法理學005-法律運行論

法理學法律運行論法理學立法學習目標：1．掌握立法概念與特征；2．了解立法原那么、過程與程序；3．熟悉我國立法的體制?！胺ǖ陌l(fā)現(xiàn)觀與法律創(chuàng)制觀〞——“法先于規(guī)那么/法律〞一、立法的概念和特征〔一〕立法的概念廣義的立法是指國家機關(guān)依照法定的職權(quán)和程序，制定、認可、修改和廢止法律和標準性法律文件的活動。狹義的立法僅指最高國家立法機關(guān)制定、認可、修改和廢止法律的活動?！捕沉⒎ǖ奶卣鞯谝?，立法是由特定主體進行的活動。第二，立法是依據(jù)一定的職權(quán)進行的活動。第三，立法是依照法定程序所進行的活動。第四，立法是具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動。第五，立法是制定、認可、修改和廢止法的活動。二、立法體制〔一〕立法體制的概念立法體制是指關(guān)于國家機關(guān)立法權(quán)限劃分的制度，也即對一個國家中各國家機關(guān)及其人員制定、認可、修改、廢止法律和其他標準性法律文件的權(quán)限進行劃分的制度。一國采用何種立法體制，在很大程度上取決于該國的國情，要受到該國經(jīng)濟、政治、文化和歷史傳統(tǒng)等因素的影響?！捕持袊F(xiàn)行的立法體制我國現(xiàn)行立法體制可概括為“一元二級多層次多分支〞的結(jié)構(gòu)體系。所謂“一元〞是指我國立法在統(tǒng)一憲法下、統(tǒng)一由最高權(quán)力機關(guān)標準的活動，是一個統(tǒng)一的體系。全國只有這樣一個立法核心，沒有別的核心。所謂“二級〞是指根據(jù)憲法規(guī)定，我國立法分為中央和地方兩局部，它們之間存在等級關(guān)系，地方立法附屬于中央立法。所謂“多層次〞是指無論中央立法還是地方立法中又都存在不同層級的機關(guān)或機構(gòu)的立法。所謂“多分支〞是指在權(quán)力機關(guān)的立法之外，還存在著行政機關(guān)的立法、特別行政區(qū)的立法、經(jīng)濟特區(qū)的立法等。三、立法過程〔一〕立法準備〔二〕由法案到法〔三〕立法完善四、立法程序由法案到法的階段之立法程序：1提案；2審議；3表決；4公布。五、立法原那么——根據(jù)內(nèi)容可分為：立法的價值原那么和立法的形式原那么立法的價值原那么是立法者在立法中應貫徹的價值理念，它的功能在于確保法律正義或維護法的價值合理性，主要包括民主性、平等性、權(quán)利性和最大多數(shù)人的利益性等；立法的形式原那么是指立法者在形式上應遵守的原那么，其功能在于使立法更加科學、標準、可行。大體有5個方面：位階原那么、明確性原那么、穩(wěn)定性原那么、一致性原那么、公開性原那么等?！读⒎ǚā芬?guī)定的立法原那么：憲法原那么、法治原那么、民主原那么、科學原那么。法理學法律的實施學習目標：1．掌握執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的概念與特征；2．了解法的實施的諸種社會條件；3．熟悉我國的“法的實施〞的現(xiàn)實。制定良好的法律并嚴格地實施這種法律?！畔ＥD·亞里士多德“如果包含在法律規(guī)那么局部中的‘應然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。〞——美國·博登海默法理學法的實施之實質(zhì)，就是將法律標準中規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中的權(quán)利義務關(guān)系，使法從抽象的行為模式變成人們的具體行為。以法律實施的主體和法的內(nèi)容為標準，法的實施方式主要分為法的執(zhí)行、法的適用、法的遵守和法律監(jiān)督，即執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督四種方式。法理學法律實施、法律實現(xiàn)、法律實效的區(qū)別法律實施也叫法律實行，是指法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹，包括法律遵守、法律執(zhí)行和法律適用。如果說，法律制定是把客觀的社會實際要求轉(zhuǎn)化并上升為國家意志的過程，是一個物質(zhì)變精神的過程，那么法律實施那么是把表達在法律中的思想、意志在實際中轉(zhuǎn)化為人們的行為，把法律標準轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實關(guān)系的過程，是一個精神變物質(zhì)的過程。法律實效一般是指法律在社會生活中被執(zhí)行、適用、遵守的實際結(jié)果，即法律的實際有效性。法律實現(xiàn)是指法律的要求在社會生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實法律實施側(cè)重于強調(diào)法律的要求向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的過程；法律實效那么側(cè)重于強調(diào)這種轉(zhuǎn)化的實際結(jié)果；法律實現(xiàn)那么是這兩者的統(tǒng)一，用于分析法律實施的具體過程及實際結(jié)果與法律的內(nèi)在要求之間的關(guān)系。法理學執(zhí)法一、執(zhí)法的含義執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行，是指國家機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動。廣義的執(zhí)法，是指一切執(zhí)行法律的活動，包括國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?。狹義的執(zhí)法，那么專指國家行政機關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責、實施法律的活動。執(zhí)法與行政

1.在近代以前，行政領域里并非由法而是由專制君主把持行政，無需已法律為其行動依據(jù)。近代以降，行政權(quán)的行使受到法律的約束，才使得“行政〞轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥?zhí)法〞。2.從理論上講，行政能夠與執(zhí)法相聯(lián)系得益于民主法治理論、分權(quán)制衡制度以及由此決定的“依法行政〞原理確實立。二、執(zhí)法的特征〔一〕執(zhí)法主體具有特定性〔二〕執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性〔三〕執(zhí)法活動具有單方性〔四〕執(zhí)法行為具有主動性〔五〕執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性三、當代中國的執(zhí)法體系執(zhí)法體系是指由具有不同的職權(quán)和管理范圍的行政機關(guān)、社會組織執(zhí)行法律而構(gòu)成的相互分工、相互配合的和諧整體。1.政府的執(zhí)法2.政府工作部門的執(zhí)法3.法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法4.行政委托的社會組織的執(zhí)法四、執(zhí)法的原那么〔一〕合法性原那么執(zhí)法的合法性原那么也稱為依法行政原那么，是指行政機關(guān)必須依據(jù)法定權(quán)限，法定程序和法治精神進行管理，越權(quán)無效。內(nèi)容包括：1〕法律優(yōu)位原那么；2〕法律保存原那么〔二〕合理性原那么執(zhí)法的合理性原那么是指執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中，特別是在行使自由裁量權(quán)進行行政管理時，必須做到適當、合理、公正，即符合法律的根本精神和目的，具有客觀、充分的事實根據(jù)和法律依據(jù)，與社會生活常理相一致?！踩承试敲磮?zhí)法的效率原那么是指在依法行政的前提下，行政機關(guān)對社會實行組織和管理的過程中，以盡可能低的本錢取得盡可能大的收益，取得最大的效益。案例分析：王某系某市個體經(jīng)營者。從1994年3月開始，王某在本市大唐輕紡市場中租用了一間房屋，為絲襪生產(chǎn)者進行絲襪包裝并兼作生活用房。1994年5月3日下午，該市工商局所屬市場工商所工作人員來王某處檢查后認為，其無營業(yè)執(zhí)照，屬違法經(jīng)營，責令其到工商所申辦營業(yè)執(zhí)照。王某認為襪子生產(chǎn)者已經(jīng)領取了營業(yè)執(zhí)照，而自己只是負責包裝襪子，無需申辦營業(yè)執(zhí)照，雙方發(fā)生爭吵。工商所人員要將王某房內(nèi)的6箱襪子搬到工商所，但不出具扣留憑證，雙方為爭奪襪子發(fā)生爭執(zhí)。工商所工作人員隨即將王某扭送到市場管理辦公室，并用手銬將其銬在辦公室窗戶的鐵柵欄上長達4小時之久。事后，王某向工商局提出行政賠償申請，被工商局拒絕。王某遂向法院提起行政訴訟。法院審理后認為，工商局工作人員用手銬將王某銬在窗戶上屬于限制公民人身自由的行政處分措施。根據(jù)《行政處分法》和《治安管理處分條例》等法律的規(guī)定，只有公安機關(guān)和國家平安機關(guān)才擁有限制公民人身自由的行政處分權(quán)。而工商所的工作人員沒有限制公民人身自由的權(quán)力，其行為是一種嚴重的越權(quán)行為，侵犯了公民的人身自由，應當承擔相應的賠償責任。案例分析：某市技術(shù)監(jiān)督局在春耕期間，對該市農(nóng)資公司經(jīng)銷的“大地〞牌畜力播種機進行質(zhì)量檢查。技術(shù)監(jiān)督局抽取了兩臺播種機進行了機械性能檢查和現(xiàn)場模擬試驗，發(fā)現(xiàn)該播種機存在嚴重缺陷，不符合國家規(guī)定的技術(shù)指標，而且還查明該產(chǎn)品無質(zhì)量合格證書。技術(shù)監(jiān)督局遂將該產(chǎn)品認定為不合格產(chǎn)品，并依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定，做出了如下行政處分：〔1〕沒收違法所得10000元；〔2〕處以違法所得3倍的罰款，即30000元的罰款；〔3〕停止銷售庫存的產(chǎn)品，待技術(shù)處理之前方可銷售。該農(nóng)資公司不服，向人民法院提起行政訴訟。法院經(jīng)過審理之后認為，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第38條“沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款〞的規(guī)定，技術(shù)監(jiān)督局對農(nóng)資公司做出的“沒收違法所得，并處以違法所得3倍罰款的處分〞決定是合法的，但考慮到農(nóng)資公司是貧困山區(qū)的的小企業(yè)，效益不好；而且農(nóng)資公司是初次銷售該不合格產(chǎn)品，銷售數(shù)量很少，技術(shù)監(jiān)督局并處違法所得3倍的罰款就顯得過多，構(gòu)成了顯失公正。因此人民法院依法變更了相應的處分決定，減少了罰款數(shù)額。案例分析：2003年4月份，整個中國遭遇了一場事關(guān)國家、民族生死存亡的“非典風暴〞。在“非典〞期間，為能夠有效控制疫情，保護廣闊公民的生命財產(chǎn)平安，行政機關(guān)出臺了一系列的應急措施，這些措施包括：〔1〕非法定的行政即時強制措施，如對患者的強制隔離治療、對疑似病例或接觸者的隔離、對相關(guān)場所封鎖和控制；〔2〕對不特定的公眾科以非法定的義務，如要求公共場所的經(jīng)營者對公共場所進行消毒、要求用工單位不得遣散員工并承擔員工治療費用、要求流動人員進行健康檢查和登記；〔3〕公布公共警告，控制人員流動；〔4〕簡化防治“非典〞藥物的行政許可程序，如新藥許可和進口藥物許可；〔5〕對相關(guān)商品進行限價；〔6〕對特定人員科以非法定的義務，如要求國家工作人員不得離職，否那么重罰。這些應急的措施并沒有明確的法律依據(jù)，不符合依法行政的原那么，但考慮到當時全國所面臨的緊急情況，這些措施都符合行政應急性原那么，因此被視為是有效的行政行為。事后的一項民意調(diào)查顯示，78%的人認為政府的措施得當，74%的人認為政府的措施令人滿意。法理學司法一、司法的概念與特征〔一〕司法的含義司法，又稱為法的適用，通常是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。在我國司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)。〔公安機關(guān)刑事偵查活動？〕〔二〕司法的特征1、主體特定性2、程序法定性3、判斷的權(quán)威性〔三〕司法權(quán)主要具有以下特征：終局性所謂司法權(quán)的終局性是指如果司法權(quán)對之做出了判斷，該判斷的效力即是既定的、終局的。中立性司法權(quán)的中立性是指在解決糾紛的過程中，行使司法權(quán)的法官不能偏向訴訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益〞，而是“惟法律是從〞。獨立性司法的獨立性是司法公正的保證。二、司法的原那么1、司法法治原那么2、司法平等原那么3、司法權(quán)獨立行使原那么4、司法責任原那么5、司法公正原那么三、當代中國的司法體系司法公正原那么第一，維護和實現(xiàn)司法公正，需要不斷增強司法能力，提高司法水平。第二，維護和實現(xiàn)司法公正，需要進一步推進司法體制改革。第三，維護和實現(xiàn)司法公正，還要進一步切實維護司法權(quán)威，必須不斷提高和加強司法工作人員的道德修養(yǎng)、法律修養(yǎng)和業(yè)務素質(zhì)。第四，維護和實現(xiàn)司法公正，要求司法機關(guān)樹立科學的司法理念，堅持實體公正和程序公正的統(tǒng)一。以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原那么“以事實為根據(jù)〞是指適用法律時必須從案件的實際情況出發(fā)，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的根底上，以此作為適用法律的前提，要求司法機關(guān)重證據(jù)，重調(diào)查研究?！耙苑蔀闇世K〞是指處理民事、刑事等案件都必須嚴格依照法律規(guī)定辦事，以法律規(guī)定作為審理案件的唯一尺度。司法平等原那么第一，法律統(tǒng)一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等方面的任何差異而有所區(qū)別。第二，司法的目標是實現(xiàn)公民依法享有的同等權(quán)利和承擔同等義務。第三，司法過程中，公民訴訟權(quán)利平等。司法獨立原那么第一，國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人無權(quán)行使此項權(quán)力。第二，司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受其他行政機關(guān)、團體和個人干預。第三，司法機關(guān)處理案件，必須依照法律規(guī)定，準確地適用法律。案例分析：張某向王某借了3萬元錢，承諾一年之后歸還，并給王某打了一個借款欠條。后來，王某不慎將借款欠條喪失。一年之后，王某要求張某歸還欠款，張某要求王某出示欠條，王某拿不出欠條，張某拒絕還錢。王某遂訴至法院。在法院審理案件期間，張某拒不成認曾經(jīng)向王某借錢。而王某也拿不出張某借錢的證據(jù)。法院最后判決王某敗訴，對其主張不予支持。所謂以事實為根據(jù)中的“事實〞，只能理解是法官所通過特定法律程序所認定的“裁判事實〞，而裁判事實有可能符合客觀事實，也可能不符合客觀事實。所謂以法律為準繩，就是指司法機關(guān)在司法時，要嚴格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的唯一標準和尺度。案例分析：1996年，四川省夾江縣某個體印刷廠仿冒印制另一企業(yè)的產(chǎn)品，被技術(shù)監(jiān)督機構(gòu)查封。該印刷廠認為該技術(shù)監(jiān)督機構(gòu)無權(quán)對其實施行政處分，屬于越權(quán)行政，遂向法院提起行政訴訟。對此，中央電視臺“焦點訪談〞欄目以“打假者上了被告席〞為題進行了報道，并以“惡人先告狀〞為道德批判模式，對“制假者〞的起訴行為予以譴責。面對媒體形成的輿論壓力，法院不得不違心地做出不利于“制假者〞的裁決。實際上，依照相關(guān)法律，“制假者〞是有起訴權(quán)的，法院應當受理。媒體的報道把一個法律問題變成了一個是非清楚的道德問題，給司法審判帶來了不利影響，也損害了當事人的權(quán)利。法理學守法一、守法的概念守法，又稱為法的遵守，是指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法律規(guī)定，正確行使權(quán)利，切實履行義務的活動。兩層含義：依法享有權(quán)利并行使權(quán)利；依法承擔義務并履行義務。[對前者應加以重視]二、守法的構(gòu)成要素三、守法的根據(jù)和理由四、普遍守法的條件守法的要素1．主體：守法主體是指在一個國家和社會中，哪些人和哪些組織應該成為遵守法律的主體。具體來說我國的守法主體包括：一切國家組織和武裝力量、非國家組織和公民。2．守法的內(nèi)容：法律遵守的內(nèi)容實際上就是遵守法律所規(guī)定的權(quán)利和義務。3．守法的范圍：指的是守法主體應該遵守的究竟是哪些法律。當代中國法律遵守主要是遵守由特定的國家機關(guān)制定的標準性法律文件，包括憲法、法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)法規(guī)，以及我國參加或同外國締結(jié)的國際條約、協(xié)定和我國所成認的國家慣例。法理學守法義務與良性違法守法義務的理論根據(jù)1.承諾論這一學說最早是由古典自然法學家針對“君權(quán)神授論〞提出來的，以社會契約理論為根底。其根本思想是：由于每個公民都是社會契約的當事人，所以都有守法的道德義務；這種守法義務乃是從公民已經(jīng)參加了社會契約的客觀事實中必然地派生出來的。2.公平論公平論亦稱“公平對待論〞，是本世紀50年代由英國法學家哈特首先提出，并由美國哲學家羅爾斯在60年代加以開展的一種守法義務論。這一學說的主要內(nèi)容是：在一個根本上公正的社會里，當其他成員都守法的情況下，一個社會成員可能從中獲得極大的好處。這時，如果該社會成員違法，就必然會使守法者遭受損失，而這種結(jié)果顯然是不公平的。所以，根據(jù)公平對待的道德原那么，每個社會成員既然從別人的守法中獲得了利益，他便也有服從政府和遵守法律的義務。法理學守法義務與良性違法3.功利論功利論即功利主義守法論。其主要觀點是：公民之所以有遵守法律的道德義務，是因為穩(wěn)定的法律秩序的存在，能夠帶來最大多數(shù)人的最大幸福；守法的道德根底就是由守法與不守法的比較結(jié)果來決定的，即是由能否對最大多數(shù)人產(chǎn)生最大幸福來決定的。良性違法所謂“良性違法〞，就是出自良知的違法行為。歷史已經(jīng)證明，法律有良、惡之分。惡法是否應當被遵守，人民對惡法是否有“抵抗權(quán)〞，這是學術(shù)界爭議比較大的問題。英國的洛克與法國的盧梭就強調(diào)，為了社會的安寧，個人的某些權(quán)利應該轉(zhuǎn)讓給政府，但同時，另一些權(quán)利就不應當轉(zhuǎn)交，并且可以被用來反對一個壓迫性的政府。法理學守法義務與良性違法良性違法所謂“良性違法〞，就是出自良知的違法行為。歷史已經(jīng)證明，法律有良、惡之分。惡法是否應當被遵守，人民對惡法是否有“抵抗權(quán)〞，這是學術(shù)界爭議比較大的問題。英國的洛克與法國的盧梭就強調(diào)，為了社會的安寧，個人的某些權(quán)利應該轉(zhuǎn)讓給政府，但同時，另一些權(quán)利就不應當轉(zhuǎn)交，并且可以被用來反對一個壓迫性的政府。美國當代著名法學家德沃金將良性違法歸納為三種：一是公民個人違抗的那些法律，乃是被認為不正當?shù)負p害了他們根本利益的法律；二是公民個人認為按照某個法律的命令去做那么是不道德的，或者認為不做那個法律所禁止的事那么是不道德的，于是必須去違反法律；三是公民個人之違抗法律，不是因為該法律本身會產(chǎn)生不道德的結(jié)果，而是他們試圖借機反對他們認為是不正當?shù)膫€別法律，或者政府的某項政策。美國獨立戰(zhàn)爭時期的啟蒙思想家潘恩指出：“對于一項壞的法律，我一貫主張〔也是我身體力行的〕遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做要比強行違反這些法律來得好；因為違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導致對那些好的法律肆意違犯。〞英國雪萊認為，任何人都無權(quán)單獨對抗不管怎樣壞的法律的執(zhí)行，而擾亂公眾的安寧。他應該服從，同時竭盡他自己的理智力量，來促成這種法律的廢除。這些思想家從法律至上的觀念出發(fā)，主張面對惡法也必須遵守，因為它是法律。法理學守法義務與良性違法良性違法

美國獨立戰(zhàn)爭時期的啟蒙思想家潘恩指出：“對于一項壞的法律，我一貫主張〔也是我身體力行的〕遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做要比強行違反這些法律來得好；因為違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導致對那些好的法律肆意違犯。〞英國雪萊認為，任何人都無權(quán)單獨對抗不管怎樣壞的法律的執(zhí)行，而擾亂公眾的安寧。他應該服從，同時竭盡他自己的理智力量，來促成這種法律的廢除。這些思想家從法律至上的觀念出發(fā)，主張面對惡法也必須遵守，因為它是法律。思考與分析3.思考目前立法的一個明顯的趨勢就是向著專業(yè)化和正規(guī)化的方向開展。立法越來越重視法律專家的作用，在很多法律制定的過程中，都聘請了有法學家組成的起草小組，從而使中國立法越來越帶有“法學家法〞的色彩。在中國立法向著專業(yè)化和正規(guī)化開展的同時，普通百姓如何參與立法，立法如何反映廣闊人民群眾的利益，已經(jīng)成為一個重要的問題。問題思考：請你結(jié)合立法的民主原那么，思考如何促進立法的公眾參與，使得立法能夠更好地反映公共利益。法理學法律監(jiān)督一、法律監(jiān)督的概念法律監(jiān)督是對法律活動的監(jiān)察、催促和控制，其目的在于預防和糾正立法、執(zhí)法、司法、守法活動中可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的各種偏差和錯誤，催促相關(guān)人員依法辦事，制約國家權(quán)力，維護法律的統(tǒng)一和