法理學付子堂法理學初階

1.第一講法理學的研究對象和范圍第二講西方法理學思想之源頭第三講自然法思想的產生第四講神學法哲學第五講古典自然法學派概論第六講洛克的法哲學思想第七講盧梭的社會契約論2.第八講法與法律第九講法律結構第十講法律關系第十一講法律責任第十二講法律意識與法律行為第十三講法系3.第十五講執(zhí)法第十六講守法第十七講司法第十八講法律職業(yè)第十九講當代中國法律開展第十四講法制與法治4.第一講法理學的研究對象和范圍5.6.一、法律哲學與法理學法律哲學，就其內容來說，早在古希臘、羅馬時代就已存在，但其名稱卻直到18世紀末19世紀初才開始盛行。7.8.17世紀德國哲學家萊布尼茲(G．Leibniz，1646—1716年)在其法學著作?法學教學的新方法?(1667年)中也直接講到“法律哲學〞。9.10.英國分析法學派的早期代表奧斯丁曾把自己的講演命名為(法理學或實在法哲學講演集)(LecturesinJurisprudence，LecturesOnthePhilosophyOfPositiveLaw)

11.美國法學家博登海默的代表作定名為?法理學：法律哲學及其方法)(Jurisprudence—ThePhilosophyandMethodoftheLaw)12.13.法律哲學相當于法理學，而且一般是高等法律院系開設的課程。因而，法律哲學是法學的一個分科，而不是一般意義上的哲學(即以整個世界最一般規(guī)律為對象的學問)，也不是它的一個分科。?不列顛百科全書?特別強調：“就法律哲學和一般哲學具有某種必然聯系或一致性而論，‘法律哲學’這一用語可能引起誤解〞；“只有將這里所稱的‘哲學’從它的最非專業(yè)性的和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學’這一名稱才不是用詞不當。〞14.二、西方法理學的研究對象和范圍西方法理學作為法學的一般理論、根底理論和方法論，其研究范圍和內容極其廣泛。第一，法律價值論〔legalaxiology〕第二，法律社會學〔Sociologyoflaw)第三，形式法律科學〔formallegalscience)第四，法律本體論〔legalontology〕15.法律價值論：

法律價值論著眼于法律價值，而法律價值內在于法律自身并且是法律所追尋的目標，具體包括：自由、秩序、正義、平等等方面的內容。法律是人類為了一定的目的而有意制造的產物，一個正態(tài)的法律必然具有自身的價值，法律價值論也正是在這個意義上成為法理學的四大內容之一。

16.

法律社會學：法律社會學將法律置于其社會背景之中，主要研究法律現象與其他社會現象的相互關系。法律社會學的研究有助于人們從社會整體觀念出發(fā)，認識法律的社會根底和社會作用，從而更好地利用法律的控制作用解決社會問題。

17.形式法律科學：

形式法律科學將法律作為科學來對待，著眼于法律的形式方面。法律本體論：

法律本體論主要探討法律的本質、法律的核心概念以及法律概念相互之間的關系。18.總結法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其開展規(guī)律的一門社會科學。法學同其他社會科學的區(qū)別，主要在于它有特定的研究對象。法學以法律現象及其開展規(guī)律為研究對象。法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。19.法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的根本原理。在中國法學界，其研究方向涉及有關法哲學、法律社會學、法律經濟學、立法學、比較法學、法律解釋學和行為法學等根本理論或總論性的問題。20.法理學與部門法學乃是一般與個別、普遍與特殊的關系。部門法學的任務在于研究和說明各自領域中的特殊概念和特殊規(guī)律；法理學那么是從總體上綜合研究一切法律現象的根本概念和共同規(guī)律，它是一門總論性的法律學科。法理學的任務，就是盡可能準確、全面地把法之“理〞揭示出來，以指導法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進；而法理學落后，那么法律必有實質性的缺陷。21.第二講西方法理學思想之源頭22.引言：關于前期智者的法律思想一、蘇格拉底的法哲學思想二、柏拉圖的法哲學思想三、亞里士多德的法哲學思想目的與要求23.理解古希臘法哲學思想。對西方法哲學思想開展的影響。了解蘇格拉底的守法觀；重點掌握柏拉圖的法哲學思想的開展，思考與討論柏拉圖與孔子之比較；了解亞里士多德的法治論。目的與要求24.到公元前5世紀至4世紀時，在希臘產生了智者。智者(sophistes)來自名詞智慧(sophia)。智者派奠基人普羅泰戈拉提出了一句名言：“人是萬物的尺度。〞黑格爾稱：“這是一句偉大的話〞，“是一個偉大的命題〞。這一命題集中地反映了智者派所追求的法律文化的精神，標志著希臘人法思維的轉折。當時的法律思想還沒有形成一門獨立的學科，而是寓于哲學之中。在希臘，與智者思想論點相對立的，是蘇格拉底集團。這一集團代表保守的貴族階級的利益，反對雅典奴隸主的民主制。蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德，號稱“希臘三杰〞引言：關于前期智者的法律思想25.一、蘇格拉底的法哲學思想26.蘇格拉底(Socrates，公元前469—399年)，早年對自然科學頗感興趣，精通當時的量地學(即幾何學)和天文學，后因立志研究人類道德改造問題，乃毅然放棄與人類行為沒有直接關系的幾何學及天文學，專以探索人生目的何在(何為善)以教導雅典青年為職志。蘇格拉底自己沒有留下什么著述，我們所知道關于他的事跡都是得自他的學生們的著作，主要是色諾芬〔Xenophon〕和柏拉圖二人。蘇格拉底教導人要“認識自己〞，又說，“我只知道我一無所知〞，他把人類知識放在美德的首位，也就是以理性作為衡量道德標準的圭臬，這種論點對西歐倫理學的開展，產生過很大的影響。27.28.29.蘇格拉底主張1．法律是人類幸福的標準，認為美德即是知識，道德標準就必須奠基于知識，來源于知識；2．道德標準的混亂，是由于在知識上沒有確定是非善惡的標準所致;3．國家的法律就是表達是非善惡標準的，所以遵守法律，是一種美德的要求。蘇格拉底為了堅持自己的原那么和信念，甘愿以身殉道(原那么、信念)，而不愿茍且偷生，這是他的最偉大之處。30.蘇格拉底之死與守法精神他認為，自己應遵守雅典的法律，他和國家之間有神圣的契約，這是他不能違背的。他把作為一個公民而對國家所負的義務，與作為一個兒子對父親所負的義務作了比較。蘇格拉底成認了人為法的權威，而且把遵守法律作為道德的要求，并認為是神圣的、絕對的不公正的法律，也必須遵守，不正義不就成了正義。31.蘇格拉底與案例教學法蘇格拉底的教學方法被稱之為辯證法。他主要采用對話式、討論式、啟發(fā)式的教育方法，通過向學生提問，不斷揭露對方答復以下問題中的矛盾，引導學生總結出一般性的結論?！鞍咐虒W法〞(Casemethod)，又稱“蘇格拉底式教學法〞(Socraticmethod)，是英美法系國家如美國和加拿大等國法學院最主要的教學方法。這種教學方法由哈佛法學院前院長克里斯托弗·哥倫布·郎得爾(ChristopherColumbusLangdell)于1870年前后最早使用于哈佛大學的法學教育之中。32.二、柏拉圖的法哲學思想33.阿里斯托克勒(Aristocles)柏拉圖原名阿里斯托克勒(Aristocles)。他的體育老師見他體魄強健，前額寬闊，就把他叫做柏拉圖，而在希臘文中“plato〞的意思就是寬廣。據說他的名字源于他的寬額頭，他的真實姓名卻漸漸被人淡忘了。柏拉圖有兩個哥哥:阿得曼圖(Adeimantus)和格勞孔(Glaucon)，在柏拉圖對話中常有出現。34.西方學者對柏拉圖的評價懷特海(A．M．Whitehead)說：“一部西方哲學史不過是對柏拉圖的注腳〞。黑格爾稱他為“人類的導師〞；馬克思也說他是“古希臘羅馬時代的至圣〞。其在西方人類文化史上的地位相當于中國的孔子。美國出版的?世界名人大辭典?和英國的?人民年鑒手冊?均把他列為世界十大思想家之—。35.柏拉圖要求學生，不能生活在現實世界里，而要生活在頭腦所形成的觀念世界里。他形象地說：“劃在沙子上的三角形可以抹去，可是，三角形的觀念，不受時間、空間的限制而留存下來。〞公元前347年，柏拉圖在參加一次婚禮宴會時無疾而終，享年80歲，葬于他消耗了半生才華的學園。柏拉圖晚年在希臘世界享有崇高的聲譽，他當時在人們心目中的形象可用他的學生亞里士多德的悼詞來佐證：“巋巋盛德，莫之能名；光風霽月，涵育貞明；有誦其文，有瞻其行；樂此盛世，善以繕生。〞柏拉圖的?對話集?曾經被譯成多種文字出版，影響極大，在西方政治法律思想史中，占有重要的地位。常被后人引用的有：?辯訴篇?、?曼諾篇?、?理想國?、?政治家篇?、?法律篇?等。36.37.?理想國?，不僅是哲學家的宣言書，而且是哲人政治家所寫的治國方案綱要，具有重大的政治學與法學價值，是人類文化史上第一本研究政體的專著。?理想國?為西方知識界必讀之書。見仁見智，存乎其人。毀之譽之，各求所安。這里的理想國是指柏拉圖為實現公正而設計的一個真、善、美相統(tǒng)一的政體。副標題是“論正義〞。全書分為十卷，主要由三局部組成：〔1〕一卷至五卷，論述國家的具體組織，討論正義、教育、道德、相論等問題；〔2〕六卷至七卷，主要論述統(tǒng)治者必須是哲學王，并給哲學家下定義；〔3〕八卷至十卷，主要討論幾種政體及其優(yōu)缺點。38.1.正義就是和諧，就是“各守本分〞人的三種天性：理性、志氣和欲望〔reason,spirit,passion〕國家就是放大了的個人，個人就是縮小了的國家。國家的三等人：一是有智慧之德的統(tǒng)治者；二是有勇敢之德的衛(wèi)國者；三是有節(jié)制之德的供養(yǎng)者。39.2．法官是在“以心治心〞心靈決不可以從小就與邪惡的心靈廝混，更不可犯罪作惡去獲得第一手經驗以便判案時可以很快地推測犯罪的過程，就好似醫(yī)生診斷病人一樣，一名好法官一定不是年輕人，而是老年人，因為人很晚才知道不正義是怎么回事。40.3．倡導賢人政治，輕視法律。一個城邦國家如果實行法治的話，就會限制和阻礙哲學家的統(tǒng)治，用法律條文來束縛哲學家-國王的手腳是愚蠢的，就好似是強迫一個有經驗的醫(yī)生從醫(yī)學教科書的處方中去抄襲藥方一樣。41.4．關于四種不完美的政制四種不完美的政制，包括：榮譽政制(Timarchy)、寡頭制(Oligarchy)

、民主制(Democracy)

、僭主制(Tyranny)

他指出，如果一個次完美的社會執(zhí)政出現錯誤，那這個社會就會先演變成為Timarchy，再變成民主制，最后變成僭主制，這個演變過程通常也伴隨著道德的淪喪。42.?政治家?—“論君王的技藝〞一方面，最優(yōu)秀的統(tǒng)治是沒有法律的。它由真正的政治家指導，統(tǒng)治靈活，適用于每一具體場合。反之，法律的統(tǒng)治是死板的、不靈活的。如政治家的技藝是一門藝術，就像繪畫一樣。一個依靠法律來創(chuàng)造和維持的好國家無非就是按照一套既定公式用各種顏料畫出來的一幅好畫。當真正的政治家實行統(tǒng)治時，他知道自己應當如何公正地對待所有人，而法律那么可淪為巨大的不正義的原因。43.?法律篇?是柏拉圖所有對話錄中最長的一篇，也是柏拉圖的最后一部作品，在他74歲高齡時才著手寫作第一卷。三位老人——一位克里特人，一位斯巴達人，一位雅典人——在克里特相遇，談論法的好壞。最后，那位克里特人和那位斯巴達人要那位表現得具有較高智慧的雅典人談談，一種優(yōu)秀的制度應當有什么樣的法。44.三、亞里士多德的法哲學思想45.亞里士多德〔Aristotle,公元前384—322年〕生于希臘北方色雷斯的斯塔吉拉城，他的父親承襲了馬其頓國王御醫(yī)的職位。公元前367年，亞里士多德來到雅典，進入柏拉圖創(chuàng)辦的學園學習，達20年。公元前343年，被聘為馬其頓國王的兒子亞歷山大的教師。亞里士多德集中古代知識于一身，在他死后幾百年中，沒有一個人象他那樣對知識有過系統(tǒng)考察和全面掌握。他的著作是古代的百科全書。恩格斯稱他是“最博學的人〞。46.亞里土多德主要著作亞里土多德至少撰寫了170種著作，其中流傳下來的有47種。他的科學著作，在那個年代簡直就是一本百科全書，內容涉及天文學、動物學、胚胎學、地理學、地質學、物理學、解剖學、生理學，總之，涉及古希臘人和各個學科。他的著作包含三個方面：一是前人的知識積累；二是助手們?yōu)樗鞯恼{查與發(fā)現；三是他自已獨立的見解。作為一位最傳大的、百科全書式的科學家，亞里士多德對世界的奉獻無人可比。他還是一位真正哲學家，對哲學的幾乎每個學科都作出了奉獻。他的寫作涉及德、形而上學、心理學、經濟學、神學、政治學、修辭學、學、教育學、詩歌、風俗，以及雅典憲法。他的研究課題之一搜集各國的憲法，并依此進行比較研究。

法學方面：?倫理學?、?政治學?和?雅典政制?47.八卷兩組第一組是討論理想中的國家的，第二、三、七、八各卷屬之；第二組是討論實際政制的，第四、五、六等卷屬之。余下的一卷是結論。實際內容它根本上包括兩種問題的討論：〔一)關于政治理論的討論；〔二)關于現實政制的討論48.49.亞里士多德法哲學思想主要內容〔一〕關于法律的定義〔二〕法律與國家政體〔三〕法治和人治：“法治應當優(yōu)于一人之治〞50.第三講自然法思想的產生51.目的與要求一、伊壁鳩魯的社會契約論二、斯多葛學派的自然法思想三、西塞羅對自然法思想的推進52.本講內容主要是對希臘化時期和羅馬時期的法哲學思想作簡略介紹，使大家對西方歷史上最重要的法哲學思想——自然學說的產生有根本的了解。需要掌握的重點是斯多葛學派關于自然法的思想和西塞羅對自然法學說的經典闡釋。目的與要求53.伊壁鳩魯是希臘雅典人，創(chuàng)立了伊壁鳩魯學派，在希臘包括羅馬都產生了廣泛的影響。其哲學是一種強調快樂主義的人生哲學。伊壁鳩魯派的學者認為，人類曾經存在一個原始狀態(tài)，人們的生活象動物一樣，后來人們開始交往，有了語言，也學會了使用工具，但也產生了人類的貪欲和人與人之間的糾紛。人們后來開始認識到人們彼此沖突、侵害，對雙方的平安和幸福都不利，于是開始達成協(xié)議，約定相互之間不要侵犯平安、財產和幸福。法律和正義就是從人們的約定中產生的。伊壁鳩魯認為法律和正義都是人們約定而產生的，那么就是純粹是人為的了，不是自然就存在的，不變的。那么也就沒有抽象不變的正義?！爸灰侨藗冇喠⒘诉@樣的協(xié)定，就有了正義。〞一、伊壁鳩魯的社會契約論54.斯多葛學派的創(chuàng)始人是芝諾，斯多葛學派認為存在一種基于理性的自然法，在整個宇宙中普遍有效，人類的法律必須依據這種自然法，表達自然法。斯多葛學派的宗旨就是人要與自然一致地生活，而作為自然來說，它是一個整體，一個有看來生命的活著的整體。他們認為自然既然是活物，他就有理性、生命和理智。在斯多葛學派那里自然同時也被稱為神。但這個神是理性的化身。作為人來說，因為人有理性，所以被認為是自然的一個局部，但人的理性和神的理性相比是不完善的。二、斯多葛學派的自然法思想55.〔一〕西塞羅簡介西塞羅曾當過律師，曾到希臘去學習過，后來從政當過羅馬負責司法的執(zhí)政官，以及羅馬負責所有軍事、法律、行政事物的執(zhí)政官。后來因政治斗爭，離開了政壇，潛心研究。但晚年參加政治斗爭，被政敵殺害。他的主要著作有?國家篇?、?法律篇?、?論義務?等。三、西塞羅對自然法思想的推進56.57.〔二〕國家與正義西塞羅指出，真正的法律是正確的理性，是永恒不變的，普遍適用的。自然法表達了正義，所以正義是存在的。而作為國家來說，統(tǒng)治者統(tǒng)治公民就象心靈統(tǒng)治肉體一樣，這是自然正義的表達。國家如果不正義就會遭到死亡的命運。58.(三)自然法和實在法1、自然法是什么？“真正的法律是與本性〔自然〕相合的正確的理性；它是普遍適用的，不變的和永恒的；它以指令提出義務，并以其禁令來防止做壞事。……試圖改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何局部，并且也不可能完全廢除它。〞59.2、自然法的來源就自然法的來源問題，西塞羅明顯受斯多葛學派的影響。他認為，人類是有靈魂的動物，人的靈魂是由神在人的體內造成的，人和神有一種血緣關系，在現實中，除了人之外，沒有任何動物具有對神的知識。“神〞在斯多葛學派里就是指宇宙自然，神擁有理性，這種理性是其本質，由于人和神具有血緣關系，所以人和神就共同擁有理性，那么正確的理性就是法，法為人和神所共有。60.

3、不符合自然法的實在法是無效的實在法不一定就是正義的，符合自然法的實在法才是正義的。任何實在法都無法使自然法失效，而違反了自然法的實在法，僅僅具有法律的形式，它必然是無效的。61.第四講神學法哲學62.目的與要求一、奧古斯丁的法哲學思想二、托馬斯·阿奎那的法哲學思想63.本講主要介紹著名基督教學者奧古斯丁和阿奎那的法哲學思想。目的是了解西方法哲學如何從古希臘羅馬時代向近代過渡的過程，了解法哲學思想在中世紀的開展和演變和對近代的影響。要求掌握奧古斯丁如何奠定了基督教法哲學的根本風格，阿奎那關于基督教法哲學體系的建構以及基督教法哲學的核心要點。目的與要求64.奧古斯丁前后44年中總共寫有護教著作93種，232部，達上千萬字之巨。后來，他被教會崇奉為“杰出的大師〞、“偉大的教父〞，其遺骸現存羅馬圣彼得教堂。主要著作是：?教義手冊?、?論三位一體?、?懺悔錄?與?上帝之城?等。一、奧古斯丁的法哲學思想65.“上帝之國〞與“人間之國〞的劃分基督教會是上帝自然法的保衛(wèi)者，它對國家有絕對的權威。人間的國家和人間的法必須用來維護人間的和平與秩序，只有起這樣的作用時才是正當的。同時，國家必須保護教會，執(zhí)行教會的命令。世俗法律雖然試圖服從上帝的永恒法，但無論如何都無法到達永恒法那樣完善。只有在遙遠的某個時候，世俗國家被上帝的天國所代替，永恒法才能真正統(tǒng)治人類。人類的本性才能恢復到至善的境地。66.奧古斯丁的思想和柏拉圖有密切關系。奧古斯丁的兩城的劃分，實際上就是柏拉圖心靈與肉體的劃分，心靈追求精神的永恒的世界，肉體追逐欲望。心靈是高尚的，肉欲是低下的。奧古斯丁為人類設計的道路就是一條追求心靈的精神生活，拋棄肉欲的禁欲主義的道路。67.托馬斯·阿奎那的法哲學思想主要表達在他的?神學大全?和?論君主政治?這兩篇著作中。他的著名的著作?神學大全?主要是用推理的方式證明上帝的存在。他受亞里士多德的影響很深，把亞里士多德的哲學拿來適應基督教教義。托馬斯·阿奎那的經歷非常簡單，他的一生幾乎都是在修道院和教室等與世隔絕的環(huán)境中度過的。二、托馬斯·阿奎那的法哲學思想68.〔一〕?論君主政治?的主要思想1、政治制度存在的必要性。2、君主政體是最好的政體3、君主制下如何防止暴君統(tǒng)治的出現4、有限度地容忍暴政5、君主實施仁政的報酬6、教權和王權的比較69.〔二〕?神學大全?的法哲學思想1、法和法律“法是人們賴以導致某些行為和不作其他一些行動的行動準那么或尺度。〞對于法，阿奎那提出了四個要素：行為規(guī)那么、理性、意志、公共福利〔正義〕?！胺扫暎骸皩τ诜N種有關公共幸福的事項的合理安排，由任何負有管理社會之責的人予以公布。〞其中包含了三個要素：安排公共福利〔正義〕、政治人予以公布、具有強制性。70.2、各種類型的法〔1〕永恒法“上帝對創(chuàng)造物的合理領導，就像宇宙的君王那樣具有法律的性質……這種法律我們稱之為永恒法。〞上帝在創(chuàng)世的時候抱有的理想具有范本、理念的性質，這種理想也就具有法律的性質，永恒法實質上就是神的智慧所抱有的理想。一切法律都是從永恒法中產生的。71.〔2〕自然法理性的動物以特殊的方式受神意的支配，同時也支配自己和其他動物的行動，所以，他們也在某種程度上分享著神的智慧，并有一種自然的傾向從事適當的行為和目的。人能運用理性區(qū)分善惡，于是便知自然法，自然法不過是人對永恒法的認識的很少的一局部。72.〔3〕人法A、人法的必要性B、人法附屬于自然法C、人法分為萬民法和市民法D、是否服從不正義的法律？E、君主是否服從法律？F、守法的例外〔4〕神法神法是上帝對人的啟示，是清楚地告訴人們的，是通過?圣經?來指導人們行為的指南。73.阿奎那的法的體系的三點意義第一，世俗權力被壓制，君主權力實際上成了教會權力的附庸。第二，教會統(tǒng)一了世俗的法律，以及人們的精神生活。社會的道德和正義觀變得單一化，是否符合教義成了判斷是非的唯一標準。第三，人法獲得了神圣的源泉。它是來自上帝的永恒法，只要人法不違反自然法和神法，服從人法就是服從上帝的法。74.第五講古典自然法學派概論75.目的與要求一、古典自然法學派概說二、霍布斯的?利維坦?76.本講首先對古典自然法學派的學說進行了概括說明和介紹。著重了介紹霍布斯最重要的政治學法學著作?利維坦?，并對霍布斯最主要的法哲學思想進行了梳理。本講需要掌握古典自然法學派的根本思想。同時還需要掌握霍布斯的國家學說，以及霍布斯關于自由、自然法、法律等學說。目的與要求77.古典自然法學派第一個代表人物:

格老秀斯(HugoGrotiusl583～1645)荷蘭法學家、“國際法之父〞他的理論奉獻在于將法學從神學中別離出來，為世俗的古典自然法哲學奠定了根底。一、古典自然法學派概說78.古典自然法學說開展的三個階段〔博登海默在?法理學——法哲學及其方法?〕第一階段是文藝復興和宗教改革后發(fā)生的從中世紀神學和封建主義中解放出來的過程。代表人物是格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等人。這些人的理論的特點就是他們認為，實施自然法的保證應當主要從統(tǒng)治者的智慧和自制中去尋找。第二階段約始于英國的清教改革。洛克和法國的孟德斯鳩是這一時期的代表性觀點。他們試圖用分權的方法來保護個人的自然權利，反對政府對個人權利的非法侵犯。第三階段是強烈地主張人民的主權和民主。自然法取決于人民的公意和大多數人的決定。這一時期的代表人物是法國的盧梭。自然法學開展中的第三階段對法國政治制度的開展產生了深刻的影響，而第三階段的自然法理論在美國那么占優(yōu)勢。79.?利維坦?主要表達了對國家的一種認識，他將國家看成是一個人造物，并非是自然形成。所謂利維坦是圣經中威力無比的海獸，霍布斯以利維坦比喻他想象中的國家。在利維坦這本書中，霍布斯討論了國家是怎樣可以由人組建起來，統(tǒng)治者的正當權力是什么，怎樣保存這樣的國家等問題。二、霍布斯的?利維坦?80.〔一〕自然狀態(tài)：人和人象狼一樣霍布斯設想在國家形成之前，存在著一個自然狀態(tài)，這個狀態(tài)下，不存在統(tǒng)治權力需要服從，每個人都服從自己。自然狀態(tài)被霍布斯看成是一個恐怖的戰(zhàn)爭狀態(tài)，這種戰(zhàn)爭是每一個人對每個人的戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭狀態(tài)的直接結果就是：人類文明的一切成果都不可能存在。81.〔二〕自然法：防止戰(zhàn)爭狀態(tài)的必然的準那么戰(zhàn)爭狀態(tài)給人們帶來的不幸會使人們力圖去擺脫它，希望和平的出現，這種希望和人們本身具有的理性，使人們認識到自然法的存在。第一條自然律同時也是根本的自然律——尋求和平、信守和平。并利用一切可能的方法來保衛(wèi)我們自己。82.〔三〕國家的產生：通過社會契約結束戰(zhàn)爭狀態(tài)霍布斯如果要建立這樣一種能抵御外來侵略和制止相互侵害的共同權力，……那就只有一條道路：——把大家所有的權力和力量付托給某一個人或一個議會。這就等于是說，指定一個人或一個議會代表他們的人格，每一個人都成認他們，并使自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷。這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式就好象是人人都向每一個其他的人說：我成認這個人或這個集體，并放棄我管理自己的權利，把它授與這人或這個集體，但條件是你也把自己的權利拿出來授與他，并以同樣的方式成認他的一切行為。83.〔四〕統(tǒng)治權:不受約束霍布斯對于統(tǒng)治權，霍布斯有幾點意見:第一，主權者既然已經通過人們之間約定，就不能廢黜。

第二，主權者的權利是通過人們彼此間的信約授予，主權者不存在違反信約的問題，于是臣民便不得解除對他的服從關系。第三，主權者只需要多數人同意即可，少數人不同意的，也必須接受他，否那么其他人就有正當的理由殺掉他。第四，主權者所做的任何事情對任何臣民都不可能構成侵害，而臣民中任何人也沒有理由控告他不義。第五，處死一個主權者，或臣民以任何方式對主權者加以其他懲罰都是不義的。84.〔五〕自由觀:絕對的個人主義霍布斯“自由一詞就其本義說來，指的是沒有阻礙的狀況，……自由人一詞根據這種公認的本義來說，指的是在其力量和智慧所能辦到的事物中，可以不受阻礙地做他所愿意做的事情的人。〞85.〔六〕法律觀:實證主義傾向1、法律是國家的命令2、法律的解釋者是主權者3、良法就是為人民的利益所需而又清晰明確的法律。所謂清晰和明確就是要說清楚立法目的，而條文本身要盡量簡潔，用字要盡量恰當而又意義明確。86.〔七〕評價1、作為早期的啟蒙思想家，他的奉獻在于提出了社會契約論，將國家的正當權力建立在契約的根底上，反對將權力建立在暴力的根底上，這對人們以和平的方式建立國家有啟發(fā)意義。2、樹立了統(tǒng)治者的最高權力，反對了中世紀的神權至上，教會權力高于國家的觀念。3、系統(tǒng)地提出了自然法的準那么。4、他的實證主義法律觀為后來的實證主義學派吸收。87.理論缺陷

1、確立了統(tǒng)治者的至上地位，統(tǒng)治者的權力不受約束，必然導致霍布斯的利維坦是專制主義國家。

2、實證主義的法律觀無法抵御惡法的出現。88.第六講洛克的法哲學思想89.90.目的與要求一、洛克和自由主義學說二、?政府論?的主要內容91.通過本講學習要求掌握洛克?政府論?中主要的法哲學思想。掌握洛克和現代自由主義政治制度之間的關系。重點要求掌握洛克關于自然狀態(tài)、自然法、自然權利的思想以及有限政府的建構。目的與要求92.洛克生活的時代正是英國資產階級革命風起云涌的時期，洛克的政治法律學說為這場資產階級革命提供了理論依據和指導。羅素評價他是“一切革命中最溫和又最成功的1688年英國革命的倡導者。〞洛克的學說目的在于:破除封建專制主義在人們思想中的影響，提出了新的建構政府的學說，即通過社會契約建立有限政府，政府目的是保護人民的權利。洛克的學說影響了英國和美國等資本主義國家的政治制度。洛克同時又是哲學家，羅素指出他“不但是認識論中經驗主義的奠基者，同時也是哲學上的自由主義的始祖。〞洛克的自由主義學說主要表達在他的?政府論?中，在西方，自由主義學說一直是政治法律領域占主導地位的指導思想。一、洛克和自由主義學說93.1.批判君權神授和世襲權力?政府論?分上下兩篇。其中下篇特別重要，上篇主要是破，下篇主要是立。破是破除荒唐的君主主權論。下篇主要是講建立資產階級民主自由國家的原理。上篇中，洛克主要批駁了菲爾麥爵士的?先祖論即論國王之自然權?一書中的觀點。二、?政府論?的主要內容94.2.自然狀態(tài)、自然權利和自然法

自然狀態(tài)被洛克認為是平等的和自由的狀態(tài)。人們受到了自然法的約束，理性就是自然法，教導人類：既然人們都是獨立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。在自然狀態(tài)下，每個人都有執(zhí)行自然法的權利。

自然權利是洛克認為的在自然狀態(tài)下每個人都享有的普遍的天賦權利，即生命權、自由權和財產權。

自然法就是理性的教導。既然人們都是獨立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。95.3.社會契約自然狀態(tài)的缺陷導致人們聯合起來形成國家和政府通過社會契約，人們轉讓給社會的不是所有權利。人們放棄自然狀態(tài)下所擁有的一些權利，組成政治社會和政府，其目的是保護自己的財產〔生命、特權和地產〕。96.4.自由在自然狀態(tài)下，服從理性的自然法才是自由的，而在組成了社會之后，服從立法機關的法律才是自由的。洛克說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。〞洛克將自由作為法律的核心價值，這正是他的自由主義法律觀的表達。97.5.有限政府洛克限制政府的方式一是以自然法、自然權利的思想去啟蒙群眾，并約束政府。方式二就是立法機關或最高權力機關不能以臨時的專斷的命令來進行統(tǒng)治，必須以公布過的經常有效的法律來進行統(tǒng)治。方式三就是政府在未經人民自己或其代表同意的情況下，決不應該對人民的財產課稅。方式四就是分權制衡。洛克將國家權力分為立法權、執(zhí)行權和對外權。98.第七講盧梭的社會契約論99.什么樣的政府能造就出最有道德、最開朗、最聰明，總之是最好的人民？100.目的與要求一、盧梭政治法律思想的主要目的二、?社會契約論?的主要內容101.本講主要對盧梭最著名的?社會契約論?進行全面的介紹，目的在于揭示?社會契約論?的核心思想，解讀盧梭思想中令人晦澀不解之處。主要需要掌握盧梭政治學法學的根本觀點，以及這些理論的出發(fā)點和目的。重點掌握盧梭的自然觀、法律觀點以及人民主權學說。目的與要求102.盧梭是啟蒙運動時期法國的著名思想家、政治學家、法學家、教育學家、文學家、音樂家。盧梭的政治法律思想對后人產生了深刻的影響，他的法哲學思想主要表達在?社會契約論?、?論人類不平等的起源?等著作中。盧梭政治法律思想的主要目的是建立資產階級的民主共和國，實現人類自由，改變不平等的制度下被社會敗壞了的人性。一、盧梭政治法律思想的主要目的103.“我發(fā)現，一切都從根本上與政治相聯系；不管你怎樣做，任何一國的人民都只能是他們政府的性質將他們造成的那樣；因此，‘什么是可能的最好的政府’這個大問題，在我看來，只是這樣一個問題：什么樣的政府能造就出最有道德、最開朗、最聰明，總之是最好的人民？〞——盧梭104.1.社會秩序應建立在約定的根底上盧梭說：“我要探討在社會秩序之中，從人類的實際情況與法律的可能情況著眼，能不能有某種合法的而又確切的政權規(guī)那么。〞盧梭認為僅靠強力對社會秩序的維系是不可靠的，合法政權應該是建立在約定的根底上，才能帶來人民的和平與幸福。二、?社會契約論?的主要內容105.2.訂立社會契約的主要目的是為了實現自由盧梭說：“人是生而自由的，卻無往不在枷鎖之中。自以為是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隸。〞盧梭將自由分為天然的自由、社會的自由和道德的自由，正是因為自然狀態(tài)下的人們生來就有的天然的自由因不平等的出現而被破壞，訂立社會契約的目的就是恢復人類本應享有的自由，實現社會的自由，進而實現道德的自由，使人們成為更加有道德的公民。106.3.社會契約的條款可歸結為“每個結合者及其自身的一切權利全部都轉讓給整個集體〞盧梭認為訂立這樣的社會契約的結果是：“產生了一個道德的與集體的共同體，以代替每個訂約人的個人；組成共同體的成員數目就等于大會中所有的票數，而共同體就以這同一行為獲得了它的統(tǒng)一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。〞在這種共同體中，公民既是自由的，又是道德的。107.4.主權是公意的運用在盧梭的共同體中，主權為人民集體地擁有，個人和主權者的關系是：個人要服從主權者，而主權者那么不受任何約束。盧梭區(qū)別了公意、眾意和個別意志的區(qū)別。盧梭認為公意只著眼于公共利益，而眾意那么著眼于私人利益，眾意只是個別人意志的總和。他認為如果除掉個別意志中正負相抵消的局部，剩下來的就是公意。盧梭認為主權是公意的運用。由此得出主權的原那么，包括主權不可轉讓，主權不可分割，主權不可代表，主權是絕對的權力等。108.5.法律是人民意志的記錄盧梭認為，法律不是針對個別的對象的，必須是針對普遍的對象，法律只考慮臣民的共同體以及抽象行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。只有公意，即人民的共同意志，才可能是抽象的，同時又被大家成認的。所以盧梭指出法律是公意的行為，只有法律是公意的行為，法律才會是公正的，人們服從法律才會是自由的?！胺墒俏覀円庵镜挠涗洦曔@句話的深意是，將法律建立在公意的根底上，才能形成一個真正的道德的共和國，才能形成自愿遵守法律，并愿意為法律獻身的公民。109.6.政府是主權者的執(zhí)行人盧梭認為，立法權屬于人民，行政權屬于政府，行政權力的行使是個別行動，和主權的行為不一樣，前者是公意的運用，后者是按照公意的指示而行動。行政權力附屬于立法權力，它們之間的關系不是契約關系，行政權力是由立法權力派生出來，是主權者委托行使的權力，主權者保存著限制、改變和收回的權力。盧梭認為，要作到主權完全地表達公意，就必須把立法權力置于最高地位，并且絕對地掌握在全體公民手中，這樣才能防止公意被異化，而政府只能附屬于主權者。110.7.樹立良好道德風氣是穩(wěn)固國家體制的必要條件盧梭認識到公意的產生和道德風氣有密切的聯系，在私利在個人內心中占據上風時，公意是無法被人們認識到的。只有人們認識到公意才能穩(wěn)固國家體制。盧梭認為只有宗教才能保持公民道德風氣的一致性。他認為，沒有一個國家是不以宗教為根底便能建立起來的，盧梭主張一種公民宗教，它是主權者規(guī)定的，是人民共同意志的表達。111.第八講法與法律112.一、法律概念的歷史開展二、法律的特征三、法律的概念四、法律的作用五、法律的淵源113.〔一〕古漢語中“法〞的詞義在漢語言中，“法〞字的古體是“灋〞，商鞅變法，改“法〞為“律〞。許慎解釋：“律，均布也。〞“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布。〞最早將“法〞、“律〞二字合而為“法律〞一詞以指稱一種標準體系的人，是春秋時代的管仲。他曾說：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。〞不過，在中國古代更為通用的是“刑律〞，“法律〞主要是近代以后的用法?！胺è暤墓盼淖忠饬x除了含有“模型〞，亦即標準人的行為的意思外，還具有“標準〞的意思。一、法律概念的歷史開展114.〔二〕西方思想傳統(tǒng)中對“法〞與“法律〞的區(qū)分在歐洲的幾種主要民族語言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可譯為“法〞〔Law〕和“法律〞。前者除有“法〞的含義外，還兼有“權利〞、“公平〞、“正義〞或“規(guī)律〞、“法那么〞之意，因此它們常被人們理解為“客觀法〞，或“理想法〞、“應然法〞；后者那么主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法〞或“現實法〞、“實然法〞。這與西方深厚的自然法觀念和思想傳統(tǒng)有著密切關聯。115.自然法是一個與人定法相對應的概念，在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法〞與“法律〞明確地區(qū)分開來。自然法理論確信并主張“惡法非法〞，認為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創(chuàng)立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉移，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規(guī)那么，而且是人定法或者人們之間的約定規(guī)那么之道德正當性的神圣來源。自然法的存在規(guī)制著政治權力和法律權力，為人們的行為提供道德標準。116.〔三〕“法〞的廣義與狹義廣義的“法〞同人類社會共始終。人類將繼續(xù)著自己的生命歷程，不管國家這種歷史現象還將存在多久，人類的存在和開展都需要秩序，需要社會標準和行為規(guī)那么。而狹義的“法〞那么僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法〞即法律，與國家有著直接的關聯，因而，與國家一樣乃是一種歷史現象。117.〔一〕法律區(qū)別于其他社會標準的特征1.法律是調整社會關系的行為標準2.法律是國家制定或認可的行為標準3.法律是以權利與義務為內容的行為標準4.法律是由國家保證其實施的行為標準二、法律的特征118.〔二〕現代法律作為社會標準的主要特點1.確定性2.概括性3.程序性4.公開性5.平等性6.不溯及既往性119.所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為標準體系。三、法律的概念120.〔一〕法律作用的含義法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響?！捕撤勺饔玫奶攸c1.法律作用具有人為性2.法律作用具有現實性3.法律作用具有局限性四、法律的作用121.〔三〕法律作用的分類法律作用可分法律的標準作用和法律的社會作用。法律的標準作用有：1.指引作用2.評價作用3.預測作用4.強制作用5.教育作用法律的社會作用有：1.分配社會利益2.解決社會糾紛3.實施社會管理122.〔一〕法律淵源釋義法律淵源是指法律標準的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協(xié)定等應當優(yōu)先考慮適用的法律標準。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。五、法律的淵源123.〔二〕法律淵源的種類1.制定法2.判例3.習慣4.法理5.法學家的學說6.國際條約和協(xié)定7.宗教教義和戒律124.第九講法律結構125.一、法律結構概述二、法律概念三、法律規(guī)那么四、法律原那么五、法律中的技術性規(guī)定126.〔一〕法律結構的概念所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統(tǒng)?！捕撤梢貎热荽_實定法律要素是具體組成法律結構的根本因素，是整個法律系統(tǒng)得以存在和開展的根底。由于認識與研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產生了關于法律要素的諸多理論。一、法律結構概述127.分析法學派一般認為構成法律結構的要素主要是命令或規(guī)那么，法律就是由不同的命令或規(guī)那么有機組成的系統(tǒng)，所以，他們主要是把法律結構歸結為一種單一的要素模式。法社會學派的主要代表美國學者龐德認為法律結構是由律令、技術和理想三個要素有機結構而成。新自然法學的代表美國學者德沃金認為還要包含法律原那么和法律政策，無論是在立法還是司法環(huán)節(jié)中后二者都發(fā)揮著重要的作用。一般認為，據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規(guī)那么、法律原那么和技術性規(guī)定。雖然這是幾個相對獨立且有著各自不同內容的要素，在法律結構中具有不同的地位，發(fā)揮著不同的功能，但它們是以一定的形式共同組成法律結構的系統(tǒng)整體，所以，它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術性規(guī)定是構成法律結構的根底性要素，法律規(guī)那么是構成法律結構的主體要素，而法律原那么是其中的主導性要素，發(fā)揮著關鍵性的指導作用。128.〔一〕法律概念的含義和特征法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。它的特征主要有以下三個：1、法律概念的語言特征：即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最根本的要求。2、法律概念的法律特征，即具有法定性。3、法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。二、法律概念129.〔二〕法律概念的作用首先，法律概念的構建功能。即它是構成法律結構最為根底性的要素，整個法律大廈都要借助法律概念來構建，同時它也是形成其他法律要素的前提。其次，法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創(chuàng)制和推進法律變革與開展的語言工具。再次，具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。最后，在社會歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要根底。130.〔三〕法律概念的種類以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。根據概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。131.1.法律概念中的日常術語。比方“財物〞、“金額〞、“人民幣〞等。這些概念的特點是明確易懂，廣泛應用于日常生活，但作為法律概念的這些日常術語已具有了與一般日常概念不同的特征。例如“人〞，其內涵和外延與其日常用法不完全相同。2.法律概念中的專門術語。例如“時效〞、“標的〞、“前科〞等。這類概念通常僅在法律領域使用，而在一般日常語言中極少使用。3.法律概念中的技術性術語。這突出地表現在科技立法，如調整醫(yī)藥衛(wèi)生、電子信息的立法，也表現在有關知識產權等領域的立法中。132.〔一〕法律規(guī)那么的含義為使社會及個人生活達至一定的秩序，人們在長期的社會生活中創(chuàng)制出各種規(guī)那么來約束人們的行為。形成的規(guī)那么主要有兩大類規(guī)那么：一是技術規(guī)那么，是為了調整人與自然關系而建立起來的；二是社會規(guī)那么，這類規(guī)那么主要是為實現人與人之間所結成的各種社會關系的有序化而逐漸形成的。構成社會規(guī)那么系統(tǒng)的主要形式包括習俗、宗教、道德和法律等。法律規(guī)那么是社會標準體系中的重要組成局部，是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會標準。三、法律規(guī)那么133.〔二〕法律規(guī)那么的邏輯結構所謂法律規(guī)那么的邏輯結構，是指一個完整的法律規(guī)那么要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規(guī)那么內部的具體邏輯關系。一般認為認為，法律規(guī)那么必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。134.1.假定條件。主要功能是用來說明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規(guī)那么調整，它是構成法律規(guī)那么的一個必備要素。2.行為模式。構成法律規(guī)那么的核心局部。對人們行為的標準與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所享有的法律權利和應承擔的法律義務及其方式。行為模式在立法實踐中必須公開而明確地表述出來。行為模式一般有:授權式、義務式和禁止式。3.法律后果。指在一定情形下，法律對其調整范圍內的相關事件與行為的動機、內容和意義等進行法律評價所得出的結果。法律后果是法律規(guī)那么的必備要素，如缺少，法律對行為模式的要求便無從落實，進而影響法律調整社會相關功能的實現。135.從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現為對符合法律要求的行為的允許、確認、保護，甚至會給予一定的物質與精神獎勵。第二類是否認性的，具體表現為法律對違反其要求的行為作出否認性的評價，并進行相應的追究與制裁。法律規(guī)那么邏輯結構的內容落實到具體的法律文件中，是以法律條文來表現的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規(guī)那么，即二者不是完全對應的關系。〔如婚姻法中禁止破壞軍婚，但其法律后果是在刑法中規(guī)定的?！?36.(三)法律規(guī)那么的種類根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規(guī)那么分為授權性規(guī)那么、義務性規(guī)那么和禁止性規(guī)那么三個種類。授權性規(guī)那么，是規(guī)定主體自身有權做出或不做出某種行為以及要求他人做出或不做出某種行為的法律規(guī)那么。在立法中常常運用含有諸如“可以〞、“允許〞、“有權〞、“有…的權利〞、“有…的自由〞等法律條文來表述。義務性規(guī)那么，是指在一定的條件下，要求相關主體必須做出某種行為的法律規(guī)那么。在立法中常常運用帶有“應當〞、“必須〞、“有責任〞、“有義務〞等法律概念的條文來表述。禁止性規(guī)那么，是要求法律主體不得做出或必須抑止某種行為的規(guī)那么，在立法中常常運用含有“不得〞、“禁止〞、“嚴禁〞等文字結構的條文來表述。137.根據強制性的不同，可以將法律規(guī)那么分為強制性規(guī)那么和任意性規(guī)那么兩類。強制性規(guī)那么，指必須按照法律所明確規(guī)定的行為模式進行行為或不行為的規(guī)那么。這類規(guī)那么不允許當事人自行協(xié)商。前面所講的義務性和禁止性規(guī)那么即屬于這一類。〔刑法〕任意性規(guī)那么，指當事人之間可以在法律允許的選擇方式和范圍內進行協(xié)商以自行確定具體的權利與義務的規(guī)那么。一般而言授權性規(guī)那么屬于這一類?！裁穹ā?38.根據內容確實定性程度不同，可以將法律規(guī)那么分為確定性規(guī)那么和非確定性規(guī)那么兩類。確定性規(guī)那么，是指法律中明確規(guī)定了行為規(guī)那么的具體內容與方式。法律規(guī)那么區(qū)別于其它種類社會標準的一個重要特征就是要具體、公開和明確，所以法律規(guī)那么中的大局部均屬于這一類。非確定性規(guī)那么，也稱為委托性規(guī)那么或委任性規(guī)那么，這類規(guī)那么本身沒有明確規(guī)定行為規(guī)那么的具體內容，而是將其委托給某一專門機關加以確定的規(guī)那么。例如我國?稅收征收管理法?第93條規(guī)定：“國務院根據本法制定實施細那么。〞139.〔一〕法律原那么的概念和特征我們可以從兩方面來把握法律原那么的含義和內容：從靜態(tài)意義上講，法律原那么是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)那么來源與根底的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動態(tài)意義上講，法律原那么是指導法律規(guī)那么的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準那么。法律原那么是對一定時代與社會中的普遍價值觀念的法律表達，是構成法律結構的核心內容與指導性要素，是法律結構精神與靈魂的寄托。法律原那么會隨社會的開展變化而進行相應的調整與變革。四、法律原那么140.法律原那么的特征：1、法律性與價值性；2、原那么性與可操作性：法律原那么不直接確定具體的事實狀態(tài)，沒有明確的權利與義務內容，沒有規(guī)定法律后果，表現出高度的概括性和抽象性。在有具體標準可援引時一般不用法律原那么來直接處理案件，但當法律規(guī)那么出現了空白與漏洞以及直接運用某標準處理一些特定案件會明顯不公時，可以直接運用相關法律原那么來處理問題。3、高度的穩(wěn)定性和強大的適應性：法律原那么是法律結構中集中表達法律精神內涵的局部，而法律的根本價值與精神是不會經常變遷的，所以從穩(wěn)定性的角度來看，法律原那么比法律規(guī)那么表現出更強的穩(wěn)定性。4、指導性與強制性：法律原那么指導法律規(guī)那么的創(chuàng)設和適用，這種指導又是具有法律的強制性，它所設置的價值原那么是法律概念和法律規(guī)那么的創(chuàng)設、修改與廢除，法律解釋與法律推理等所必須遵循的。141.〔二〕法律原那么的作用1.在立法過程中的作用法律原那么指導和影響重要法律概念的形成及其內涵確實定，甚至決定著某些概念的興與廢。2.在法律適用過程中的作用法律規(guī)那么的具體適用過程中離不開法律原那么的指導處理新類型或疑難案件，進行相關法律解釋與推理需要法律原那么的指導。法律原那么有彌補具體法律規(guī)那么缺失的作用法律原那么限制自由裁量權，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據特定情況下發(fā)揮補救的作用當法律規(guī)那么有錯誤或應用法律會產生嚴重不公時，需要直接應用法律原那么來處理案件。如顯失公平的原那么所處理的情況。3.在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用142.(三)法律原那么的分類1.根據法律原那么產生的依據和穩(wěn)定性不同，可以將法律原那么分為政策性原那么和公理性原那么兩類。法律中的政策性原那么“是國家為了實現經濟和社會開展戰(zhàn)略目標或實現某一時期、某一方面的任務而作出的政治設計或決定〞的法律表達。如方案生育。法律中的公理性原那么：“是從社會關系的本質中產生出來的、得到廣泛成認并被奉為法律的公理。〞如我國?民法通那么?第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、老實信用的原那么。〞143.2.根據法律原那么調整社會關系范圍的不同，可以將法律原那么分為根本原那么和具體原那么兩類。我國憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等原那么〞、“法治原那么〞等都是根本原那么。具體原那么是法律在調整某一方面的社會關系時所表達出來的價值要求，如我國婚姻法規(guī)定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等。144.法律中的技術性規(guī)定主要有以下幾個方面的具體內容：一是有關法律文件生效和失效時間的規(guī)定，關于公布法律文件的文字形式的規(guī)定。二是在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規(guī)定。三是對法律運行各環(huán)節(jié)中所必須應用的專門技術與方法的規(guī)定，如關于立法技術的規(guī)定，關于解釋法律和進行法律推理的方法與技術的規(guī)定等。五、法律中的技術性規(guī)定145.第十講法律關系146.一、法律關系概述二、法律關系的構成要素三、法律關系的分類四、法律關系的產生、變更和消滅147.〔一〕法律關系的概念法律關系，是指根據法律所確定的主體之間具體行為的法律相關性。由此定義可以看出，法律關系是被法律所調整的那局部社會關系內容的法律形式，具體表現為主體之間根據法律所結成的一種標準性關系。法律關系的觀念源自于羅馬私法中法鎖，即“債〞的概念。“債〞是要求有關主體根據法律為一定給付的法鎖，它表現為依據法律所結成的對雙方均具有約束力與強制性的債權債務關系。作為一個專門的概念，它是由薩維尼在其經典文獻?當代羅馬法體系?中第一次作出明確闡述的。一、法律關系概述148.〔二〕法律關系的特征1.法律關系的產生以法律標準的存在為前提2.法律關系以主體間法律上的權利和義務為內容3.法律關系是形式與內容、動態(tài)與靜態(tài)、過程與結果的辨證統(tǒng)一149.〔一〕法律關系的主體法律關系的主體是指法律關系的參加者。它是構成法律關系的最根本的要素。在我國現階段法律關系的主體主要包括以下幾類：1、個體主體：即自然人；2、集體主體：以一定的組織形式存在的主體。主要有兩類。第一類是行使各種管理權力的諸國家機關，第二類是各種社會組織，包括政黨、企事業(yè)單位和社會團體等。3、國家：國家是一個特殊的整體，它也是構成某些重要法律關系的主體。它可以成為一國國內民事法律關系、刑事法律關系等的構成主體，國家還是構成國際法律關系最主要的主體。還有一些特殊的社會構成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域〔省、市、縣〕等單位也是法律關系的構成主體。二、法律關系的構成要素150.〔二〕法律關系主體的權利能力和行為能力不是任何人或組織在任何時候都能夠隨意地建立起一定的法律關系，必須要具備相應的資格與條件。這就是權利能力和行為能力的問題，即有沒有資格和條件建立法律關系。151.1.權利能力所謂權利能力，是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。這是法律對一定主體資格的最為核心確實認，是法律關系主體能夠參加任何法律關系的必備條件，是一種法律上的資格與前提，是法律人格的同義語?！才`根本上沒有權利能力，一般不具有形成法律關系的資格。〕法律中對不同主體權利能力的規(guī)定是有差異的。根據對主體規(guī)定的不同，主要可分為自然人的權利能力和法人的權利能力兩類。自然人的權利能力又有一般權利能力與特殊權利能力之分。如我國?民法通那么?第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，承擔民事義務。〞，特殊權利能力如政治權利能力，婚姻。法人的權利能力始于法人依法成立之時，自法人解散或撤銷時消滅。152.2.行為能力行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。行為能力與權利能力是有密切聯系的，即具有行為能力首先必須具有權利能力。但二者也有區(qū)別，即具備權利能力卻并不意味著一定具有行為能力。根據主體的不同，行為能力主要分為自然人的行為能力和法人的行為能力兩類。自然人的行為能力取決于自然人一定的年齡與健康狀況。法人的行為能力是由法人依法成立時的宗旨與業(yè)務范圍決定的，法人的行為能力與權利能力同時產生同時消滅。153.責任能力責任能力是法律關系的主體因違法等原因所引起的承擔相應法律責任的能力。責任能力是與行為能力直接相關的一個概念，是行為能力在追究法律責任與免責的法律關系中的具體存在形式，其與行為能力是一致的，通常情況下有行為能力即有責任能力，無行為能力即無責任能力。但在民法中，沒有行為能力和責任能力，并不意味著不承擔法律責任，這與刑法不同，同時，刑法關于責任能力的規(guī)定也與民法不同，如14周歲以下的不承擔刑事責任，民法中是10周歲以下的沒有民事行為能力，10周歲以上的未成年人為限制行為能力人。154.〔三〕法律關系的內容傳統(tǒng)理論一般把權利義務視為法律關系的內容，但現在有理論從權利、特權、權能、豁免、義務、無權利、責任、無權能等八個法律概念來界定法律關系的具體內容。權利、特權、權能、豁免四個概念，均表達了主體行為的積極狀態(tài)，即‘主體可以……能……’；義務、無權利、責任、無權能四個概念，均表達了主體行為的消極狀態(tài)，即‘主體必須……應該……不得……’。155.〔四〕法律關系的客體法律關系客體是法律主體之間建立起一定法律關系所指向的具體目標，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權利與義務等法律概念并使其具有實際內容的現實載體。156.在現代法律制度中法律關系客體主要有：〔1〕物；能成為法律關系客體的物是指能滿足人們需要，具有一定的稀缺性，并能為人們所現實支配和控制的各種物質資源?！?〕非物質財富；主要包括兩方面的具體內容，一是人們運用腦力勞動創(chuàng)造的智力成果，如科學創(chuàng)造、技術成果、文藝作品等；另一類是與人身、人格相聯系的公民和組織的肖像、名譽、隱私等。還有法人的人格?！?〕行為；在一些法律關系中，權利與義務共同指向的對象是一定的行為，如運輸合同的客體是運輸行為?！?〕其它能夠滿足人們某種需要的東西，也可成為法律關系的客體。157.〔一〕按照據以形成法律關系的法律規(guī)那么所屬法律部門憲法法律關系民事法律關系刑事法律關系行政法律關系訴訟法律關系三、法律關系的分類158.〔二〕根據構成法律關系的主體是否具體化絕對法律關系：權利一方是特定而具體的，而義務一方是除了權利一方之外的所有人，是不特定，不能具體化的。最典型的絕對法律關系是物權、人格權、知識產權等關系。相對法律關系：權利主體、義務主體都是特定的。典型的相對法律關系是債權、身份權、繼承權等關系。其特點是參加此種法律關系的各方主體都是具體而特定的人或組織。159.〔三〕按照法律關系主體法律地位平權型法律關系隸屬型法律關系〔四〕根據法律關系之間因果聯系與相互間地位第一性法律關系第二性法律關系兩類。160.法律關系的產生是指主體之間依據法律標準而結成一定的權利義務關系；法律關系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實的出現而引起法律關系諸要素發(fā)生了變動；法律關系的消滅是指主體之間權利義務關系的完結。法律關系產生、變更和消滅的前提是法律標準。法律關系產生、變更和消滅的條件是法律事實。根據其是否以人的主觀意志為轉移，可將法律事實分為法律事件和法律行為兩類。四、法律關系的產生、變更和消滅161.第十一講法律責任162.本講的根本思路：首先我們要從概念、特點、本質等方面認識什么是法律責任；然后進一步了解產生法律責任的原因有哪些；法律責任的種類有哪些，法律責任具有什么樣的功能；最后論述法律責任的歸結與承擔問題本講的學習重點：一是正確理解和把握法律責任的內涵、特點和本質；二是把握法律責任產生的根本原因；三是必須要掌握法律責任的種類，并且理解法律責任的功能；最后要透徹和把握理解法律責任的歸責原那么，并了解法律責任的承擔及意義。163.一、法律責任的概念、特點和本質二、法律責任產生的原因三、法律責任的種類和功能四、法律責任的歸結與承擔164.〔一〕法律責任的概念1.什么是責任2.法律責任的常見定義：懲罰論、后果論、義務論3.法律責任是一種違反法律義務產生的第二性義務4.法律責任與法律義務。一、法律責任的概念、特點和本質165.〔二〕法律責任的特點1.法律責任的法定性

2.法律責任的強制性或必為性3.法律責任的當為性166.〔三〕法律責任的本質1.道義責任說：假定一個人有充分的自由意志，有控制、選擇自己行為的能力。由此推斷一種沒有道德支持或道德依據的行為必須受到道德責難，法律責任就根源于這種道德責難。2.社會責任說：假定一切社會存在都有必然性、規(guī)律性，人的行為也是這些規(guī)律作用的產物。法律責任只能根據行為的環(huán)境、社會危害程度等要素來確定。法律責任的本質是修正主體行為，使之符合、適應社會要求。3.標準責任說：強調法律責任與法律標準相關，是法律標準對特定行為評價的結果。法律標準對一具體行為進行評價時，既要考慮行為主體的主觀因素，又要考慮行為主體面臨的客觀條件等多種因素。167.〔一〕違法1.違法概念廣義的違法行為是指一切與現行法律沖突的行為，包括一般違法行為和嚴重違法行為即犯罪。一般違法行為包括民事違法行為、行政違法行為和未構成犯罪的刑事違法行為等。民事違法行為中又包括民事違約行為和侵權行為。所謂違法通常指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否認性評價的狀態(tài)二、法律責任產生的原因168.

2.違法的構成要件

主體要件：構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

主觀要件：違法的構成主體在作出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯。

客觀要件：首先，違法是具備責任能力的主體的行為與現行法律沖突；其次，違法通常會造成損害事實。

客體要件：違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關系。169.(二)違約違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務的狀態(tài)。民事違法行為包括民事違約和民事侵權兩類。違約與違法：違法針對一般人；違約主要適用于合同或契約主體，針對特定人。另外，違約的法律責任通常有兩類：一是法定的法律責任；二是約定的法律責任。170.(三)法律的特別規(guī)定一些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進入法律的特別規(guī)定的調整范疇，主體就要承擔某種法律責任。例如，民法上的不當得利制度規(guī)定；產品致人損害等。171.〔一〕法律責任的種類1.民事責任民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現而依法應當承擔的不利后果。民事責任的特點：1)民事責任以救濟為主。2)民事責任主要是財產責任。主要承擔方式為賠償損失3)民事責任主要是一方當事人對另一方當事人的責任，在法律的框架內，當事人可以自行協(xié)商確定民事責任的承擔方式、類型等。民事責任又可分為違約責任和侵權責任。三、法律責任的種類和功能172.2.刑事責任刑事責任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應該承擔的法律上的不利后果。刑事責任的特點:1)刑事責任是最嚴厲的責任類型，具有嚴厲的懲罰性。2)刑事責任主要是一種非財產責任。3)刑事責任主要是一種個人向國家承擔的法律責任。173.3.行政責任行政責任是指行政機關及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現而引起的法律上的不利后果。行政責任通常包括：一是因國家行政機關及其工作人員的違法行為引起的法律責任；二是公民、社會組織等行政相對人違法行為或不履行行政義務而引起的法律責任。行政責任的承擔主體包括行政機關、公務員和行政相對人行政責任的形式包括懲罰性的行政責任和補償性的行政責任174.4.違憲責任違憲責任是指因違反憲法而應承擔的法律上的不利后果。違憲責任的特點:1)違憲責任主要是一種政治責任。2)違憲責任的承擔方式較特別。3)違憲責任的歸責主體較特別。175.(二)法律責任的功能法律責任的功能是指通過法律責任獨特構造和機制應該實現的對人以及社會的影響。1.制裁功能1)制裁功能一般指通過法律責任的承擔對責任主體進行懲罰。2)法律制裁種類:民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁2.補償功能指國家強制責任主體或責任主體賠付損失，救濟受害主體，恢復受侵害的權利。法律責任的補償功能集中表達為民事補償和國家賠償。3.預防功能指法律責任的通過強制責任人補償其所造成損害，對責任人進行嚴厲的制裁等一系列不利后果承擔，教育、引導、威懾責任人及社會上的其他人理性選擇行為。176.(一)法律責任的歸結(二)法律責任的歸結原那么1.責任法定原那么指法律歸責過程必須是依法進行的活動過程,包括1)歸責主體必須是依法享有歸責權力的或依授權獲得歸責權力的主體。2〕責任主體應承擔的法律責任的種類、性質、期限、承擔方式等必須以預先生效的法律標準為依據。