行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究

緒論研究背景隨著全民法治意識(shí)和法治觀念的日益提高和加深，行政相對(duì)人在行政訴訟中請求對(duì)行政規(guī)范性文件附帶審查的呼聲不斷，2014年新修訂的《行政訴訟法》第53條《中華人民共和國行政訴訟法》第53條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第53條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第64條：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”。不容置否對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查予以制度化加快了我國行政法律體系從幼態(tài)走向成熟的步伐，也推動(dòng)了中國法治進(jìn)程的發(fā)展。但是單純的條文規(guī)定并不能帶來一勞永逸的效果，所以為了完善此司法審查制度，2015年司法解釋中明確了司法審查的時(shí)間、司法建議等內(nèi)容，且在2018年頒布《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋》第148條《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋（法釋[2018]1號(hào)）》第《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋（法釋[2018]1號(hào)）》第148條：“人民法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時(shí)，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”：（一）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；（五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形”。參見袁勇：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：梳理、評(píng)析及改進(jìn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第5期，第151頁。研究意義及目的由于我國行政規(guī)范性文件司法審查的制度開創(chuàng)了對(duì)行政文件審查的先河，從形式上打開了對(duì)行政規(guī)范性文件司法監(jiān)督的缺口。參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2017年第2期，第139參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2017年第2期，第139頁。研究現(xiàn)狀現(xiàn)行對(duì)于行政規(guī)范性文件司法審查的理論研究呈漸進(jìn)性發(fā)展，司法審查制度已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)之一。李成副教授通過案例分析將司法審查的標(biāo)準(zhǔn)主要?dú)w納為訴訟主體的可審查性、涉案行政案件的關(guān)聯(lián)性和行政規(guī)范性文件的合法性三個(gè)方面分別展開論述。參見李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第61頁。王留一博士認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)除了建立在權(quán)限審查（可審查性）和合法性審查之外，還應(yīng)當(dāng)提出合理性審查，并且通過三個(gè)層次的分析最形成完整的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。參見王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)》，載《政治與法律》2017年第9期，第參見李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第61頁。參見王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)》，載《政治與法律》2017年第9期，第138頁。五情形標(biāo)準(zhǔn)是指“超越權(quán)限、違背法定程序、違反上位法規(guī)定、無依據(jù)損益以及抵觸上位法的情形”。四類相連鎖的標(biāo)準(zhǔn)是指“立規(guī)地位規(guī)范、立規(guī)意向規(guī)范、立規(guī)程序以及立規(guī)實(shí)體規(guī)范”。同前注4，袁勇：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：梳理、評(píng)析及改進(jìn)》，第150頁。參見宋華琳、戴加佳：《行政規(guī)范性文件司法審查的要素分析》，載《新視野》2020年第2期，第88頁。研究思路及研究方法研究思路本文以“制度內(nèi)涵——案例研討——發(fā)現(xiàn)問題——提出建議”作為邏輯思路，側(cè)重于對(duì)行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍的實(shí)務(wù)案例進(jìn)行探究，并采用更加細(xì)致分明的論點(diǎn)進(jìn)行深入討論。從2014年修改的《行政訴訟法》以及2018年修改的新司法解釋條文作為切入點(diǎn)，了解掌握司法審查主要從制定主體、制定權(quán)限、制定內(nèi)容以及制定程序四方面進(jìn)行，通過以上四方面入手從現(xiàn)有司法案例中分為真實(shí)性、合法性以及合理性三個(gè)不同角度概括法院的審查范圍，將其細(xì)分進(jìn)行研究之后發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)存在尚未解決的問題，最后對(duì)完善行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)提出自己的建議和展望。研究方法案例分析法。本文選取了行政訴訟案件中關(guān)于行政規(guī)范性文件附帶司法審查的案例，研究分析行政規(guī)范性文件對(duì)相關(guān)條文的適用情況，追蹤法院在裁判中采用何種審查方式進(jìn)行審查。文獻(xiàn)分析法。通過網(wǎng)上閱讀文獻(xiàn)并搜集來獲取寫作材料。國內(nèi)在行政規(guī)范性文件司法審查的文獻(xiàn)數(shù)量豐富，內(nèi)容充實(shí)，研究成果頗具參考價(jià)值。在閱讀的過程中采用劃線、標(biāo)注等進(jìn)行整理，整合文獻(xiàn)并進(jìn)行思考，了解到現(xiàn)存制度審查標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷，以及研究領(lǐng)域的分析方法和難點(diǎn)，明晰了論文寫作主體框架和寫作視角。行政規(guī)范性文件司法審查的意涵對(duì)于本研究所涉及的概念意涵，分別從行政規(guī)范性文件的概念、司法審查的范圍及其意義等視角加以說明，以作為后續(xù)探討論證的基礎(chǔ)。行政規(guī)范性文件的概念現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)行政規(guī)范性文件的概念有何規(guī)定，各地行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政規(guī)范性文件的概念也不盡相同，比如2009年《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第2條：“本辦法所稱規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織指定的，涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時(shí)期能反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文”。，2009年《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第2條：“本辦法所稱規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織指定的，涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時(shí)期能反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文”?！督K省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第3條：“本規(guī)定所稱規(guī)范性文件，是指除規(guī)章以外，由本省行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和規(guī)定程序制定，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，并具有普遍約束力的各類文件的總稱，包括政府規(guī)范性文件和部門規(guī)范性文件”?！蛾P(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，國辦發(fā)[2018]37號(hào)，2018年5月16日發(fā)布。行政規(guī)范性文件司法審查的范圍根據(jù)《行政訴訟法》第53條中規(guī)定的主體是“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”，所以行政訴訟中可以進(jìn)入司法審查的文件包括國務(wù)院行政部門、國務(wù)院部委、設(shè)區(qū)的市和省級(jí)政府、市、縣級(jí)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府及其所屬工作部門等行政主體制定的行政規(guī)范性文件，參見王春業(yè)：《論附帶審查中行政規(guī)范性文件的司法識(shí)別》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期，第參見王春業(yè)：《論附帶審查中行政規(guī)范性文件的司法識(shí)別》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期，第106頁。參見陳運(yùn)生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)--基于538份裁判文書的實(shí)證分析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第2期，第48頁。行政規(guī)范性文件司法審查的意義一方面，可以盡快實(shí)現(xiàn)我國依法行政的偉大目標(biāo)。司法審查起到監(jiān)督、規(guī)范行政機(jī)關(guān)的作用，否則，可能會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件的過程中對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)肆意侵害的行為。行政權(quán)在我國的地位和意義非同小可，回顧歷史，在行政規(guī)范性文件司法審查制度設(shè)立之前，行政規(guī)范性文件的制定和實(shí)施僅僅受到行政機(jī)關(guān)的牽制和規(guī)范，文件在真實(shí)性、合法性和合理性方面都有可能缺乏嚴(yán)格的規(guī)范，導(dǎo)致在此制度設(shè)立之前部分行政規(guī)范性文件存在明顯的隨意性。制度的創(chuàng)設(shè)有力地對(duì)行政機(jī)關(guān)“過大”的行政權(quán)進(jìn)行限制，明確賦予法院的審判權(quán)。減少法院對(duì)行政規(guī)范性文件冷處理的做法，降低法院在面對(duì)行政機(jī)關(guān)時(shí)，對(duì)行政規(guī)范性文件不敢審的現(xiàn)象，參見朱遠(yuǎn)軍：《論行政規(guī)范性文件司法審查的缺位參見朱遠(yuǎn)軍：《論行政規(guī)范性文件司法審查的缺位--以法官的行動(dòng)選擇為視角》，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭主編：《行政執(zhí)法與行政審判》，中國法制出版社2019年12月版。另一方面，司法審查還能夠維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，根據(jù)三段論的邏輯進(jìn)行推演，大前提是指行政規(guī)范性文件，小前提是指爭訟案件，在制度設(shè)立之前法院只是對(duì)小前提具體案件的合法性進(jìn)行審查，而不是對(duì)于行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，一旦出現(xiàn)行政行為是依據(jù)違法的行政規(guī)范性文件作出的，即使對(duì)爭訟行政行為進(jìn)行審查也不能從根本上解決問題，在這種情況下將嚴(yán)重?fù)p害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。法院作為非屬于享有行政權(quán)的第三者，對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查可以消除行政相對(duì)人對(duì)行政規(guī)范性文件在真實(shí)性、合法性、合理性等方面的疑慮，使司法審判得到行政相對(duì)人的信服，寄厚望于法院對(duì)違法規(guī)范性文件的打擊，提高司法機(jī)關(guān)權(quán)威的同時(shí)也促進(jìn)司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政規(guī)范性文件的嚴(yán)格審查，維護(hù)公民、法人以及其他組織的合法權(quán)益，也向違法制定行政規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)敲響警鐘。實(shí)務(wù)司法審查運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)真實(shí)性審查我國在行政規(guī)范性文件司法審查時(shí)從真實(shí)性的角度進(jìn)行審查，一旦認(rèn)定行政規(guī)范性文件與爭訟行政行為沒有關(guān)聯(lián)性，或者行政規(guī)范性文件缺乏有效性，則不在審查范圍內(nèi)。那么審查程序?qū)⒉槐亻_啟，下文將通過爭訟案件的關(guān)聯(lián)性和有效性對(duì)真實(shí)性審查展開論述。爭訟案件的關(guān)聯(lián)性法院對(duì)行政規(guī)范性文件審查時(shí)，客觀識(shí)別兩者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。一旦認(rèn)定行政規(guī)范性文件與爭訟行政行為沒有關(guān)聯(lián)性，審查程序?qū)⒉槐亻_啟，所以關(guān)聯(lián)性對(duì)于司法審查是否啟動(dòng)產(chǎn)生至關(guān)重要的作用，是目前我國法院審查的標(biāo)準(zhǔn)不可或缺的一部分。原告請求審查的行政規(guī)范性文件是否與行政機(jī)關(guān)所作行政行為存在聯(lián)系，該文件是否屬于涉訴行政行為的直接依據(jù)，是關(guān)聯(lián)性的必要條件。同前注16，李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第66頁。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)范性文件而做出相應(yīng)的行政行為，本質(zhì)上是涵攝事實(shí)與法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性，即如果法律規(guī)范所描述的案件行為真實(shí)存在，法律效果發(fā)生。王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第同前注16，李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第66頁。王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第47頁。沈俊訴杭州市文化廣電新聞出版局文化行政確認(rèn)、杭州市人民政府行政復(fù)議案，浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙行申387號(hào)行政裁定書。爭訟案件的有效性有效性在司法審查包括兩方面內(nèi)容。一方面，如果文件屬于內(nèi)部性文件，只對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人員產(chǎn)生效果，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益沒有造成影響，則無需進(jìn)行審查；反之，即使文件原先屬于內(nèi)部文件，但是在適用過程中已經(jīng)成為對(duì)外作出行為的直接依據(jù)，則認(rèn)為其已在審查范圍之內(nèi)。在“顧雛軍訴中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)履行政府信息公開法定職責(zé)案”顧雛軍訴中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)履行政府信息公開法定職責(zé)案，北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終1233號(hào)行政判決書。一案中，法院認(rèn)為《證券期貨案件調(diào)查規(guī)則》（下文稱“規(guī)則”）已經(jīng)成為證監(jiān)會(huì)主張其立案調(diào)查程序合法的依據(jù)，且該主張已顧雛軍訴中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)履行政府信息公開法定職責(zé)案，北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終1233號(hào)行政判決書。另一方面，是行政規(guī)范性文件超過有效期限而自動(dòng)失效，或者因?yàn)榱⒎ǖ母粡U止失效。在“葉春成訴麗水市自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱麗水資規(guī)局）房屋行政裁決一案”葉春成訴麗水市自然資源和規(guī)劃局房屋補(bǔ)償案，浙江省高級(jí)人民法院（2019）浙行再63號(hào)行政判決書。中，法院以本案被訴的22號(hào)決定系在2017年葉春成訴麗水市自然資源和規(guī)劃局房屋補(bǔ)償案，浙江省高級(jí)人民法院（2019）浙行再63號(hào)行政判決書。合法性審查司法審查中法院在進(jìn)行審查時(shí)經(jīng)常將合法性審查作為審查的核心內(nèi)容之一，主要通過制定主體、制定程序和制定內(nèi)容三個(gè)方面深層次地對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查。制定主體司法機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)，首先應(yīng)該明確制定主體是否在《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”內(nèi)，如果不是以上機(jī)關(guān)單位，那么法院也無權(quán)進(jìn)行司法審查，例如在“李榮昌訴晉城市城區(qū)人民政府西街辦事處行政賠償案”李榮昌訴晉城市城區(qū)人民政府西街辦事處行政賠償案，山西省晉城市城區(qū)人民法院（2015）城行初字第17號(hào)行政賠償判決書。一案中，法院認(rèn)為原告要求對(duì)中共晉城市政法委員會(huì)晉市政法（2007）2號(hào)文件進(jìn)行審查不屬于《行政訴訟法》第53李榮昌訴晉城市城區(qū)人民政府西街辦事處行政賠償案，山西省晉城市城區(qū)人民法院（2015）城行初字第17號(hào)行政賠償判決書。張紅軍訴荊州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局沙市分局行政確認(rèn)案，湖北省荊州市中級(jí)人民法院（2016）鄂10行終66號(hào)行政判決書。制定程序現(xiàn)代行政法治的重要組成部分包括完善的行政程序制度。江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第7期，第123頁。以中國裁判文書網(wǎng)作為檢索數(shù)據(jù)源，“制定程序合法”作為搜索關(guān)鍵詞，以“沈生祥、王瑞炎訴嵊州人民政府行政規(guī)劃及行政賠償案”江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第7期，第123頁。沈生祥、王瑞炎訴嵊州人民政府行政規(guī)劃及行政賠償案，中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行申5210號(hào)行政裁定書。齊景奎訴錦州市太和區(qū)人民政府土地征收補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)及行政復(fù)議案，遼寧省高級(jí)人民法院（2019）遼行終903號(hào)行政判決書。制定內(nèi)容我國行政規(guī)范性文件的數(shù)量多如牛毛，行政法規(guī)和規(guī)章的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及行政規(guī)范性文件，雖然其不具備“法”的特征，但卻發(fā)揮著如法一般的作用。在實(shí)踐中，實(shí)際適用的頻率也高過法律法規(guī)或規(guī)章。因?yàn)樾姓?guī)范性的制定并不需要通過立法程序，行政規(guī)范性文件具有成本低、制定程序耗時(shí)短，靈活性等特點(diǎn)，很多行政機(jī)關(guān)好像越來越熱衷于轉(zhuǎn)向行政規(guī)范性文件的制定，但是可能會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)為了一己私欲而不當(dāng)減損公民、法人或其他組織的合法權(quán)利，給行政相對(duì)人無故增添義務(wù)負(fù)擔(dān)，使一項(xiàng)本該應(yīng)當(dāng)屬于行政立法的規(guī)則最后以行政規(guī)范性文件的形式進(jìn)行適用的情況。參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2018年第6期，第115頁。行政機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件是否出現(xiàn)與法律或者法律精神相沖突的情況缺乏思考，就可能導(dǎo)致較低層次的規(guī)范性文件凌駕于法律法規(guī)之上，破壞社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。所以為了避免違法行政規(guī)范性文件“橫行霸道”，避免行政權(quán)力的濫用，其內(nèi)容必須要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，必須要與憲法、法律法規(guī)相匹配，不能出現(xiàn)和上級(jí)機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件相違背的情形，否則文件無效。以“楊立英等訴北京市通州區(qū)臺(tái)湖鎮(zhèn)人民政府行政補(bǔ)償”楊立英等訴北京市通州區(qū)臺(tái)湖鎮(zhèn)人民政府行政補(bǔ)償案，北京市通州區(qū)人民法院（參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2018年第6期，第115頁。楊立英等訴北京市通州區(qū)臺(tái)湖鎮(zhèn)人民政府行政補(bǔ)償案，北京市通州區(qū)人民法院（2015）通行初字第106號(hào)行政判決書。合理性審查法院在審查過程中從合理性審查的角度對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，本文以合理性審查中的比例原則作為探討對(duì)象，分別就子原則：適當(dāng)性、必要性、狹義比例性原則加以分析論述。適當(dāng)性原則行政規(guī)范性文件的制定應(yīng)當(dāng)有助于目的的達(dá)成，如果行政規(guī)范性文件選擇的手段與目的的實(shí)現(xiàn)無關(guān)，則無異于緣木求魚，違反適當(dāng)性原則。以“南京天環(huán)食品（集團(tuán)）有限公司訴江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、南京市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)其他(城建)行政征收案”南京天環(huán)食品（集團(tuán)）有限公司訴江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、南京市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)其他(城建)行政征收及行政復(fù)議案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇南京天環(huán)食品（集團(tuán)）有限公司訴江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、南京市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)其他(城建)行政征收及行政復(fù)議案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇01行終603號(hào)行政裁定書。必要性原則當(dāng)存在數(shù)個(gè)行政行為手段可供選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)采用對(duì)行政相對(duì)人損害最小的方式，防止“大炮打麻雀”。鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期，第鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期，第145頁。王福香、任金生訴鉛山縣人民政府、上饒市人民政府撤銷房屋征收決定及行政復(fù)議決定案，江西省上饒市中級(jí)人民法院（2018）贛11行初91號(hào)行政判決書。狹義比例原則行政法意義上的狹義比例原則，是指為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)而會(huì)對(duì)社會(huì)利益以及行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成負(fù)面影響，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將不利影響降到最低，以平衡行政目標(biāo)與社會(huì)利益和行政相對(duì)人利益的關(guān)系，體現(xiàn)行政行為的價(jià)值取向。李寶生：《比例原則及其在行政訴訟中的適用》，載中國法院網(wǎng)2003年1月10李寶生：《比例原則及其在行政訴訟中的適用》，載中國法院網(wǎng)2003年1月10日，/article/detail/2003/01/id/31756.shtml。參見徐博嘉：《我國行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)研究》，西南政法大學(xué)2017年博士論文，第129頁。華源公司訴國家商標(biāo)局商標(biāo)行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終2345號(hào)行政判決書。四、現(xiàn)行實(shí)務(wù)司法審查存在的問題從以上分析和探討的案例中可以體會(huì)到法院為司法審查制度作出了巨大的努力，案例從無到有，經(jīng)驗(yàn)逐漸積累豐富?！缎姓V訟法》將行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍，使其上升為規(guī)范意義上的固定制度，通過法院的審查權(quán)對(duì)國家行政權(quán)力的不當(dāng)行為進(jìn)行干預(yù)，以確保審查效果發(fā)揮實(shí)際作用，符合行政相對(duì)人對(duì)審查結(jié)果的期待，但是顯然司法審查想要發(fā)揮其完美的作用，并不會(huì)因?yàn)閮H僅將其納入法律文本而躍然紙上，胡淼：《行政規(guī)范性文件附帶審查之內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)研究》，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)胡淼：《行政規(guī)范性文件附帶審查之內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)研究》，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)2019年碩士論文，第10頁。行政規(guī)范性文件的識(shí)別模糊雖然國務(wù)院在2018年對(duì)行政規(guī)范性文件的概念同前注17，《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，國辦發(fā)[2018]37號(hào)，2018年同前注17，《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，國辦發(fā)[2018]37號(hào)，2018年5月16日發(fā)布。袁麗珠訴福州市自然資源和規(guī)劃局、福州市馬尾區(qū)自然資源和規(guī)劃局行政復(fù)議決定案，福州省高級(jí)人民法院（2019）閩行再22號(hào)行政裁定書。章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范文件的合法性審查》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期，第11頁。司法審查依據(jù)范圍狹隘在“張朝品、蔣祝芬等訴昆明市東川區(qū)等鄉(xiāng)政府行政賠償案”張朝品、蔣祝芬等訴昆明市東川區(qū)等鄉(xiāng)政府行政賠償案，昆明鐵路運(yùn)輸法院行政判決書（2016）云7101行初15、張朝品、蔣祝芬等訴昆明市東川區(qū)等鄉(xiāng)政府行政賠償案，昆明鐵路運(yùn)輸法院行政判決書（2016）云7101行初15、16、17號(hào)行政判決書。陳紅康訴西安市公安局交通警察支隊(duì)新城大隊(duì)道路行政處罰、西安市公安局交通警察支隊(duì)行政復(fù)議案，西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2018）陜71行終283號(hào)行政判決書。審查制定程序不統(tǒng)一新司法解釋第148條規(guī)定了未履行法定批準(zhǔn)程序、未公開發(fā)布程序這兩種情形屬于嚴(yán)重違反法定程序，看似引入了程序?qū)彶榈臋C(jī)制，但實(shí)質(zhì)上條文僅僅一筆帶過，對(duì)如何理解和適用程序?qū)彶闆]有作進(jìn)一步的規(guī)定。如果是因?yàn)樵趯彶橹贫ǔ绦驎r(shí)缺乏標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在制定程序上不完整（例如沒有經(jīng)過公眾參與或社會(huì)意見統(tǒng)一）的行政規(guī)范性文件無法被納入審查程序從而嚴(yán)重?fù)p害行政相對(duì)人的權(quán)利。現(xiàn)行法律對(duì)行政規(guī)范性文件的制定程序并沒有統(tǒng)一規(guī)定，所以這也導(dǎo)致了法院在審查程序時(shí)謹(jǐn)小慎微而又無從下手，實(shí)踐中幾乎無從尋覓到行政規(guī)范性文件因制定程序而被宣告違法的案件。筆者用“制定程序不合法”的關(guān)鍵詞搜索的頁面前100個(gè)裁判文書中，關(guān)于行政規(guī)范性文件的制定程序的合法性提出質(zhì)疑的數(shù)量寥寥無幾，在“高原訴柳州市人民政府行政許可糾紛案”高原訴柳州市人民政府行政許可糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2016)桂行終840號(hào)行政判決書。中，上訴人請求人民法院對(duì)18號(hào)文進(jìn)行合法性審查，法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第高原訴柳州市人民政府行政許可糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2016)桂行終840號(hào)行政判決書。司法審查方式未明確法院對(duì)行政規(guī)范性文件的審查并不稀奇，但是審查的方式卻值得注意，在司法審查中是將它當(dāng)成獨(dú)立的訴訟對(duì)其全面審查，還是對(duì)被訴行政行為依據(jù)的條款進(jìn)行審查，在司法裁判時(shí)并非不言自明。《行政訴訟法》第53條規(guī)定的是“該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。并沒有明確是對(duì)被訴行政行為依據(jù)的具體條款還是該行政行為作出的行政規(guī)范性文件的全部內(nèi)容進(jìn)行審查。從新司法解釋第148條中：“作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款”，從文本上來看法院似乎對(duì)行政規(guī)范性文件的審查內(nèi)容并不局限于爭訟行政行為的具體條款。在最高院發(fā)布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例中，“徐云英訴五蓮縣社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)處不予報(bào)銷新型農(nóng)村合作醫(yī)療費(fèi)用案”徐云英訴五蓮縣社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)處不予報(bào)銷新型農(nóng)村合作醫(yī)療費(fèi)用案，山東省日照市中級(jí)人民法院（2016）魯11行終9號(hào)行政判決書。徐云英訴五蓮縣社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)處不予報(bào)銷新型農(nóng)村合作醫(yī)療費(fèi)用案，山東省日照市中級(jí)人民法院（2016）魯11行終9號(hào)行政判決書。五、完善行政規(guī)范性文件司法審查制度建立行政規(guī)范性文件識(shí)別機(jī)制建立行政規(guī)范性文件的識(shí)別機(jī)制進(jìn)行區(qū)分，讓容易混淆的文件類型之間有明顯的界定標(biāo)準(zhǔn)，可以降低司法審查過程中法院對(duì)于文件識(shí)別類型的困難。面對(duì)越來越豐富的社會(huì)生活，社會(huì)的發(fā)展伴隨著市民福利的增多，行政行為種類層出不窮，行政行為的內(nèi)容涉及到文化、科學(xué)、交通、社會(huì)保障等方方面面，行政行為的數(shù)量類型也發(fā)生多種多樣的變化，所以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別機(jī)制更加應(yīng)該注重專業(yè)性。無論是行政規(guī)范性文件和行政規(guī)章的區(qū)別，亦或者是行政規(guī)范性文件和其他容易混淆的行政文件之間的區(qū)別，都需要進(jìn)行明確的識(shí)別和認(rèn)定，但是如果讓法院來直接識(shí)別文件的歸屬，則會(huì)給法院帶來沉重的負(fù)擔(dān)和極大的政治風(fēng)險(xiǎn)，按照目前社會(huì)信息發(fā)展趨勢，也許可以在相關(guān)部門之間建立數(shù)據(jù)庫，以此來實(shí)現(xiàn)信息資源共享，在各省市之間將行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)章納入同一個(gè)數(shù)據(jù)庫之中，方便法院在對(duì)不確定類型的文件審查時(shí)進(jìn)行搜索和識(shí)別，從而產(chǎn)生解決法院在審查時(shí)對(duì)于文件識(shí)別難題的可能性。對(duì)于合法性方面的的制定主體和內(nèi)容上審查提供便利，提高法院的工作效率，同時(shí)也倒逼行政機(jī)關(guān)對(duì)于制定文件的嚴(yán)格審查，保證其在職權(quán)范圍內(nèi)制定文件，從根本上解決行政規(guī)范性文件制定中產(chǎn)生的亂象和監(jiān)督不到位的問題。擴(kuò)大行政規(guī)范性文件的依據(jù)范圍針對(duì)上文提到的法院依據(jù)太過狹隘，導(dǎo)致某些行政規(guī)范性文件因?yàn)椴粚儆诜ㄔ赫J(rèn)為的“直接依據(jù)”而不能進(jìn)入審查程序的情況，法院應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大對(duì)行政規(guī)范性文件的認(rèn)定依據(jù)。一些錯(cuò)案的發(fā)生可能就是因?yàn)閷?duì)爭訟行政行為有真正影響，而因其不屬于直接依據(jù)的行政規(guī)范性文件被排除審查而導(dǎo)致的，所以只要二者之間存在關(guān)聯(lián)性，且該文件影響到行政相對(duì)人的實(shí)質(zhì)利益時(shí)，就應(yīng)該將此行政規(guī)范性文件作為司法審查的對(duì)象納入司法審查范圍。被訴審查的行政規(guī)范性文件是具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的過程性行政決定，且必須是與行政行為有直接依據(jù)的利害關(guān)系的觀點(diǎn)顯然過分苛刻，并不適應(yīng)當(dāng)前行政規(guī)范性文件司法審查的條件。王春業(yè)：《論規(guī)范性文件一并審查制度的實(shí)踐偏離與校正——以907個(gè)案例為研究樣本》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第90王春業(yè)：《論規(guī)范性文件一并審查制度的實(shí)踐偏離與校正——以907個(gè)案例為研究樣本》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第90頁。參見王春業(yè)：《論行政規(guī)范性文件附帶審查中“依據(jù)”的司法認(rèn)定》，載《行政法學(xué)研究》2019年第3期，第62頁。同前注34，徐博嘉：《我國行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)研究》，西南政法大學(xué)2017年博士論文，第61頁。程序難題借助第三方破解規(guī)范性文件的合法即意味著實(shí)體與程序的同時(shí)合法，參見程琥：《新<行政訴訟法>參見程琥：《新<行政訴訟法>中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期，第93頁。參見王薇薇：《對(duì)規(guī)范性文件附帶審查過程的標(biāo)準(zhǔn)》，上海師范大學(xué)2019年碩士論文，第32頁。明確部分審查作為司法審查方式應(yīng)該明確行政規(guī)范性文件的司法審查方式是部分審查，即對(duì)爭訟行政行為所根據(jù)的行政規(guī)范性文件的具體條款進(jìn)行審查，而非對(duì)于整部行政規(guī)范性文件進(jìn)行全面審查。根據(jù)我國目前的司法制度以及社會(huì)現(xiàn)狀，法院審判人員的人數(shù)缺口基數(shù)較大，全面審查并不現(xiàn)實(shí)并且可能會(huì)造成司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，造成審查重心的偏移，因此對(duì)行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件具體條文進(jìn)行審查更加行之有效。行政行為所依據(jù)的條款是爭議焦點(diǎn)的核心地帶，法院在行政相對(duì)人提出的訴請審查行政規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)當(dāng)依照具體條款進(jìn)行審查，司法審查應(yīng)當(dāng)圍繞被訴行政行為的個(gè)案進(jìn)行展開。高宏亮:《回歸與再造:規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度研究———以高宏亮:《回歸與再造:規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度研究———以105則行政訴訟案例為分析樣本》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（上）——全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?，?37頁。參見黃學(xué)賢：《行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2019年第5期，第103頁。六、結(jié)論行政規(guī)范性文件司法審查制度的開創(chuàng)，無論是對(duì)于行政部門法，還是對(duì)于我國整個(gè)法律體系建設(shè)都有強(qiáng)大的推動(dòng)力。行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍表明了我國對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任，對(duì)行政機(jī)關(guān)肆意發(fā)展的限制以及對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益更進(jìn)一步的保護(hù)。本文通過對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的初步研究，從這一制度實(shí)施以來產(chǎn)生的案例進(jìn)行展開。通過分析發(fā)現(xiàn)法院圍繞事實(shí)性：從文件與行政行為之間的關(guān)聯(lián)依據(jù)和有效性兩方面入手，在進(jìn)行合法性審查時(shí)主要通過制定主體、制定程序和制定內(nèi)容三個(gè)角度來裁判，以及在合理性審查時(shí)從比例原則的三個(gè)子原則，即適當(dāng)性、必要性以及狹義比例性原則進(jìn)行審查，并通過現(xiàn)有案例發(fā)現(xiàn)目前審查制度存在四個(gè)方面的問題，首先由于行政建設(shè)機(jī)制的不完善，對(duì)行政性規(guī)范性文件的定義和識(shí)別尚未有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，造成法院在進(jìn)行司法審查時(shí)面臨巨大的困難和負(fù)擔(dān)，其次法院在審查時(shí)是按照“直接依據(jù)”關(guān)系的方法，機(jī)械化的審查角度導(dǎo)致真正有關(guān)聯(lián)性的行政文件被拒之門外，再者是由于法院在審查文件制定程序上沒有一套完整的流程，所以出現(xiàn)相同訴訟請求的情況下對(duì)制定程序的審查程度不同的矛盾，最后是發(fā)現(xiàn)法院在審查時(shí)未明確第行政文件的全面審查還是部分審查，審查時(shí)的不確定性給爭訟雙方帶來更多的不確定性。依照以上四個(gè)問題提出可操作性的建議，問題的解決包括行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政文件的類型明確，從根本上解決識(shí)別困難的問題，其次發(fā)揮法院的司法能動(dòng)性，破除局限性的弊端，擴(kuò)大行政規(guī)范性文件的審查，使行政爭訟得到切實(shí)解決，除此之外還要依靠專家對(duì)文件的制定程序合法性進(jìn)行判斷，力求早日形成一套完整的審查標(biāo)準(zhǔn)，真正讓行政規(guī)范性文件形成富有真實(shí)性的、合法合理的具備可實(shí)踐性的文件。我國法治建設(shè)不斷完善，法院打破對(duì)行政規(guī)范性文件浮于表面的審查，打破眉毛胡子一把抓的單一審查方式，而僅僅靠法院一方之力徹底完善制度的建設(shè)遙遙無期，這其中需要依靠多方的共同合作，各方應(yīng)于細(xì)微中不斷研究并改進(jìn)，法院在司法能動(dòng)性與司法謙抑性的界限中尋找平衡點(diǎn)，建立希冀通過各方權(quán)力的行使在行政法律體系以及整個(gè)法律體系中和諧共生，共同進(jìn)步。 參考文獻(xiàn)陳運(yùn)生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)--基于538份裁判文書的實(shí)證分析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。程琥：《新<行政訴訟法>中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2016年第7期。高宏亮:《回歸與再造:規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度研究——以105則行政訴訟案例為分析樣本》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（上）——全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?。胡淼：《行政?guī)范性文件附帶審查之內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)》，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)2019年碩士論文。黃學(xué)賢：《行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討》，載《南