治法，它是指由特別行政區(qū)的有關(guān)機關(guān)制定和認(rèn)可的法律規(guī)范的總稱。9．軍事法規(guī)和軍事規(guī)章中央軍事委員會根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以根據(jù)法律和中央軍事委員會的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權(quán)限范圍內(nèi)，制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內(nèi)部實施。10．國際條約和國際慣例國際條約是指國際法主體之間依據(jù)國際法原則所締結(jié)的規(guī)定相互權(quán)利與義務(wù)的書面協(xié)議。國際慣例是國際法主體之間的默示協(xié)議，是各國長期重復(fù)類似的行為并默認(rèn)其有法律約束力的結(jié)果。

規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件進行歸類、整理，集中起來做出系統(tǒng)的排列，以便于實施的活動。（四）規(guī)范性文件的系統(tǒng)化系統(tǒng)化內(nèi)容1．法規(guī)匯編法規(guī)匯編又稱法律匯編，是指將規(guī)范性文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，做出系統(tǒng)排列，匯編成冊。2．法典編纂法典編纂是指對規(guī)定于不同規(guī)范性文件中而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動。3．法規(guī)清理法規(guī)清理，又稱法律清理，是指有關(guān)國家機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對一定范圍內(nèi)的規(guī)范性文件進行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補充、廢止的專門活動。1．法律效力的概念和范圍法律效力是指規(guī)范性文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時間、對什么人有效。（1）法律的空間效力是指法律在哪些地域和空間范圍內(nèi)具有約束力。（2）法律對人的效力是指法律規(guī)范對哪些人有約束力。（3）法律的時間效力是指法律何時開始生效、何時停止生效以及法律是否具有溯及力。（五）我國法律的效力

法律的溯及力，亦稱“法律溯及既往的效力”，是指新法生效后，是否可以適用于其生效前發(fā)生或正在發(fā)生的事件和行為；如果可以適用，則該法律有溯及力，如果不能適用，則該法律沒有溯及力。關(guān)于法律的溯及力，現(xiàn)代國家一般采取的原則是：首先，法律不溯及既往。因為國家不能用現(xiàn)在生效的法律去規(guī)范其生效前的行為和事件，更不能由于人們過去進行了某種當(dāng)時合法而新法生效后違法的行為，以新法去進行追究和處罰。法律不溯及既往，是法治原則的體現(xiàn)。其次，作為對“法律不溯及既往”原則的補充，許多國家在法律上還規(guī)定新法可以有條件地適用于既往行為，即實行“有利追溯”原則。2．法律效力的位階和裁決（1）法律效力的位階是指不同國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件在法律淵源體系中所處的效力位置和等級。在法的位階中處于不同或相同的位置和等級，其效力也是不同或相同的。據(jù)此，可以分為上位法、下位法和同位法。我國《立法法》根據(jù)法的效力原理規(guī)定了法的效力位階問題，詳細(xì)規(guī)定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的同位法之間的效力關(guān)系。即：下位法不得與上位法的規(guī)定相抵觸；同位法之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。（2）法律效力的裁決?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。”第86條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限做出裁決：（一）同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。（三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！狈审w系是指一個國家全部現(xiàn)行法律規(guī)范在分類組合為不同的法律部門的基礎(chǔ)上構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法律體系的概念有以下幾層含義：首先，法律體系是一國全部國內(nèi)現(xiàn)行法構(gòu)成的整體。其次，法律體系的構(gòu)成有兩個環(huán)節(jié)：規(guī)范性文件歸入各法律部門，所有的法律部門再組成法律體系。再次，法律體系的形成是立法活動和法學(xué)研究的共同產(chǎn)物，是制度和思想的產(chǎn)物。二、法律體系（一）法律體系的概念1．法律部門的概念法律部門，也稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的同類法律規(guī)范的總和。法律部門是法律體系的有機組成部分，即一國所有的法律部門構(gòu)成該國的法律體系。（二）法律部門及其劃分2．法律部門的劃分法律部門是指以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域和調(diào)整方法作為主要標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)行法進行的一種分類，凡是調(diào)整同一領(lǐng)域社會關(guān)系并運用相同的調(diào)整方法的法律規(guī)范就構(gòu)成一個法律部門。首先的標(biāo)準(zhǔn)是法律的調(diào)整對象。其次的標(biāo)準(zhǔn)是法律的調(diào)整方式或調(diào)整手段。1．憲法部門憲法是我國法律體系中核心的法律部門，是整個法律體系的主導(dǎo)和基礎(chǔ)。憲法規(guī)定了我國的基本社會制度、國家組織機構(gòu)、公民基本權(quán)利和義務(wù)等內(nèi)容，我國現(xiàn)行憲法是1982年制定的，迄今已經(jīng)經(jīng)過了四次修改。除憲法之外，憲法部門還包括相關(guān)法律：（三）我國的法律體系(1)有關(guān)國家機構(gòu)的法律；（2）選舉法；（3）民族區(qū)域自治的法律；（4）特別行政區(qū)法；（5）立法方面的法律；（6）涉及國家主權(quán)的法律。05十一月20232．行政法部門行政法是調(diào)整國家行政管理活動的法律規(guī)范的總稱，包括行政管理主體、行政程序、行政行為、行政監(jiān)督和國家公務(wù)員制度等方面的法律規(guī)范。3．刑法部門刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總稱。4．民商法部門民商法部門由民法和商法兩部分構(gòu)成，民法是調(diào)整平等主體的公民與公民之間、法人與法人、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法是調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系和商事行為的法律規(guī)范的總稱。5．經(jīng)濟法部門經(jīng)濟法是調(diào)整國家從社會整體利益出發(fā)對經(jīng)濟活動實行干預(yù)、管理或調(diào)控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。6．環(huán)境與資源保護法部門環(huán)境與資源保護法是法律體系中的新興部門，它以環(huán)境與自然資源的保護為根本目的，分為環(huán)境法和資源法兩個分支部門。7．勞動與社會保障法部門勞動與社會保障法是調(diào)整有關(guān)勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。8．軍事法部門軍事法是調(diào)整軍事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。9．程序法部門程序法包括訴訟程序法和非訴訟程序法兩部分，調(diào)整因訴訟活動和以非訴訟方式解決糾紛的活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

一般而言，在單一制國家，由于只存在一個最高的立法機關(guān)，只有一部具有最高效力的憲法，且法律體系中所包含的各個法律部門的各種法律規(guī)范均產(chǎn)生在同一經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，具有共同的政治本質(zhì)，奉行共同的指導(dǎo)思想和原則，所以只存在一個統(tǒng)一的法律體系。如我國實行“一國兩制”前存在的社會主義法律體系就是建立在以社會主義公有制為主體的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映全體人民共同意志，以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)思想和原則的統(tǒng)一法律體系。而實行“一國兩制”后，在香港、澳門設(shè)立了特別行政區(qū)，香港、澳門與《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》不相抵觸的原有法律不變。特別行政區(qū)還享有獨立的立法權(quán)，可以根據(jù)其經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展的需要制定法律。這些原有的法律和特別行政區(qū)根據(jù)《基本法》制定的法律都各自構(gòu)成相對獨立的法律體系，即具有資本主義性質(zhì)的法律體系。實行“一國兩制”后，形成了在中國一國范圍內(nèi)多種法律體系并存的局面。法律淵源和法律體系的聯(lián)系主要表現(xiàn)為：（1）二者都是法的一定內(nèi)容的表現(xiàn)形式。法律淵源揭示的是法的外在表現(xiàn)形式系統(tǒng)；法律體系揭示的是法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)系統(tǒng)。（2）法律體系是形成法律淵源的依據(jù)。當(dāng)人們自覺地按照調(diào)整對象和方法對法律體系進行法律部門劃分時，才使法律淵源有了相應(yīng)的分類。（3）法律體系需要以法律淵源來表現(xiàn)。三、法律淵源和法律體系的聯(lián)系和區(qū)別（一）法律淵源和法律體系的聯(lián)系（1）組成的結(jié)構(gòu)單位不同。（2）劃分組合的標(biāo)準(zhǔn)不同。（3）影響的因素不同。雖然二者最終都是受經(jīng)濟關(guān)系制約的，但是法律淵源是直接受法的創(chuàng)制機關(guān)的職權(quán)和多樣性的影響的，而法律體系是直接