試論期待可能性理論

精品文檔-下載后可編輯試論期待可能性理論[摘要]在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，期待可能性理論有著舉足輕重的地位。它體現(xiàn)人文關(guān)懷，為刑事責(zé)任提供了倫理學(xué)依據(jù)；它符合馬克思主義的意志自由論，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)；它彰顯刑法的公正、謙抑、目的，為刑事責(zé)任提供了刑法學(xué)依據(jù)。當(dāng)然，不能否認(rèn)的是它本身也存在一定缺陷。但我們決不能因噎廢食，因?yàn)榻^對(duì)完善的理論是不存在的。目前，我國(guó)仍未引進(jìn)期待可能性理論，但就我國(guó)刑法理論與刑法實(shí)踐而言，我國(guó)的確存在引進(jìn)該理論的必要性和可行性。將該理論本土化是我國(guó)刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)要面臨的一項(xiàng)艱巨任務(wù)，我們應(yīng)在把握其合理內(nèi)核的同時(shí)審慎地對(duì)待應(yīng)用其理論所出現(xiàn)的問題。

[關(guān)鍵詞]期待可能性；責(zé)任阻卻；現(xiàn)實(shí)應(yīng)用

1897年關(guān)于“馬尾繞韁案”的判例可以說(shuō)在德國(guó)法學(xué)界是轟動(dòng)一時(shí)。此案被告是一名馬車夫，其受雇駕馭馬車，該車的一匹馬有用馬尾繞繩的習(xí)慣，這給駕駛增添了風(fēng)險(xiǎn)性，車夫多次要求換馬，可雇主非但不允許還以解雇相威脅，車夫迫于生計(jì)只好作罷。之后，該馬癖性發(fā)作，車夫極力駕馭，但該馬失去控制把路人撞倒。檢察官遂以過(guò)失傷害罪對(duì)被告提起公訴，但德意志帝國(guó)法院最終判決被告無(wú)罪。其理由是很難期待該馬車夫違抗雇主的命令，以失去生計(jì)為代價(jià)履行避免傷害行為結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。該判例對(duì)期待可能性思想的實(shí)踐性應(yīng)用堪稱經(jīng)典。直至目前，期待可能性理論，作為大陸法系國(guó)家中刑法理論的重要組成部分，其體系日臻成熟，影響也日益廣泛。

一、期待可能性的理論基礎(chǔ)

期待可能性全稱是適法行為的期待可能性，即在行為的具體情況下，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。具備期待可能性，即能夠期待行為人在行為時(shí)實(shí)施合法行為，而行為人違反此期待實(shí)施了違法行為，那么該行為人必須對(duì)自己的行為負(fù)刑事責(zé)任；不具備期待可能性，即行為人在其行為時(shí)只能實(shí)施違法行為，不能期待其實(shí)施合法行為，即使該行為人能夠認(rèn)識(shí)事實(shí)或能夠意識(shí)該事實(shí)的違法性，對(duì)行為不能給以規(guī)定的非難。

二、期待可能性的理論爭(zhēng)議

（一）期待可能性理論在犯罪體系中的地位問題

期待可能性理論作為規(guī)范責(zé)任論不可或缺的要素而言，其本身在犯罪體系中的地位自然不容小覷。但具體將其如何擺放或處置仍可以說(shuō)是令法學(xué)界焦灼的拷問。我們知道，在大陸法系國(guó)家中犯罪成立是需具備三要素層進(jìn)模式的——構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性。其中構(gòu)成要件符合性就是看其是否符合犯罪構(gòu)成要件，即為事實(shí)評(píng)價(jià)的考慮。違法性就是看符合要件的行為是否違法，即規(guī)范性評(píng)價(jià)的考慮。可以將此二者看作為抽象的判斷，而有責(zé)性則可看作為具象的評(píng)判。思考該理論在犯罪體系中的地位問題也就可以自然轉(zhuǎn)化為對(duì)有責(zé)性這一層次的探究。而這樣當(dāng)然就會(huì)涉及到責(zé)任的其他要素，責(zé)任能力以及故意和過(guò)失等。那么地位問題就成了研究責(zé)任能力、故意和過(guò)失以及期待可能性的關(guān)系層面上了。

（二）期待可能性與罪刑法定原則是否存在矛盾的問題

罪刑法定原則是指法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。而期待可能性作為一種法律規(guī)范性評(píng)價(jià)，使得其很難應(yīng)用法律條文加以確定性的詮釋出來(lái)，自然就會(huì)賦予法官充分的自由裁量權(quán)，那么或多或少這種個(gè)別化的傾向?qū)τ谧镄谭ǘㄔ瓌t會(huì)帶來(lái)一定沖擊。而且我國(guó)的罪刑法定原則關(guān)注的焦點(diǎn)在于社會(huì)公正，這與致力于實(shí)現(xiàn)個(gè)體公正的期待可能性在對(duì)于公正的價(jià)值取向上形成些許差別。整合來(lái)看，也就是刑法的明確性與自由裁量權(quán)的沖突以及社會(huì)公正與個(gè)體公正的沖突。在我看來(lái)，法官判案當(dāng)然有賴于法官自身的素質(zhì)修養(yǎng)，即在審案過(guò)程中一定會(huì)碰觸到自由裁量權(quán)的問題，那么在刑法明文規(guī)定的大背景下法官發(fā)揮自由裁量權(quán)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模劣谡?dāng)與否同法官素質(zhì)的高低是分不開的，所以說(shuō)刑法明確性與自由裁量權(quán)的沖突是可以解決的的，只要努力提升法官素質(zhì)，進(jìn)一步健全法制就可以做到。

三、期待可能性理論在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用

（一）理論層面應(yīng)注意的問題

首先，大陸法系的犯罪構(gòu)成模式是三個(gè)步驟層層遞進(jìn)模式，即犯罪成立應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)步驟的綜合考量：構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。也就是說(shuō)，要看行為人的行為是否與構(gòu)成要件相吻合，進(jìn)而考慮行為人的行為是否違背了法律明文規(guī)定，前兩項(xiàng)均達(dá)到的情況下看行為人是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但是我國(guó)的犯罪構(gòu)成模式是四要件模式，即將犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面這四項(xiàng)內(nèi)容涵蓋在犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中?？梢韵胍姡粢M(jìn)期待可能性理論的話，迫切需要做的就是為其找到一個(gè)適合的位置，因?yàn)槟壳拔覈?guó)的四要件模式畢竟與其盛行的大陸法系犯罪構(gòu)成體制存在差別。試想，我們可以將我國(guó)犯罪成立的條件整合為原有的四要件再加上排除責(zé)任事由，其中排除責(zé)任事由包含排除責(zé)任性以及排除違法性事由。排除責(zé)任性指期待可能性；排除違法性指法律明文規(guī)定的正當(dāng)情況，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。

其次，大陸法系國(guó)家刑法中的責(zé)任同我國(guó)刑法中所講的刑事責(zé)任也是存在差別的。大陸法系的“責(zé)任”一般而言包括責(zé)任能力、故意和過(guò)失以及期待可能性，具體是說(shuō)在行為人存在故意或者過(guò)失以及具備責(zé)任能力的前提下，才可以對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)，這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任。它已然成為評(píng)價(jià)犯罪成立的條件之一?？墒俏覈?guó)刑法中所說(shuō)的責(zé)任，其本身的內(nèi)涵是以社會(huì)危害性作為參照的，此處的責(zé)任二字就已彰顯了行為人罪過(guò)的存在。

（二）實(shí)務(wù)層面應(yīng)注意的問題

首先，其適用范圍要存在限制。通過(guò)對(duì)期待可能性理論的適用勢(shì)必會(huì)免除或減輕行為人的刑事責(zé)任，若不對(duì)其使用范圍加以合理限制，造成一味的的具體化，那么自然就有招致對(duì)于我們追求的個(gè)體平等褻瀆的嫌疑，甚至可能加劇社會(huì)矛盾的激化?？紤]到這一點(diǎn)，可以見得將期待可能性限定在一定范圍內(nèi)是相當(dāng)必要的。而這個(gè)范圍我們可以確定是在所有法定出罪事由均不可參照，但依然具備期待可能性參與其中時(shí)方可應(yīng)用。

其次，引進(jìn)的同時(shí)，我們應(yīng)著力提升法律職業(yè)者的素質(zhì)并努力健全和完善法律體制。我們應(yīng)該看到，制度的健全、法律職業(yè)者素質(zhì)的提高是貫徹該理論必