涉嫌犯罪常見罪名界定及案例評析

1衛(wèi)生部全國醫(yī)療效勞標準委員會委員四川省衛(wèi)生廳衛(wèi)生決策咨詢委員會委員四川省衛(wèi)生行政執(zhí)法法律咨詢委員會委員四川省律師協(xié)會醫(yī)事法學專委會委員四川省衛(wèi)生法治研究中心研究員攀枝花市衛(wèi)生監(jiān)督局主任醫(yī)師石濱全國省級衛(wèi)生監(jiān)督員執(zhí)法能力培訓班醫(yī)療效勞執(zhí)法監(jiān)督刑事責任追究涉嫌犯罪常見罪名界定及案例評析2第一章醫(yī)療效勞執(zhí)法監(jiān)督刑事責任追究涉嫌犯罪常見罪名界定及辯析要點3衛(wèi)生系統(tǒng)瀆職侵權犯罪主要特點：1.發(fā)生在履職過程中；2.涉及犯罪罪名較為集中，其中前三位是：玩忽職守罪，濫用職權罪，非法搜查罪【僅2007年1月至2021年9月，全國檢察機關查辦衛(wèi)生系統(tǒng)瀆職侵權案件199人，其中其中玩忽職守罪105人；濫用職權罪19人。2021年全國檢察機關查辦衛(wèi)生系統(tǒng)瀆職侵權案件105人，其中其中玩忽職守罪65人；濫用職權罪19人；非法搜查罪4人；受賄罪4人；傳染病防控失職罪2人。】；3.基層衛(wèi)生監(jiān)督負責人涉及瀆職犯罪較多；4.刑事問責呈上升趨勢。4本文試圖對醫(yī)療效勞執(zhí)法監(jiān)督刑事責任追究最常見涉案罪名〔濫用職權罪、玩忽職守罪、非法搜查罪〕的犯罪構成、證據(jù)要求、抗辯關鍵點及涉案案例予以辨析，以期能探索醫(yī)療效勞監(jiān)督面對刑事責任追究的根本抗辯切入點和醫(yī)療效勞監(jiān)督面對刑事責任追究所應吸取的經驗與教訓，以誡后事后人！5?中華人民共和國刑法?

第三百九十七條“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。〞6濫用職權罪71.本罪主體為國家機關工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款之規(guī)定，國家機關工作人員，是指在國家機關即在國家各級權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關中從事公務的人員。8?最高人民檢察院關于瀆職侵權案件立案標準規(guī)定?國家機關工作人員：〔1〕在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員；〔2〕在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員；〔3〕雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務并代表國家機關行使職權的人員。92.行為人具有濫用職權的行為是構本錢罪的關鍵。此處應注意兩點。〔1〕濫用職權的本質是違法行使國家機關所賦予的職權；〔2〕濫用職權的表現(xiàn)主要有兩種：一是行為人超越職權，擅自決定、處理其無權決定、處理的事項，如基層衛(wèi)生行政部門領導擅自同意無證行醫(yī)者繳納部份管理費后繼續(xù)開展診療活動等；二是違反規(guī)定處理公務，即行為人在其職權范圍內不按規(guī)定的程序、方式、方法等行使職權，而是隨心所欲地決定或者處理公務，甚至玩弄職權，以權謀私，假公濟私等。103.本罪為成心犯罪，行為人必須明知自己的行為超越了職權或者違反了有關規(guī)定而成心為之，方能構本錢罪。114.本罪屬于結果犯，必須致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，才能構成。12?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?〔2005年12月29日〕濫用職權具有以下情形之一的，應予追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；〔2〕導致10人以上嚴重中毒的；〔3〕造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的；〔4〕造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的；13〔5〕雖未到達3、4兩項數(shù)額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失20萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的；〔6〕造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產6個月以上，或者破產的；〔7〕弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續(xù)、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的；〔8〕嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；〔9〕其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。146.犯本罪的，分別以下情形處分；〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。15玩忽職守罪161.本罪主體也是國家機關工作人員，其主體范圍與濫用職權罪相同。172.構本錢罪的關鍵是行為人須有玩忽職守的行為。此處應注意兩點：〔1〕玩忽職守的本質是國家機關工作人員不恪盡職守，懈怠履行自己的職責；〔2〕玩忽職守的具體表現(xiàn)有二：一，不履行職責，即行為人違背應盡職責的義務，對自己所負有的職責不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行職務期間擅離職守，二，不認真履行職責。與前一種情況不同的是，此種情況下行為人不是不履行職責，而是在履行職責的過程中，不盡職盡責，草率行事。這是本罪與濫用職權罪區(qū)別之關鍵。183.本罪為過失犯罪，行為人必須是應當預見到自己玩忽職守的行為可能致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，因為疏忽大意而未預見，或者已經預見但輕信能夠防止而未能防止，才能構成犯罪。這也是本罪與濫用職權罪的重要區(qū)別194.本罪也是結果犯，必須致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，方能構成。20?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?〔2005年12月29日〕玩忽職守具有以下情形之一的，應予以追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；〔2〕導致20人以上嚴重中毒的；〔3〕造成個人財產直接經濟損失15萬元以上，或者直接經濟損失不滿15萬元，但間接經濟損失75萬元以上的；〔4〕造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失150萬元以上的；21〔5〕雖未到達3、4兩項數(shù)額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失30萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿30萬元，但合計間接經濟損失150萬元以上的；〔6〕造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產1年以上，或者破產的；〔7〕海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；〔8〕嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；〔9〕其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。225.犯本罪的，分別以下情形處分：〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。23瀆職罪重點問題解析

241.犯罪主體?中華人民共和國刑法?第九十三條：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。〞國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。25?最高人民檢察院關于瀆職侵權案件立案標準規(guī)定?〔高檢發(fā)釋字〔2006〕2號〕〔三〕本規(guī)定中的‘國家機關工作人員’，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，視為國家機關工作人員。在鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。〞26國家機關工作人員：1.國家機關中從事公務的人員2.依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員3.受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員視為國家機關工作人員：4.雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，視為國家機關工作人員5.在鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。27不管衛(wèi)生監(jiān)督人員是否已按照〔參照〕公務員法管理或登記，還是事業(yè)單位工作人員，因其從事的衛(wèi)生行政執(zhí)法活動具有代表國家從事公務的性質，均可成為濫用職權罪和玩忽職守罪的犯罪主體。282.法定職責

瀆職行為的實施，必須和行為人執(zhí)行的職責有直接聯(lián)系，這是瀆職犯罪的一個典型特征?？梢姡欠駷樾袨槿朔ǘ氊煂贋^職行為認定之關鍵。29①應盡之責?衛(wèi)生部關于衛(wèi)生監(jiān)督體制改革實施的假設干意見?〔衛(wèi)辦發(fā)[2001]112號〕明確規(guī)定了衛(wèi)生監(jiān)督機構主要職責：“衛(wèi)生監(jiān)督所〔局〕在同級衛(wèi)生行政部門領導下和上級衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)行機構的指導下，依法在公共衛(wèi)生、醫(yī)療保健等領域，包括健康相關產品、衛(wèi)生機構〔包括醫(yī)療、預防保健和采供血機構等〕和衛(wèi)生專業(yè)人員執(zhí)業(yè)許可，開展綜合性衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作。履行以下職責：〔一〕組織擬定衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作方案，并進行實施。〔二〕負責衛(wèi)生許可和執(zhí)業(yè)許可的申請受理、初審、上報和批準后證書發(fā)放的具體工作。〔三〕組織衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法檢查，定期上報抽檢結果?！菜摹硡f(xié)助衛(wèi)生行政部門定期向社會通報衛(wèi)生監(jiān)督結果。30〔五〕對衛(wèi)生污染、中毒事故等重大、突發(fā)事件等進行調查取證，采取必要的控制措施，提出處理意見?！擦辰M織現(xiàn)場監(jiān)督檢測、采樣工作。〔七〕負責衛(wèi)生監(jiān)督信息的收集、整理、分析和報告?！舶恕池撠煂πl(wèi)生監(jiān)督員法律知識和業(yè)務的培訓工作?！簿拧池撠煂πl(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法的投訴、舉報的受理和查處工作?！彩抽_展衛(wèi)生法律法規(guī)知識的宣傳教育和咨詢。〔十一〕對新建、擴建、改建工程的選址、設計進行衛(wèi)生審查和竣工驗收?！彩吵袚l(wèi)生行政部門交付的其他任務。〞31?關于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設的假設干規(guī)定?〔衛(wèi)生部令第39號2004年12月9日〕第二十二條設區(qū)的市、縣級衛(wèi)生監(jiān)督機構負責轄區(qū)內日常衛(wèi)生監(jiān)督工作，主要職責為：〔一〕衛(wèi)生行政許可1.承辦食品生產經營單位、餐飲業(yè)及集體食堂衛(wèi)生條件的衛(wèi)生行政許可；2.承辦公共場所衛(wèi)生條件的衛(wèi)生行政許可；3.承辦供水單位衛(wèi)生條件的衛(wèi)生行政許可；4.衛(wèi)生行政部門交辦的其它行政許可事項?！捕彻残l(wèi)生監(jiān)督1.對食品生產經營單位、餐飲業(yè)及集體食堂的衛(wèi)生條件、衛(wèi)生防護設施、生產經營活動及直接從事食品生產經營活動人員的健康管理進行衛(wèi)生監(jiān)督檢查，查處違法行為；2.對化裝品、消毒產品、生活飲用水、涉及飲用水衛(wèi)生平安產品及其他健康相關產品的衛(wèi)生及其生產經營活動進行衛(wèi)生監(jiān)督檢查，查處違法行為；3.對公共場所的衛(wèi)生條件及其從業(yè)人員的健康管理進行衛(wèi)生監(jiān)督檢查，查處違法行為；4.對用人單位開展職業(yè)健康監(jiān)護情況進行衛(wèi)生監(jiān)督檢查，查處違法行為；5.對建設工程執(zhí)行職業(yè)病危害評價制度情況進行衛(wèi)生監(jiān)督檢查，查處違法行為。

32〔三〕醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督1.對醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)范圍及其醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)注冊進行監(jiān)督檢查，標準醫(yī)療效勞行為，打擊非法行醫(yī)；對醫(yī)療機構的傳染病疫情報告、疫情控制措施、消毒隔離制度執(zhí)行情況和醫(yī)療廢物處置情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為；2.對采供血機構的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)范圍及其從業(yè)人員的資格進行監(jiān)督檢查，打擊非法采供血行為；對采供血機構的采供血活動、傳染病疫情報告和醫(yī)療廢物處置情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為；3.對疾病預防控制機構的傳染病疫情報告、預防控制措施和菌〔毒〕種管理情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為?！菜摹称渌?.負責派出機構的管理；設區(qū)的市級衛(wèi)生監(jiān)督機構負責對縣級的衛(wèi)生監(jiān)督工作進行監(jiān)督檢查；2.負責轄區(qū)內衛(wèi)生監(jiān)督信息的收集、核實和上報；3.負責受理對違法行為的投訴、舉報；4.開展衛(wèi)生法律法規(guī)宣傳教育；5.承擔上級機關指定或交辦的衛(wèi)生監(jiān)督事項。33同時還應考慮到：當?shù)卣?、部門、單位對衛(wèi)生監(jiān)督工作的方案與安排。方案是否詳細；安排是否具體；切實可行；責任明確34②能盡之責在政策層面上，國家制定了一些開展衛(wèi)生監(jiān)督工作的根本必要保障〔如人員、房屋、車輛、經費〕標準，但在基層衛(wèi)生監(jiān)督機構，這些根本必要保障卻很難能以保證，致使基層衛(wèi)生監(jiān)督工作無法依法開展。衛(wèi)生行政執(zhí)法機構能夠依法履責的根底與前提在于當?shù)卣畬σ婪呢熕璞匾娜肆Y源與物質資源的保證，“巧婦難為無米之炊〞，如果缺乏這些必要的人、財、物保證，衛(wèi)生行政執(zhí)法機構即使竭盡全力仍不可能完全履行法律所賦之責。勢必造成行政違法，但究其根本，責任不在衛(wèi)生行政執(zhí)法機構，這在法理上稱之為“轉移性違法〞，即行為人違法是因管理者的原因造成，應由管理者承擔責任，不能夠也不應當將當?shù)卣蛔鳛橹熮D移至行政執(zhí)法者承擔，更不能因政府不作為導致行政執(zhí)法者履責末盡而追究其刑事責任，違反法律公平與合理的根本原那么。35③履責作用行政責任追究的作用到底有多大，我們必須準確評估。行政責任追究〔行政處分〕只能對違法行為產生一定警示與教育作用，絕不可能到達控制甚至杜絕違法行為的理想境界。如果檢察院認為只要準確實施行政處分，就可以到達阻止該行政違法行為發(fā)生之目的，那就如同發(fā)生火災就必須追究消防人員瀆職責任；發(fā)生交通事故必須追究交警瀆職責任；發(fā)生犯罪行為就必須追究公安瀆職責任，發(fā)生腐敗案件就必須追究檢察院瀆職責任一樣荒唐而錯誤。363.定罪標準定罪的法律標準是刑法規(guī)定的犯罪構成，即行為符合犯罪構成的，就構成犯罪；行為不符合犯罪構成的，就不成立犯罪。犯罪構成之所以是定罪的法律標準，是因為犯罪構成是刑法規(guī)定的成立犯罪的主客觀要件的統(tǒng)一體。一方面，犯罪構成是主客觀要件的統(tǒng)一體，因而是犯罪成立條件的全部。符合犯罪構成，就說明完全具備犯罪成立條件；不符合犯罪構成，就說明不具備犯罪成立條件。另一方面，犯罪構成反映行為的社會危害性到達了犯罪的嚴重程度，符合犯罪構成，就說明行為的社會危害性到達了犯罪程度，具備犯罪的本質屬性；不符合犯罪構成，就說明行為的社會危害性不存在或沒有到達犯罪的嚴重程度，因而不具備犯罪的本質屬性。37犯罪構成的概念：

我國刑法中的犯罪構成，是指我國刑法規(guī)定的某種行為構成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

1．犯罪構成所要求的主觀要件和客觀要件，都必須是我國刑法所規(guī)定的。

2．犯罪構成是我國刑法所規(guī)定的主觀要件和客觀要件的總和。

3．犯罪構成主觀要件和客觀要件說明的是犯罪成立所要求的根本領實特征，而不是一般的事實描述，更不是案件全部事實與情節(jié)不加選擇的堆砌。

381．犯罪客體。指我國刑法所保護的而為犯罪所侵害的社會主義社會關系。我國刑法第13條和分那么的規(guī)定，具體指明了刑法所保護的社會關系的種類。例如，刑法第133條規(guī)定的交通肇事罪，侵害的是交通運輸方面的公共平安；

2．犯罪的客觀方面。是指刑法所規(guī)定的、構成犯罪在客觀上必須具備的危害社會的行為和由這種行為所引起的危害社會的結果。這方面的要件說明了犯罪客體在什么樣的條件下，通過什么樣的危害行為而受到什么樣的侵害。因此，犯罪客觀方面也是犯罪構成不可缺少的要件。

393．犯罪主體。它是指實施了犯罪行為，依法應當承擔刑事責任的人。我國刑法對犯罪主體的規(guī)定包含了兩種人。一種是到達刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了犯罪行為的自兢人，另一種是實施了犯罪行為的企業(yè)事業(yè)單位、國家機關、社會團體等單位。但是，單位目前只能成為某些犯罪的主體。

4．犯罪的主觀要件。它是指犯罪主體對自己實施的危害社會行為及其結果所持的心理態(tài)度。我國刑法規(guī)定，一個人只有在成心或過失地實施某種危害社會的行為時，才負刑事責任。所以，成心和過失作為犯罪的主觀要件，也是構成犯罪必不可少的要件之一。

40注意：?最高人民檢察院關于瀆職侵權案立案標準規(guī)定?〔高檢發(fā)釋〔2006〕2號〕明確規(guī)定了瀆職侵權案件立案標準，只要違法行為沒有到達瀆職侵權案件立案標準，就不應該立案追究刑事責任。414.舉證責任刑事訴訟中的證明責任是指公訴機關應當以令人信服的證據(jù)，證明被告人或犯罪嫌疑人的罪行，否那么不能認定被告人有最。刑事訴訟中的證明責任的承擔，是與無最推定的原那么聯(lián)系在一起的。刑事訴訟中的證明責任可分為：公訴人的證明責任；被害人的證明責任；自訴人的證明責任；附帶民事訴訟原告；被告的證明責任。

42在刑事訴訟中，公訴人作為控訴方，其訴訟地位為控方當事人、公訴人為使法院審判案件能采納自己的控訴主張而進行證明活動，包括主張責任，提出證據(jù)的責任。公訴人在訴訟中必須提出自己所主張的事實，依此作為法庭審理的對象，否那么會因無明確的指控犯罪事實而不具備開庭審判條件。庭審前，要求公訴機關將證據(jù)目錄，證人名單與主要證據(jù)復印件或照片提交法庭，否那么，法庭不予開庭審理。公訴人舉證缺乏，達不到訴訟證明標準，將承擔控訴主張不能成立的裁判危險。43在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定的原那么，犯罪嫌疑人、被告人主張自己無罪、不負舉證責任，司法機關不能因為其對無罪主張舉證不能或舉證缺乏，使其承擔有罪的裁判后果。在刑事訴訟中被告人不得強迫自證其罪是各國慣例。44在我國刑事訴訟實踐中，認定案件事實的證明標準是事實清楚，證據(jù)確實充分，對證據(jù)確實充分一般可以從以下幾方面理解：1、據(jù)以定案的各種證據(jù)均已查證屬實。2、案件事實都有必要的證據(jù)予以證明。3、證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除。4、得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。這四點必須同時具備，才能認為證據(jù)到達確實充分的程度。45?刑事訴訟法?第四十三條：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。〞的規(guī)定，檢察機關承擔主要舉證責任，假設檢察機關不能提出確實充分的符合?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?法定定罪標準的定罪證據(jù)，就不能追究刑事責任。46?最高人民法院關于執(zhí)行?中華人民共和國刑事訴訟法?假設干問題的解釋?第一百七十六條“人民法院應當根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：……〔四〕證據(jù)缺乏，不能認定被告人有罪的，應當以證據(jù)缺乏，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪；……〞檢察院對公訴案件承擔舉證責任，如果檢查院所提證明不符合定罪標準，就不應當立案追訴；已立案的，人民法院就應當以證據(jù)缺乏，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪，而不應當判決構成犯罪，免予刑事處分。475.因果關系濫用職權罪在客觀方面表現(xiàn)為違反或者超越法律規(guī)定的權限和程序而使用職權，擅自處理其無權決定處理的事項，或以權謀私，不正確履行自己職責。致使公共財產，國家和人民利益遭受重點損失的行為。因而行為人濫用職權的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系。48因果關系：

指的是客觀現(xiàn)象間存在的這種聯(lián)系，一個或一些現(xiàn)象的出現(xiàn)，必然會引起另一個或另一些現(xiàn)象之前的出現(xiàn)。在因果聯(lián)系中，出現(xiàn)在另一個或另一些現(xiàn)象之前，并能引起另一個或另一些現(xiàn)象出現(xiàn)的現(xiàn)象叫原因；由原因現(xiàn)象的出現(xiàn)而被必然引起出現(xiàn)的現(xiàn)象叫結果。例如，摩擦生熱，前者是原因，而后者是結果。原因和結果是就兩種現(xiàn)象間相互制約關系來說的，對于任一現(xiàn)象，我們不能孤立地說它是原因或結果。49

因果聯(lián)系是客觀現(xiàn)象間存在的一種普遍的、必然的聯(lián)系。無論在自然界或人類社會，都存在著因果聯(lián)系。沒有一個現(xiàn)象不是由一定的原因引起；而當原因存在時，結果必然會產生。原因現(xiàn)象既然是引起某種現(xiàn)象出現(xiàn)的現(xiàn)象，因此，因果聯(lián)系在時間上就表現(xiàn)為先后相繼，原因在先，結果在后。50

但是，兩種現(xiàn)象在時間上表現(xiàn)為先后相繼，卻不必然存在著因果聯(lián)系。例如，白天和夜晚，春天和夏天，雖然是先后相繼的，但它們之間卻并不存在因果聯(lián)系。由上可見，時間上的先后相繼，只是兩種現(xiàn)象間具有因果聯(lián)系的必要條件，而非充分條件。因此，我們不能僅僅根據(jù)一個現(xiàn)象出現(xiàn)在另一現(xiàn)象之前，另一現(xiàn)象是隨著前一現(xiàn)象出現(xiàn)而出現(xiàn)的，就確定兩者有因果聯(lián)系。51注意：因果聯(lián)系一定是先后相繼﹙原因在先，結果在后﹚先后相繼不一定是因果聯(lián)系52以先后為因果邏輯錯誤：把時間上的先后相繼混淆與因果聯(lián)系，這是實際思維中較為常見的邏輯錯誤。邏輯上稱為“以先后為因果〞的錯誤。司法工作中尤其要注意防止犯這樣的錯誤。53濫用職權罪在客觀方面表現(xiàn)為違反或者超越法律規(guī)定的權限和程序而使用職權，擅自處理其無權決定處理的事項，或以權謀私，不正確履行自己職責。致使公共財產，國家和人民利益遭受重大損失的行為。因而行為人濫用職權的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系。54

玩忽職守罪客觀方面表現(xiàn)為不負責任，不履行或者放棄履行法定職責，致使公共財產，國家和人民利益遭受重大損失的行為，玩忽職守的行為必須是違反國家的工作紀律和規(guī)章制度的行為，對工作馬馬虎虎，極端不負責任，或者放棄職守對自己負責的工作不聞不問，玩忽職守表現(xiàn)形式可以是作為也可以是不作為。而行為人玩忽職守的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系55?最高人民檢查院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?在濫用職權案和玩忽職守案應予立案標準上，明確使用了“造成〞或“導致〞一詞以限定后果，此處“造成〞或“導致〞即是明確要求了在濫用職權和玩忽職守犯罪上，必須是由于國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責的行為是“造成〞或“導致〞人員死亡，重傷、財產損失之原因，二者之間具有直接因果關系。56在無證行醫(yī)執(zhí)法監(jiān)督刑事問責界定中必須形成這樣一個因果關系。監(jiān)管失責〔不認真履行職責〕無證行醫(yī)人員死亡、重傷等。監(jiān)管失責“造成〞或“導致〞無證行醫(yī)，無證行醫(yī)“造成〞或“導致〞人員死亡，重傷。57多起無證行醫(yī)執(zhí)法監(jiān)督刑事問責案件中，就診人死亡原因卻是“死因不明〞等，從醫(yī)學科學上分析，就診人死亡原因就有可能是就診人自身原因所致，與非法行醫(yī)醫(yī)療行為沒有因果關系，而檢查院辦案人員卻在沒有死因分析證據(jù)時簡單錯誤的認為，醫(yī)療效勞監(jiān)督失責在前，就診人死亡在后，所以，監(jiān)管失責與就診人死亡重傷就一定存在因果關系，衛(wèi)生行政執(zhí)法人員就一定構成瀆職罪。58事實上，即使存在監(jiān)管失責，也存在就診人死亡、重傷，但二者之間也有可能不存在因果關系，也就是說，雖然監(jiān)管失責引起非法行醫(yī)出現(xiàn)，但就診人死亡、重傷并不是非法行醫(yī)“造成〞或“導致〞。仍然不符合瀆職罪之構成要件，不能追究監(jiān)管者刑事責任。596.經濟損失

?最高人民檢察院

關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?“〔四〕本規(guī)定中的“直接經濟損失〞，是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值；“間接經濟損失〞，是指由直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。〞607.證據(jù)要求〔1〕濫用職權罪案的舉證范圍濫用職權罪，是指國家機關人員成心逾越職權或者不履行職責，致使公共財產，國家利益遭受重大損失的行為。這種刑事犯罪案件，根據(jù)刑事訴訟法第三十五條，第一百五十七條，第一百五十八條的規(guī)定，公訴人應當就指控被告人的犯罪事實舉證；辯護人應當就為被告人的辯護事實舉證；附帶民事訴訟當事人應當就“主張〞“反駁〞的事實舉證；人民法院進行有限度地調查核實證據(jù)。當庭舉證范圍具體包括：61①公訴人舉證范圍公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕所犯濫用職權罪，必須圍繞犯罪構成，當庭舉出證明其犯罪事實的證據(jù)，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情節(jié)，等等。a.圍繞濫用職權罪的“犯罪主體〞舉證。本罪的犯罪主體，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕是否到法定責任年齡，具有刑事責任能力的國家機關工作人員，既特殊主體。b.圍繞濫用職權罪的“犯罪的主觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的主觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施濫用職權罪的動機、目的，必須出于主觀成心，具有逾越、亂用職權的動機、目的及因果關系。62c.圍繞濫用職權罪的“犯罪客體〞舉證。本罪的“犯罪客體〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕損害國家機關的正常管理活動。本罪主要有證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕濫用職權的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使公共財產遭受重大損失的證據(jù)；.證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使國家利益遭受重大損失的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使人民利益遭受重大損失的證據(jù)。63d.圍繞濫用職權罪的“犯罪的客觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的客觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家法律規(guī)定，實施了成心逾越職權或者不履行職責，致使公共財產、國家利益、人民利益遭受重大損失的行為e.圍繞濫用職權罪“犯罪〔或量刑〕情節(jié)〞舉證。本罪的犯罪〔或量刑〕情節(jié)，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕在實施濫用職權罪行為過程中，所具有的事實情節(jié)、法定從重加重情節(jié)、法定從輕減輕情節(jié)、法定免除情節(jié)、犯罪前后變化等酌定情節(jié)。64f.證明濫用職權罪當庭舉證應注意的問題。證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成濫用職權罪，公訴人在當庭舉證過程中，應當注意以下問題。必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家法律規(guī)定，濫用職權的事實證據(jù)。必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施成心逾越職權致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為證據(jù)。必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕濫用職權的事實“情節(jié)〞證據(jù)，以及適用法律量刑輕重“情節(jié)〞的證據(jù)。65②辯護人舉證范圍辯護人應當根據(jù)?中華人民共和國刑事訴訟法?第三十五條的規(guī)定，依法據(jù)實，當庭展示證據(jù)，舉出證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕的以下證據(jù):a.無罪的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成濫用職權罪所舉之證，依照犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體、犯罪的客觀方面的形態(tài)證據(jù)，當庭展示和舉出，反駁其犯罪構成“成立〞的證據(jù)，以證明被告人無罪。b.罪輕的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕罪重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十一條、第六十二條、第六十三條的規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其罪重“成立〞的證據(jù)，以證明被告人罪輕。66c.減輕刑罰的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪情節(jié)、危害等，應從重加重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其應當從重加重“成立〞的證據(jù)，以證明被告人具有法定、酌定從輕減輕情節(jié)，予以從輕減輕處分。d.免除刑事責任的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪行為應科處刑罰所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其應科處刑罰“成立〞的證據(jù)，以證明被告人應免除刑罰。e.其他反駁“成立〞的證據(jù)。67〔2〕玩忽職守罪的舉證范圍：玩忽職守罪，是指國家機關人員玩忽職守，不履行或不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。這種刑事犯罪案件，根據(jù)刑事訴訟法第三十五條、第一百五十七條、第一百五十八條的規(guī)定，公訴人應當就指控被告人的犯罪事實舉證；辯護人應當就被告人的辯護事實舉證；附帶民事訴訟當事人應當就“主張〞、“反駁〞的事實舉證；人民法院進行有限度地調查核實證據(jù)。當庭舉證范圍具體包括：68①公訴人舉證范圍公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕所犯玩忽職守罪，必須圍繞犯罪構成，當庭舉出證明其犯罪事實的證據(jù)，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情節(jié)，等等。a.圍繞玩忽職守罪的“犯罪主體〞舉證。本罪的犯罪主體，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕系到達法定責任年齡，具有刑事責任能力的國家機關工作人員，即特殊主體。69b.圍繞玩忽職守罪的“犯罪的主觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的主觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施玩忽職守罪的動機、目的，必須出于主觀過失，具有疏忽大意或過于自信的動機、目的及因果關系。本罪主要有：證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家工作紀律行為的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家規(guī)章制度行為的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕工作馬虎草率，極不負責任行為的證據(jù)：證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕對工作撒手不管，對責任內的工作任務拒不完成行為的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕對分內的責任不予履行行為的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失行為的證據(jù)：70c.圍繞玩忽職守罪的“犯罪客體〞舉證。本罪的“犯罪客體〞，是指犯罪嫌疑人〔被告人〕損害國家機關的正常管理活動。本罪主要有：證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕系國家機關工作人員的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕玩忽職守的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使公共財產遭受重大損失的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使國家利益遭受重大損失的證據(jù)；證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕致使人民利益遭受重大損失的證據(jù)。d.圍繞玩忽職守罪的“犯罪的客觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的客觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔被告人〕違反國家法律規(guī)定，實施了不履行或不認證履行職責，致使公共財產、國家利益和人民利益遭受重大損失的行為。71e.圍繞玩忽職守罪“犯罪〔或量刑〕情節(jié)〞舉證。本罪的犯罪〔或量刑〕情節(jié)，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕在實施玩忽職守罪行為過程中，所具有的事實情節(jié)、法定從重加重情節(jié)、法定從輕減輕情節(jié)、法定免除情節(jié)、犯罪前后表現(xiàn)等酌定情節(jié)。72f.證明玩忽職守罪當庭舉證應注意的問題。證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成玩忽職守罪，公訴人在當庭舉證過程中，應當注意以下問題：必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家法律規(guī)定，玩忽職守的事實證據(jù)；必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施不正確履行應有的職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為證據(jù)；必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施玩忽職守的事實“情節(jié)〞證據(jù)，以及適用法律量刑輕重“情節(jié)〞的證據(jù)：證明國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，應處三年以下有期徒刑或者拘役的證據(jù)；證明國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重，應處三年以上七年以下有期徒刑的證據(jù)；證明屬于刑法另有規(guī)定的，應依照規(guī)定定罪處分的證據(jù)；證明國家機關工作人員玩忽職守，應處五年以上十年以下有期徒刑的證據(jù)。此外，刑法另有規(guī)定的，應依照規(guī)定處理的證據(jù)。73②辯護人舉證范圍辯護人應當根據(jù)?中華人民共和國刑事訴訟法?第三十五條的規(guī)定，依法據(jù)實，當庭展示證據(jù)，舉出證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕的下例證據(jù)：a.證明無罪的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成玩忽職守罪所舉之證，依照犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體、犯罪的客觀方面的形態(tài)證據(jù)，當庭展示和舉出，反駁其犯罪構成“成立〞的證據(jù)，以證明被告人無罪。b.證明罪輕的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕罪重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十一條、第六十二條、第六十三條的規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其罪重“成立〞的證據(jù)，以證明被告人罪輕。74中華人民共和國刑法

第六十一條對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。

第六十二條犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處分、從輕處分情節(jié)的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。

第六十三條犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處分情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰。

犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處分情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。75c.證明減輕刑罰的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪情節(jié)、危害等，應從重加重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其應從重加重“成立〞的證據(jù)，以證明被告人具有法定、酌定從輕減輕情節(jié)，予以從輕減輕處分。d.證明免除刑事責任的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪行為應科處刑罰所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其應科處刑罰“成立〞的證據(jù)，以證明被告人應免除刑罰。e.證明其他反駁“成立〞的證據(jù)。76中華人民共和國刑法第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處分。其中，犯罪較輕的，可以免除處分。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

第六十八條犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處分；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處分。

犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處分。

77非法搜查罪78〔一〕非法搜查罪犯罪構成?刑法?第二百四十五條“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。〞79司法實踐中和處分本罪，應注意以下問題：〔一〕行為人實施了非法搜查他人身體或住宅的行為是本罪的核心。首先，搜查的對象限于他人的身體或住宅。住宅：是指公民居住和生活得場所，包括公民長期居住或臨時居住的住房。非法搜查他人身體和住宅以外的其他場所，不能構本錢罪。其次，搜查行為必須是非法的。80非法搜查通常有三種情況：1.無搜查權的機關、團體、單位的工作人員或者其他個人，為了尋找失物、有關人員或到達其他目的而擅自對他人人身或住宅進行搜查；2.有搜查權的人員，未經合法批準或授權，濫用權力，擅自對他人人身或住宅進行搜查；3.有搜查權的機關和人員不按照法定的程序、手續(xù)進行搜查的。具備上述情況之一，即可構本錢罪。凡根據(jù)有關法律進行的合法搜查，不能構本錢罪。81〔二〕本罪主觀方面限于直接成心，間接成心和過失不能構本錢罪。至于行為人基于何種動機進行非法搜查，不影響本罪的成立。82〔三〕根據(jù)?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?〔2005年12月29日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第四十九次會議通過〕，國家機關工作人員利用職權非法搜查，非法搜查具有以下情形之一的，應予立案追究：1.非法搜查他人身體、住宅，并實施毆打、侮辱等行為的；2.非法搜查，情節(jié)嚴重，導致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；3.非法搜查，造成財物嚴重損壞的；4.非法搜查3人〔戶〕次以上的；5.司法工作人員對明知是與涉嫌犯罪無關的人身、住宅非法搜查的；6.其他非法搜查應予追究刑事責任的情形。83〔四〕犯本罪的，處2年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權，犯本罪的，從重處分。84〔二〕非法搜查罪重點問題解析1.證據(jù)要求〔1〕非法搜查罪的舉證范圍：非法搜查犯罪案件，根據(jù)刑事訴訟法第三十五條、第一百五十七條、第一百五十八條的規(guī)定，公訴人應當就指控被告人的犯罪事實舉證；辯護人應當就為被告人辯護的事實舉證；附帶民事訴訟的當事人應當就“主張〞、“反駁〞的事實舉證；人民法院進行有限度地調查核實證據(jù)。當庭舉證范圍具體包括：85①公訴人舉證范圍公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕所反非法搜查罪，必須圍繞犯罪構成，當庭舉出證明其犯罪事實的證據(jù)，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情節(jié)，等等。a.圍繞非法搜查罪的“犯罪主體〞舉證。本罪的犯罪主體，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕系到達法定責任年齡，具有刑事責任能力的自然人，即一般主體。對犯罪主體即犯罪嫌疑人〔或被告人〕作案時間的證明。對犯罪主體即犯罪嫌疑人〔或被告人〕作案地點的證明。對犯罪主體即犯罪嫌疑人〔或被告人〕其他情況的證明。86b.圍繞非法搜查罪的“犯罪的主觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的主觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施非法搜查罪的動機、目的，必須出于主觀成心，具有非法非法搜查罪的動機、目的及因果關系。c.圍繞非法搜查罪的“犯罪客體〞舉證。本罪的“犯罪客體〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕侵犯他人的隱私權，即人身權利或者與人身權利有關的住宅權利等。d.圍繞非法搜查罪的“犯罪的客觀方面〞舉證。本罪的“犯罪的客觀方面〞，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家法律，實施了非法搜查他人身體和住宅節(jié)嚴重的行為。87e.圍繞非法搜查罪“犯罪〔或量刑〕情節(jié)〞舉證。本罪的犯罪〔或量刑〕情節(jié)，是指犯罪嫌疑人〔或被告人〕在實施非法搜查罪行為過程中，所具有的事實情節(jié)、法定從重加重情節(jié)、法定從輕減輕情節(jié)、法定免除情節(jié)、犯罪前后表現(xiàn)等酌定情節(jié)。f.證明非法搜查罪當庭舉證應注意的問題。證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成非法搜查罪，公訴人在當庭舉證過程中，應當注意以下問題：必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕違反國家法律規(guī)定，“非法搜查〞的事實證據(jù)；必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施“非法搜查他人身體和住宅〞的行為證據(jù)；必須具有充分的證明和認定犯罪嫌疑人〔或被告人〕實施非法搜查的事實“情節(jié)〞證據(jù)，以及適用法律量刑輕重“情節(jié)〞的證據(jù)。88〔2〕辯護人舉證范圍辯護人應當根據(jù)?中華人民共和國刑事訴訟法?第三十五條的規(guī)定，依法據(jù)實，當庭展示證據(jù)，舉出證明犯罪嫌疑人〔或被告人〕的以下證據(jù)：①證明無罪的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕構成非法搜查罪所舉之證，依照犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體、犯罪的客觀方面的形態(tài)證據(jù)，當庭展示和舉出，反駁其犯罪構成“成立〞的證據(jù)，以證明被告人無罪。②證明罪輕的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕罪重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十一條、第六十二條、第六十三的規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其罪重“成立〞的證據(jù)，以證明被告人罪輕。89③證明減輕其刑罰的證據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪情節(jié)、危害等，應從重加重所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其犯罪構成“成立〞的證據(jù)，以證明被告人具有法定、酌定從輕減輕情節(jié)，予以從輕減輕處分。④證明免除刑事責任的依據(jù)。針對公訴人指控犯罪嫌疑人〔或被告人〕犯罪行為應科處刑罰所舉之證，依照?中華人民共和國刑法?第六十七條、第六十八條及有關規(guī)定，當庭展示和舉出，反駁其應科處刑罰“成立〞的證據(jù)，以證明被告人應免除刑罰。⑤證明其他反駁“成立〞的證據(jù)90瀆職侵權犯罪刑事責任追究辨析要點91〔一〕瀆職罪辨析要點：1、是否屬行政機關監(jiān)管職責〔應盡之責〕。2、行政機關是否能夠依法履責〔能盡之責〕。3、監(jiān)督管理具有有限性和相對性〔已竭盡努力〕。4、是否具有法定損害后果〔定罪標準〕。5、監(jiān)管失責與損害后果是否存在因果關系〔造成或導致〕。92〔二〕非法搜查罪辨析要點：1、被搜查場所是否為非法生產經營場所。2、對非法生產經營場所依法搜查是監(jiān)管行政機關法定職責與權力。3、是否具有法定定罪情形或損害后果〔定罪標準〕。4、搜查行為與損害后果是否存在因果關系〔造成或導致〕。93〔三〕瀆職侵權犯罪刑事問責辨析中應重點注意檢察機關承擔主要舉證責任?刑事訴訟法?第四十三條：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。〞?最高人民法院關于執(zhí)行?中華人民共和國刑事訴訟法?假設干問題的解釋?第一百七十六條“人民法院應當根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：……〔四〕證據(jù)缺乏，不能認定被告人有罪的，應當以證據(jù)缺乏，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪；……〞公訴案件中，檢察機關承擔主要舉證責任，假設檢察機關不能提出確實充分的符合?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?法定定罪標準的定罪證據(jù)，就不能追究刑事責任。94第二章醫(yī)療效勞執(zhí)法監(jiān)督刑事責任追究案例評析95案例：01因對藥店無證行醫(yī)行政處分不到位謝某被追究刑事責任案【案情簡介】2007年7月，某省某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督機構在開展打擊非法行醫(yī)過程中發(fā)現(xiàn)，該區(qū)某鄉(xiāng)鎮(zhèn)康貝大藥房一連鎖店有一工作人員李某在開展診療活動。經調查，該連鎖店未取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?，從事診療活動的李某也未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督機構認為該藥店違反了?醫(yī)療機構管理條例?第二十四條，依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十四條的規(guī)定，對該連鎖店做出了罰款人民幣壹仟元的行政處分，并責令該連鎖店停止一切診療活動。2021年大年初三晚上，該康貝大藥房連鎖店工作人員李某又給一名醉酒人員輸液。因嘔吐物阻塞呼吸道，醉酒人員窒息死亡。該區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員接群眾舉報后迅速趕赴現(xiàn)場調查處理，考慮到該案李某的行為涉嫌構成非法行醫(yī)罪，該區(qū)衛(wèi)生局將案件移交給了當?shù)毓矙C關處理。公安機關調查取證后又移交區(qū)檢察院提起公訴。96區(qū)人民檢察院擬對案件進行公訴的過程中，認為曾經對康貝大藥房進行行政處分的案件承辦衛(wèi)生監(jiān)督員謝某涉嫌瀆職。2021年6月，該區(qū)檢察院擬對參與該案調查處理的衛(wèi)生監(jiān)督員謝某以玩忽職守罪立案調查。理由有三點：一是認為該執(zhí)法機構對康貝大藥房連鎖店的行政處分沒有到達阻止該藥店非法開展診療活動的目的〔依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例實施細那么?應罰3000元以上，而實際只罰了1000元，應屬適用法律不當〕；二是認為衛(wèi)生監(jiān)督部門的日常監(jiān)管不到位，在對藥店進行行政處分后沒有對該藥店進行回訪〔無回訪記錄〕；三是沒有依法沒收藥店的藥品器械。97針對檢察院的指控，區(qū)衛(wèi)生行政執(zhí)法部門積極協(xié)調并如實反映情況，提出了以下事實和理由進行申辯：一是區(qū)衛(wèi)生行政部門在作出行政處分決定時，已責令當事人停止非法診療活動，連鎖店負責人也寫出了永不非法行醫(yī)的保證書；二是回訪調查不是實施衛(wèi)生行政處分后必須采取的工作措施，衛(wèi)生行政部門尚有大量其他事務性工作，無法在一個簡單的案子上傾注大量的人力；三是衛(wèi)生行政部門處理后屢次到該鄉(xiāng)鎮(zhèn)例行檢查，均未發(fā)現(xiàn)當事人李某的非法診療活動，李某在接受行政處分后的坐堂行醫(yī)是斷斷續(xù)續(xù)的較為隱蔽的行為；四是該區(qū)衛(wèi)生行政部門在對該藥店進行行政處分后至案發(fā)前從未接到任何關于該藥店繼續(xù)非法行醫(yī)的舉報，衛(wèi)生部門無法掌握該藥店繼續(xù)開展非法診療活動的有關證據(jù)。因此，承辦該行政處分案件的執(zhí)法人員謝某根本不構成玩忽職守罪。但區(qū)檢察院仍堅持認定謝某構成玩忽職守罪。98【案件評析】該省衛(wèi)生行政執(zhí)法法律咨詢組趕赴當?shù)亓私庠斍?。針對檢察院擬提起公訴理由提出如下抗辯理由：一、本案中的藥品連鎖店是依法取得?藥品銷售許可證?的合法藥品經營單位，其經營活動是藥品銷售，不屬于衛(wèi)生行政執(zhí)法的日常監(jiān)督管理對象。衛(wèi)生行政執(zhí)法部門不承擔對其監(jiān)管之義務，何談衛(wèi)生監(jiān)督員不正確履責之主張。二、依據(jù)?醫(yī)療機構管理條例?第四十四條之規(guī)定，對于未取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?擅自執(zhí)業(yè)的，應沒收非法所得和藥品器械，但必須注意，此時應沒收的藥品器械只能是違法者用于非法行醫(yī)的藥品器械，而并非藥店合法經營的藥品器械，檢察院提出的對藥店經營的藥品器械沒收之說，缺乏法律依據(jù)。假設衛(wèi)生監(jiān)督員沒收了藥店合法經營的藥品和器械，那才是真正的違法之舉。99三、?行政處分法?第二十七條：“當事人有以下情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處分：〔一〕主動消除或者減輕違法行為危害后果的；……〞首先，該法律標準使用了“應當〞一詞，屬命令性法律標準，即只要當事人具有該條款規(guī)定情形，就必須依法從輕或減輕行政處分。本案中，雖然藥店未取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?，非法開展執(zhí)業(yè)活動者也屬非衛(wèi)生技術人員。根據(jù)?醫(yī)療機構管理條例實施細那么?第七十七條之規(guī)定，應處以三千元以上罰款。但本案當事藥店在接受衛(wèi)生監(jiān)督員調查處理時，立即停止了非法行醫(yī)行為，同時也向衛(wèi)生行政部門做出了依法經營，永不非法行醫(yī)的書面承諾，同時，在案件查處過程中，衛(wèi)生監(jiān)督員屢次到該藥店調查時，也未發(fā)現(xiàn)該藥店繼續(xù)存在非法行醫(yī)活動。應視為該藥店具有主動消除違法行為危害后果之情形，依法理應從輕或減輕。所以，衛(wèi)生行政部門依法作出罰款一千元的行政處分，符和法律規(guī)定，并無不當之處。100四、認定玩忽職守罪構成要件之關鍵就是：“不履行或未認真履行法定職責。〞衛(wèi)生監(jiān)督工作并未有法律規(guī)定必須履行“回訪〞檢查，填寫“回訪〞記錄。在衛(wèi)生部?衛(wèi)生行政執(zhí)法文書標準?中，也無檢察院要求的所謂“回訪〞記錄。因此，檢察院不能以缺乏一個毫無法律依據(jù)的“回訪〞記錄來認定衛(wèi)生監(jiān)督員沒有進行日常監(jiān)督管理，從而就是沒有履行應盡職責，這個認定推論其前提條件就為一個錯誤命題，結論當然錯誤。101五、行政責任追究的作用到底有多大，我們必須準確評估。行政責任追究〔行政處分〕只能對違法行為產生一定警示與教育作用，絕不可能到達控制甚至杜絕違法行為的理想境界。如果檢察院認為只要準確實施行政處分，就可以到達阻止該該非法開展診療活動之目的，那就如同發(fā)生火災就必須追究消防人員瀆職責任；發(fā)生交通事故必須追究交警讀之責任；發(fā)生犯罪行為就必須追究公安瀆職責任，發(fā)生腐敗案件就必須追究檢察院瀆職責任一樣荒唐錯誤。六、這起行政處分采用的是一般行政處分程序，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門就此進行了合議，且報經衛(wèi)生行政部門審批，即便存在行政處分不到位的問題也不應僅僅讓其中的某一個執(zhí)法人員承擔責任；102七、該區(qū)衛(wèi)生行政執(zhí)法部門歷來重視衛(wèi)生執(zhí)法工作，在連續(xù)三年的打擊非法行醫(yī)專項行動中成效顯著，該區(qū)的醫(yī)療市場秩序明顯好轉，該區(qū)衛(wèi)生部門曾屢次受到同級人民政府以及上級主管部門的表彰，應該說該區(qū)衛(wèi)生行政執(zhí)法部門已經充分履行了職責。八、本案中公訴機關并沒有提出就診人死亡屬無證行醫(yī)“造成〞或“導致〞的相關證據(jù)，根據(jù)?最高人民檢察院關于瀆職侵權案件立案標準規(guī)定?，依法不能立案追訴。103綜上所述，該區(qū)衛(wèi)生行政執(zhí)法部門在發(fā)現(xiàn)藥店存在非法行醫(yī)的行為后及時進行了行政處分就已履職到位，至于是否有效阻止該連鎖店的非法診療行為與該連鎖店李某非法行醫(yī)致人死亡沒有因果關系，且執(zhí)法人員謝某主觀上沒有過失，謝某的行為不構成玩忽職守罪，檢察院追究其玩忽職守罪的刑事責任是不恰當?shù)摹?04另外，本案在追究行政責任時應注意到本案為涉及兩個當事人〔藥店和李某〕的兩個不同違法行為，可同時立案，在一個案件中，分別裁量，分別處分。一是該藥店未取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?擅自開展醫(yī)療活動，違法了?醫(yī)療機構管理條例?第四十條，?醫(yī)療機構管理條例實施細那么?第七十七條予以涉及非法行醫(yī)的，處以三千元以上，一萬元以下罰款。二是李某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格擅自開展執(zhí)業(yè)活動，違反了?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?第十四條，應依據(jù)?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?第三十九條予以沒收違法所得及其〔涉及非法行醫(yī)的〕藥品器械，并處十萬元以下罰款。105注意：一個違法主體，多個違法行為一個案件分別裁量；合并處分多個違法主體一個或多個相互關聯(lián)違法行為一個案件分別裁量；分別處分106案例：02因對無證行醫(yī)未及時查處劉某被追究刑事責任案【案情簡介】劉××，男，某市××區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所監(jiān)督一科科長。2006年3月10日，劉××帶著監(jiān)督員對該區(qū)×村進行監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)一家無證診所并依法進行了沒收藥品在內行政處分。其間，曾有群眾告訴他們在此診所的對家還有一家診所，但當時群眾所指之處的房屋門鎖緊閉且無任何診所的標示，無法對其實施監(jiān)督。后因工作量大、時間緊，未能再對該“診所〞進行監(jiān)督。2006年7月13日，一患者到該“診所〞就診，該“診所〞負責人張××〔持有異地鄉(xiāng)村醫(yī)生資格證〕為其進行靜脈輸液時，患者出現(xiàn)頭暈、惡心等病癥，后經搶救無效死亡。后經法醫(yī)鑒定為藥物過敏性休克死亡。2007年7月13日，××區(qū)人民檢察院將劉××以涉嫌玩忽職守罪刑事拘留。2007年8月2日，××區(qū)檢察院認為當事人涉嫌玩忽職守罪，理由有：〔1〕造成的后果嚴重〔致人死亡〕；〔2〕存在主觀成心〔據(jù)說群眾曾對監(jiān)督員提及對面還存在一家診所〕，監(jiān)督員在可能預料到可能出現(xiàn)嚴重后果而不作為。以“涉嫌玩忽職守罪〞向區(qū)人民法院提起公訴，2007年8月9日區(qū)法院下達了刑事判決書，判決劉×ד犯玩忽職守罪，免予刑事處分〞。2007年10月15日作出了給予劉××行政降級處分的決定。107【案件評析】一、本案不符“玩忽職守罪〞定罪標準，不應追究刑事責任。?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?〔2005年12月29日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第四十九次會議通過〕，“濫用職權具有以下情形之一的，應予追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；……。〞108?中華人民共和國刑法?第十六條“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于成心或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。〞患者藥物過敏，是因其自身體質原因所致，為醫(yī)療意外，醫(yī)療意外是醫(yī)學專門性術語，是指醫(yī)療機構在對患者診療護理過程中，不是出于成心或過失，而是由于不能抗拒的原因，或不能預見的原因導致病員出現(xiàn)難以預料和防范的不良后果的情況。109這種難以預料、難以防范和難以克服的醫(yī)療意外，法規(guī)上稱之為“不可抗力〞，根據(jù)?中華人民共和國民法通那么?第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的除外。〞?醫(yī)療事故處理條例?第三十三條：“有以下情形之一的，不屬于醫(yī)療事故……〔三〕在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的。〞但必須注意，這里法律上強調的是“無法預料或者不能防范〞，110所以說，在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的，其免責必須符合兩個根本前題：一是損害的發(fā)生歸因于行為人自身以外的原因；二是行為人已經盡到他在當時應當和能夠盡到的注意。尤其第二點是醫(yī)療意外免責之關鍵。在藥物過敏發(fā)生前時，行醫(yī)者是否依診療標準進行皮試？行醫(yī)者是否依診療標準進行救治？如果行醫(yī)者做到這些，可以說診療行為與就診人損害沒有因果關系；相反如果行醫(yī)者沒有做到這些，那么可以認定診療行為與就診人損害存在因果關系，行醫(yī)者必須依法承擔責任。在刑事公訴案件中，公訴人必須提供確實充分證據(jù)予以證明診療行為與就診人損害是否存在因果關系。111事實上，在非法行醫(yī)過程中，非法行醫(yī)者很難做到符合診療標準的注意乃至搶救，實難脫干系，只是在刑事公訴案件中，公訴人必須提供確實充分證據(jù)予以證明診療行為與就診人損害是否存在因果關系。本案中公訴人尚無醫(yī)療意外是否屬于具有免責情節(jié)證據(jù)，既然無證據(jù)證明患者死亡與非法診療行為之間存在直接因果關系，就不能認定非法行醫(yī)行為“造成〞或“導致〞患者死亡。更不是劉某所謂的“玩忽職守〞行為造成的受害人死亡的，因此以“玩忽職守罪〞追究劉某刑事責任，不符合定罪標準。112二、檢察人員認為監(jiān)督員在本案查處種存在主觀成心一說不妥。?刑法?第十四條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是成心犯罪。成心犯罪，應當負刑事責任。〞可以簡單的說，成心犯罪就是在成心心理支配下實施的犯罪，而犯罪成心，那么明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果、發(fā)生的一種心理。

113首先，本案中檢察人員并沒有提出監(jiān)督人員對非法行醫(yī)造成嚴重危害后果的希望或者放任發(fā)生的任何證據(jù)，僅憑有群眾反映對面還有一家里診所沒有及時去檢查，就認定是希望或放任發(fā)生就診人死亡的主觀成心，過于牽強。另外，玩忽職守罪為過失犯罪，行為人員應當預見到自己玩忽職守的行為可能致使公共財產、國家或者人民利益造成重大損失，因為疏忽大意而未預見，或者已經預見但輕信能夠防止而未能防止，才構本錢罪。檢察人員即認定監(jiān)督人員存在主觀成心，又認定為玩忽職守犯罪，難以自圓其說。114案例：03因對鄉(xiāng)衛(wèi)生院使用非醫(yī)師行醫(yī)未及時發(fā)現(xiàn)查處劉某被追究刑事責任案【案情簡介】劉××，原某縣衛(wèi)生監(jiān)督所醫(yī)療市場監(jiān)督科科長被告人劉××2006年任某縣衛(wèi)生監(jiān)督所醫(yī)療市場監(jiān)督科科長期間，負責對全縣醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)行范圍及醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)注冊進行監(jiān)督檢查。被告人劉××在對×鄉(xiāng)衛(wèi)生院的監(jiān)督檢查過程中，未嚴格按照有關規(guī)定履行監(jiān)督職責，未對換班醫(yī)師全面檢查，徹底追查整改，對在該院無醫(yī)師資格的沈××的非法行醫(yī)的情況未及時發(fā)現(xiàn)。致使在2006年8月22日，沈××對在該院患者陳××的治療過程中，陳××死亡。主要證據(jù)：劉××的供述，證人證言，××衛(wèi)生院與死者親屬的醫(yī)療糾紛調解書，某縣機構改革委員會文件，兩份現(xiàn)場檢查筆錄，衛(wèi)生監(jiān)督意見書，工資表5張，某縣衛(wèi)生監(jiān)督所證明，衛(wèi)生部關于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設的假設干規(guī)定，?中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?，醫(yī)療機構管理條例，被告人劉××的鑒定材料等證據(jù)。115公訴人員認為：被告人劉××身為國家機關工作人員，在行使職權過程中，不認真履行職責，不徹底清查非行醫(yī)人員，對發(fā)現(xiàn)有醫(yī)療隱患未采取及時有效措施，致使非法行醫(yī)人員在對患者的治療中患者死亡。?中華人民共和國刑法?第三十七條，被告人劉××當庭能如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度較好，且在以往的工作中表現(xiàn)一貫良好，在本案中，患者的死亡是諸方面原因造成的，重要的原因是由其本身病情造成的，通觀全案，被告人的犯罪情節(jié)相對輕微，社會危害相對較小。刑事處分結果：犯玩忽職守罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。116【案件評析】一、任何監(jiān)督檢查不可能到達徹底杜絕違法行為發(fā)生。何謂徹底全面檢查？檢查人員認定構成玩忽職守罪之理由之一就是認為衛(wèi)生監(jiān)督人員對醫(yī)療效勞監(jiān)督檢查應該到達一個發(fā)現(xiàn)所有違法行為，杜絕所有違法發(fā)生。這是一個非常理想的目標，但在事實上是不可能到達的。監(jiān)督檢查需要當事人的配合，這是醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)的法定義務。如果醫(yī)療機構向監(jiān)督機關隱瞞相關行為，應當承擔相應法律責任，但不能把醫(yī)療機構的法定義務轉移至衛(wèi)生執(zhí)法人員承擔。117二、當?shù)卣疀]有依照相關規(guī)定，對醫(yī)療效勞監(jiān)督提供根本保障條件，是造成監(jiān)管不力的主要原因。按照當?shù)厥〖壢嗣裾?guī)定，某縣應有衛(wèi)生監(jiān)督人員89名，但由于當?shù)卣斄τ邢蓿F(xiàn)僅有我是監(jiān)督員23名，只占應有編制人員25.8%，專職從事醫(yī)療效勞監(jiān)督人員只有6人，負責全縣1827家醫(yī)療機構監(jiān)管，還要承擔無證行醫(yī)查處取締。按照每個醫(yī)療機構每年監(jiān)督檢查兩次計算，幾乎每天必須完成十余家醫(yī)療機構檢查，這是一個不可能完成的任務，更談不上所謂的“全面徹底〞了。政府部門失責，為何要衛(wèi)生執(zhí)法人員來承擔責任。這既不合法，也不合理。118三、患者因自身病情開展致死，不是非法行醫(yī)造成，更不可能是監(jiān)管失責所致。不符合玩忽職守犯罪定罪要件。本案中，患者并非非法行醫(yī)造成或導致死亡，缺乏法定后果，根據(jù)?最高人民檢察院關于瀆職侵權案件立案標準規(guī)定?，不應該立案追究監(jiān)督人員刑事責任。即使確有監(jiān)管失職，需要給予相應行政處分或行政處分，但尚不構成犯罪，不能追究刑事責任。119案例：04因對按摩室無證行醫(yī)監(jiān)管缺失史某被追究刑事責任案【案情簡介】史××，某市衛(wèi)生監(jiān)督所醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)管一科科長。?！痢劣?007年6月在某市××路開設按摩室，期間，史××曾帶著科室人員對其進行過兩次監(jiān)督，未發(fā)現(xiàn)其有診療活動。2021年9月25日醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督一科科長史××帶著科室人員在日常檢查中發(fā)現(xiàn)常××按摩室內有少量藥品，在對其進行詢問取證時，常××先以暴力威脅執(zhí)法人員，后以自焚自殘等方式威脅監(jiān)督執(zhí)法人員。為保證衛(wèi)生監(jiān)督人員和?！痢恋钠桨?，史××報警請公安人員制止?！痢恋谋┝π袨?。2021年9月26日，林州市衛(wèi)生監(jiān)督所依照?醫(yī)療機構管理條例?第二十四條之規(guī)定，對?！痢琳搅刚{查[林衛(wèi)醫(yī)罰字〔2021〕第38號]。10月2日下午4點30分，郭××去常××按摩室治療就診，?！痢翆ζ鋵嵤┳⑸渲委煟瑢е鹿痢了劳?，該所于2021年10月7日將?！痢翢o證非法行醫(yī)案移交某市公安局，某市公安局隨即介入調查。某市人民檢察院于2021年11月6日對原醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督一科科長史××以玩忽職守罪向某市人民法院提起公訴。某市人民法院于2021年1月16日對原醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督一科科長史××的玩忽職守罪進行審理，判定犯玩忽職守罪，免于刑事處分。120【案件評析】一、按摩店并非醫(yī)療效勞執(zhí)法監(jiān)督法定監(jiān)管范疇。根據(jù)?衛(wèi)生部關于暫不將足浴、保健按摩、網吧等場所列入衛(wèi)生許可范圍的批復?〔衛(wèi)政法發(fā)【2004】268號〕規(guī)定：“……?中華人民共和國行政許可法?于7月1日起實施，許可范圍應嚴格依照法律法規(guī)的規(guī)定，鑒于?公共場所衛(wèi)生管理條例?正在修訂中，目前不宜將足浴、保健按摩和網吧等場所列為衛(wèi)生許可范圍。〞保健按摩屬于一般經營場所，直接辦理工商營業(yè)登記即可開展經營，因此關于其經營活動是否違法的監(jiān)管職責應由工商管理部門負責，而不應該將其納入醫(yī)療效勞法定監(jiān)管范疇。121?關于衛(wèi)生監(jiān)督體系建設的假設干規(guī)定?〔衛(wèi)生部令第39號2004年12月9日〕明確規(guī)定了衛(wèi)生監(jiān)督機構對醫(yī)療效勞日常監(jiān)管職責：“〔三〕醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督1.對醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)范圍及其醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)注冊進行監(jiān)督檢查，標準醫(yī)療效勞行為，打擊非法行醫(yī)；對醫(yī)療機構的傳染病疫情報告、疫情控制措施、消毒隔離制度執(zhí)行情況和醫(yī)療廢物處置情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為；2.對采供血機構的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)范圍及其從業(yè)人員的資格進行監(jiān)督檢查，打擊非法采供血行為；對采供血機構的采供血活動、傳染病疫情報告和醫(yī)療廢物處置情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為；3.對疾病預防控制機構的傳染病疫情報告、預防控制措施和菌〔毒〕種管理情況進行監(jiān)督檢查，查處違法行為。〞122二、醫(yī)療效勞監(jiān)督工作巳竭盡能盡之職責，不存在嚴重失責。案發(fā)前一年來，監(jiān)督人員對該按摩店進行過兩次日常監(jiān)督檢查。2021年9月25日檢查中發(fā)現(xiàn)有少量藥品，立即進行調查取證，但遇暴力抗法，衛(wèi)生監(jiān)督員報警請公安部門制止，公安部門理應依據(jù)?治安管理處分法?第五十條：“有以下行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：〔一〕拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；〔二〕阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的；……〞之規(guī)定，依法予以處理，保證衛(wèi)生行政執(zhí)法工作依法進行，但公安機關只是現(xiàn)場制止了常XX暴力抗法行為，而并未依法予以相應處分，致使現(xiàn)場取締工作難以進行，才出現(xiàn)就在衛(wèi)生監(jiān)督員立案查處第二天，?！痢劣忠蚍欠ㄐ嗅t(yī)，患者死亡。123本案中，一是衛(wèi)生監(jiān)督員已盡到監(jiān)督職責，但我們必須明白，日常監(jiān)管職能對違法行為起到警示教育作用，絕不可能是絕對控制，同時日常監(jiān)管也不可能到達發(fā)現(xiàn)所有違法行為的結果。行政執(zhí)法檢查作用職能是相對的，有限的。按照檢察機關公訴理由“盡管對此按摩店進行過檢查，但并沒有發(fā)現(xiàn)有治療行為〞，就認定監(jiān)督失責。那么，交警對道路平安進行了檢查，就應當不再出現(xiàn)道路平安事故；公安隊治安進行檢查，就應當不再發(fā)生治安違法犯罪事件；檢查機關對反腐工作進行了檢查，就不應當再出現(xiàn)貪污腐敗事件，否那么都應當刑事問責，這可行嗎？同時，常××已違反?治安管理處分法?規(guī)定，理應予以查處，但公安部門并未依法查處，致使現(xiàn)場取締難以開展。如果認定是衛(wèi)生監(jiān)督失責，那也應當是公安部門失責在先，為何不予問責。124三、本案并無證據(jù)證明患者死亡是由常××非法行醫(yī)造成，不符合玩忽職守罪構成要件。人民檢察院對于自己起訴的犯罪事實，必須向人民法院提出確實、充分的證據(jù)加以證明，這是其實現(xiàn)控訴職能的必然要求，人民檢察院是公訴案件證明責任的主要承擔者，犯罪嫌疑人、被告一般沒有證明責任。?刑事訴訟法?第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。〞125本案中，檢察人員并未依法對就診人死亡原因作出司法鑒定，不能證明患者死亡為非法行醫(yī)所造成或導致。其實，患者死亡有可能是非法行醫(yī)行為造成，也可能是自身疾病開展所致；也有可能為醫(yī)療意外等等，而檢察人員必須有證據(jù)證明患者死亡是非法行醫(yī)行為所致。二者之間具有因果關系，才能據(jù)此認定監(jiān)督失責；已造成國家、集體和個人利益遭受損失損害，才能予以立案追訴。126案例：05因濫用職權辦理?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?馬某、周某被追究刑事責任案【案情簡介】當事人：馬××，男，漢族，中專文化程度，系××市城關鎮(zhèn)衛(wèi)生監(jiān)督所所長。案情摘要：馬××負責城區(qū)鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊的材料初審工作。2005年10月，被告人馬××在××辦事處光明居委會王××辦理鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊初審工作中濫用職權，為王××代寫其從醫(yī)20年的虛假證明，致使王××通過執(zhí)業(yè)注冊并辦理了?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?。2006年5月27日，王××在診療活動中，致使患者××死亡。經法醫(yī)學司法鑒定中心病理學檢驗報告，患者因藥物過敏性休克死亡。當事人：周××，男，系××市城關鎮(zhèn)衛(wèi)生監(jiān)督所副所長。案情摘要：2005年6月至12月，被告人周××在任××市城關鎮(zhèn)衛(wèi)生監(jiān)督所副所長期間，濫用職權，違反?鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例?、?醫(yī)療機構管理條例?等文件規(guī)定，未按照規(guī)定要求辦證人王××提供?設置機構批準書?就為王××辦理了?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?，致使王××得以進行行醫(yī)活動。2006年5月27日，王××在為患者××進行診療中，致××死亡。經法醫(yī)學司法鑒定中心病理學檢驗報告，患者因藥物過敏性休克死亡。127刑事處分結果：被告人馬××身為依法從事公務的人員，在工作中濫用職權，致使人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。被告人馬××犯罪情節(jié)輕微，在庭審中認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，可免于刑事處分。依照?中華人民共和國刑法?第三百九十七條第一款、第三十七條之規(guī)定，判決如下：被告人馬××犯濫用職權罪，免于刑事處分。被告人周××身為依法從事公務的人員，在工作中違反有關規(guī)定，濫用職權，致使人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，罪名成立，予以支持。被告人周××在庭審中認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，其犯罪情節(jié)輕微，可免于刑事處分。依照?中華人民共和國刑法?第三百九十七條第一款，第三十七條之規(guī)定，經本院審判委員會研究，判決如下：被告人周××犯濫用職權罪，免于刑事處分。128【案件評析】本案被告馬××、周××身為國家機關工作人員和受國家機關委托代表國家機關行使管理職權人員，在鄉(xiāng)村醫(yī)生王×辦?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?審批工作中，濫用職權，弄虛作假，致使王×違法取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?開展診療活動，確應追究法律責任。但是，本案中，患者死亡原因經司法鑒定中心鑒定：“患者因藥物過敏休克死亡。〞本案缺少證據(jù)證明患者死亡與非法診療行為之間存在直接因果關系，就不能認定非法行醫(yī)行為“造成〞或“導致〞患者死亡。當然就更不能認定認定是馬××、周××濫用職權“造成〞或“導致〞患者死亡。因此，本案馬××、周××確有嚴重違規(guī)違紀之處，理應追究其行政法律責任，但尚不符合?最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定?關于瀆職罪立案追究標準，不應追