資本輸入國外國投資法

第四章資本輸入國外國投資法1.第五章資本輸入國外國投資法第一節(jié)外國投資法概述第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容第三節(jié)我國外資法體系及其完善2.第一節(jié)外國投資法概述一、外資法的概念和體系二、興旺國家的外資立法三、開展中國家的外資政策與立法3.一、外資法的概念與體系〔一〕外資法的產(chǎn)生與開展〔二〕外資法的概念與體系外資法是指資本輸入國制定的關(guān)于調(diào)整外國私人直接投資關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。1、法典制模式：2、單獨(dú)法規(guī)制模式：3、統(tǒng)一制模式：4.二、興旺國家的外資立法

〔一〕始終自由開放〔美國〕1、對外資進(jìn)入未實(shí)行一般投資審查制。2、外國投資者及其投資享有國民待遇。3、基于國家平安及經(jīng)濟(jì)利益的需要，對某些關(guān)鍵部門中的外國投資給予一定的限制?！捕硰拈_放到實(shí)行某些限制〔加拿大〕1、對外國投資根據(jù)情況，分別采取申報(bào)與審查兩種程序。2、維護(hù)本國利益，保護(hù)關(guān)鍵行業(yè)?！踩硰谋Ｊ氐街鸩介_放〔日本〕5.三、開展中國家的外資政策與立法1、20世紀(jì)60、70年代，大多數(shù)開展中國家開始制定外資法的，比較注重對外資進(jìn)入的審批。與興旺國家相比，其對外國投資鼓勵較多，但限制也較多。2、20世紀(jì)80年代后，它們相繼放松對外資的管制，如取消外匯管制、廢除履行要求等。3、20世紀(jì)90年代以來，開展中國家的外資立法也逐步趨向自由化。主要表現(xiàn)在國民待遇日益得到各國不同程度的認(rèn)可，各類對外資的歧視措施也逐漸減少。6.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容一、外資準(zhǔn)入〔一〕外國投資的資本構(gòu)成又稱出資方式，一般包括外幣現(xiàn)金，機(jī)器，設(shè)備，原材料等實(shí)物，專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利等，既包括有形資產(chǎn)，也包括無形資產(chǎn)。

7.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容〔二〕投資范圍各資本輸入國都對投資范圍進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定：1.禁止或限制外資進(jìn)入的行業(yè)，通常都是關(guān)系到國計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)，如國防、通訊、能源、交通、金融等。2.鼓勵外資進(jìn)入的行業(yè)，通常是亟需資金和先進(jìn)技術(shù)投入的新興產(chǎn)業(yè)和面向出口或進(jìn)口替代的產(chǎn)業(yè)，如電子及通訊設(shè)備制造業(yè)、交通運(yùn)輸設(shè)備制造業(yè)等。

8.〔二〕投資范圍3.允許外資進(jìn)入的行業(yè)，也就是除開上述兩類行業(yè)之外的所有其他行業(yè)了。依我國?指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定?，外商投資工程分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類四類。9.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容〔三〕外資比例1、關(guān)于投資比例的幾種規(guī)定〔1〕在外資法中規(guī)定一個(gè)適用于國內(nèi)一般行業(yè)的比例。我國外資法規(guī)定外國投資者控股比例的下限為25%?！?〕對不同的行業(yè)適用不同的比例。2、當(dāng)?shù)鼗?dāng)?shù)鼗?，是指外國企業(yè)中的外國投資者必須按投資時(shí)于東道國達(dá)成的協(xié)定，按協(xié)議一致的期限和條件，逐步將其股份售給東道主〔國營企業(yè)或私營企業(yè)〕，直到外國投資者的資本比例減少而轉(zhuǎn)變?yōu)楸緡髽I(yè)或混合企業(yè)。

10.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容〔四〕審批制度1、審批的目的與作用對外資的審批，是資本輸入國政府依照法律規(guī)定對擬進(jìn)入的外資進(jìn)行審查、并決定是否予以許可的一種行政行為。2、審批機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理外國投資的審查與批準(zhǔn)的政機(jī)構(gòu)稱為審批機(jī)構(gòu)?！?〕設(shè)立專門的中央機(jī)構(gòu)〔2〕由現(xiàn)存的有關(guān)政府部門行使審批職能〔3〕中央與地方的復(fù)合或分散審批機(jī)構(gòu)11.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容〔四〕審批制度3、審批內(nèi)容相關(guān)的法律規(guī)定主要包括以下幾方面的內(nèi)容：審批標(biāo)準(zhǔn)、審批機(jī)構(gòu)、審批范圍、審批程序等。積極標(biāo)準(zhǔn)是指審批機(jī)構(gòu)鑒定外資積極作用的標(biāo)準(zhǔn)。消極標(biāo)準(zhǔn)是指不予批準(zhǔn)外國投資的條件。12.〔四〕審批制度4、審批程序〔1〕初步申請或立項(xiàng)〔2〕正式申請〔3〕審查與批準(zhǔn)分為程序上的審查和實(shí)質(zhì)性的審查5、審批的法律效果〔1〕成認(rèn)該項(xiàng)外國投資合法有效，可依法獲得保護(hù)〔2〕給予外商及外資工程以法定的優(yōu)惠待遇〔3〕給予必要的保證和支持13.〔四〕審批制度6、審批制度的改革〔1〕精簡審批機(jī)構(gòu)，簡化審批程序，提高審批效率?！?〕縮小審批范圍，如僅要求進(jìn)入“消極清單〞行業(yè)的外資接受審批等。〔3〕放寬審批標(biāo)準(zhǔn)。如不再將投資措施與外資準(zhǔn)入捆綁在一起，同時(shí)審批標(biāo)準(zhǔn)具體化、透明化?！?〕增加行政復(fù)議或申訴程序，14.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容二、外資待遇又稱國際投資待遇，是指外國投資者(包括投資)在東道國從事投資活動享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的狀況，它明確了外國投資者在東道國的法律地位、權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、投資及其收益等管理上的保護(hù)程度，以及在特殊情況下國家征用投資財(cái)產(chǎn)時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等。有關(guān)外資待遇的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩大類：一是絕對標(biāo)準(zhǔn)，如公平公正待遇、國際法標(biāo)準(zhǔn)等；二是相對標(biāo)準(zhǔn)，如最惠國待遇、國民待遇等。15.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容三、投資保護(hù)國際投資法中的投資保護(hù)通常是指對私人投資者在東道國可能遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)給予的保護(hù)?！惨弧硣谢c征收國有化與征收一般是指國家將原屬私人或外國政府所有的財(cái)產(chǎn)收歸國有的強(qiáng)制性措施。16.〔一〕國有化與征收

有些國家在憲法中對國有化與征收做出了規(guī)定，要求必須是為了公共利益、依法進(jìn)行以及給予公平、公正和充分的補(bǔ)償。有些國家還在專門的外資法中向外國投資者作出更為具體的保證。如我國現(xiàn)行?外資企業(yè)法?第五條規(guī)定，“國家對外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。〞外國投資者還依賴資本輸入國與其母國政府簽訂的投資保護(hù)條約所帶給他們的保護(hù)。17.三、投資保護(hù)〔二〕投資原本及利潤匯出風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生在實(shí)行外匯管制的國家。外匯管制可分為僅針對資本工程的管制以及同時(shí)針對資本工程和經(jīng)常工程的管制。為了消除外國投資者的顧慮，實(shí)行外匯管制的國家通常都會在其外資法中對投資原本及利潤匯出做出有條件的保證。18.三、投資保護(hù)〔三〕對外國投資的鼓勵和優(yōu)惠1、稅收優(yōu)惠2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的?中華人民共和國企業(yè)所得稅法?表達(dá)“四個(gè)統(tǒng)一〞：內(nèi)、外資企業(yè)適用統(tǒng)一的所得稅法；統(tǒng)一并適當(dāng)降低企業(yè)所得稅稅率；統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)稅前扣除方法；標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一稅收優(yōu)惠政策。將內(nèi)、外資企業(yè)的所得稅率統(tǒng)一為25%，將現(xiàn)行所得稅以區(qū)域優(yōu)惠為主的格局，轉(zhuǎn)為產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主、區(qū)域優(yōu)惠為輔、兼顧社會進(jìn)步的新的稅收優(yōu)惠格局。19.〔三〕對外國投資的鼓勵和優(yōu)惠2、其他鼓勵與優(yōu)惠〔1〕財(cái)政補(bǔ)貼、資金援助〔2〕信貸融資優(yōu)惠〔3〕其他優(yōu)惠鼓勵措施3、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的投資鼓勵與優(yōu)惠經(jīng)濟(jì)特區(qū)是一個(gè)國家或地區(qū)所劃出的一定范圍的區(qū)域，對該區(qū)域的對外經(jīng)濟(jì)活動采取更為開放的特殊政策，提供優(yōu)惠的措施，實(shí)行特殊的管理方法，以吸引外資和技術(shù)，擴(kuò)大外貿(mào)，促進(jìn)本地區(qū)和本國的經(jīng)濟(jì)開展。稅收優(yōu)惠財(cái)政優(yōu)惠簡化行政手續(xù)特殊的政府保證。20.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容四、特許協(xié)議圍繞特許協(xié)議而產(chǎn)生的最具爭議的問題集中在其法律性質(zhì)和效力，即特許協(xié)議究竟是國際條約還是國內(nèi)法契約?東道國基于公共利益的需要改廢特許協(xié)議，是否應(yīng)負(fù)國際責(zé)任?越來越多的國家主張?zhí)卦S協(xié)議是國內(nèi)法上的契約，也就是說，東道國有權(quán)基于公共利益的需要而撤銷或修改協(xié)議。另外，為防止上述爭議的發(fā)生，許多開展中國家改采由政府組建公司與外國投資者合作的方式，從而使政府處于比較超然的地位。21.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容五、外國投資的監(jiān)管〔一〕立項(xiàng)監(jiān)管1、要求經(jīng)批準(zhǔn)的外國投資工程的資金必須如期到位。2、規(guī)定外國投資工程投資的作價(jià)必須經(jīng)有關(guān)政府機(jī)關(guān)的評估。3、規(guī)定外國投資工程在籌建過程中，必須定期向外資管理部門提交報(bào)告。22.五、外國投資的監(jiān)管〔二〕工程營運(yùn)監(jiān)管有的國家外資管理部門將依法對外國投資工程的營運(yùn)實(shí)行經(jīng)常性的監(jiān)督。例如，印尼外資法要求外國投資企業(yè)必須向投資協(xié)調(diào)局遞交年度經(jīng)營報(bào)告，而且該局將會同企業(yè)所在地官員，每年至少對投資方進(jìn)行一次訪問，以保證所批準(zhǔn)工程的履行。23.第二節(jié)外國投資法的具體內(nèi)容六、投資爭議解決——東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)投資者在沒有用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之前，是不可以尋求母國外交保護(hù)、外國法院訴訟等其他解決方式的。概括來說，東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的法律依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：一是國家屬地管轄權(quán)原那么。二是卡爾沃主義。三是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原那么。四是自然資源永久主權(quán)原那么。24.第三節(jié)我國外資法體系及其完善一、我國的外資政策與立法〔一〕我國外資法體系我國外資法不是采取統(tǒng)一立法形式，而是由各種專項(xiàng)立法及相關(guān)的單行法律、法規(guī)互相聯(lián)系綜合而形成的一個(gè)外國投資法體系，即包括縱向?qū)哟魏蜋M向聯(lián)系的各項(xiàng)專門法律和相關(guān)法規(guī)、規(guī)章而形成一個(gè)有機(jī)的和系統(tǒng)的外資法體系。從法律結(jié)構(gòu)來看，可分為三個(gè)層次：1、最高標(biāo)準(zhǔn)——憲法性標(biāo)準(zhǔn)；2、國家專項(xiàng)單行立法；3、地方性法規(guī)。從法律的內(nèi)容來看，既包括私法性標(biāo)準(zhǔn)，也包括公法性標(biāo)準(zhǔn)；既包括實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，也包括程序法標(biāo)準(zhǔn)。25.一、我國的外資政策與立法〔二〕我國外資政策與立法的特點(diǎn)：1、堅(jiān)持公平互利原那么，確保中外雙方權(quán)益2、以鼓勵為主，兼行限制3、立足國情，適當(dāng)參照國際通行做法26.第三節(jié)我國外資法體系及其完善二、我國外資法存在的問題1、法規(guī)數(shù)量繁多，內(nèi)容散亂。三資企業(yè)有3個(gè)法律和3個(gè)實(shí)施條例/細(xì)那么；5個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)有3個(gè)法規(guī)；各類開發(fā)區(qū)有許多國家及地方法規(guī)外商投資企業(yè)的申請審批、注冊登記、驗(yàn)資核資、投資比例、進(jìn)口出口、外匯管理、經(jīng)營管理、勞動雇傭、融資擔(dān)保、資源和土地使用，各種法規(guī)就多達(dá)上百項(xiàng)。此外還有眾多的部門和地方規(guī)章。27.二、我國外資法存在的問題2、已有標(biāo)準(zhǔn)有待修改和完善。有的法律法規(guī)的指導(dǎo)原那么、立法精神、內(nèi)容及技巧與國際標(biāo)準(zhǔn)存在不小差距；有的法規(guī)內(nèi)容陳舊；有的內(nèi)容不夠完善；有的法律法規(guī)相互沖突。例如，對外貿(mào)易、保險(xiǎn)業(yè)28.二、我國外資法存在的問題3、存在不少立法空白。例如，電信業(yè)打破壟斷后怎么標(biāo)準(zhǔn)；咨詢業(yè)已起步，但缺少法規(guī)確定從業(yè)資格、咨詢收費(fèi)和稅收標(biāo)準(zhǔn)等。29.二、我國外資法存在的問題4、透明度低?！?〕法律體系方面，法出多門，互相重復(fù)、沖突，使投資者無法確切認(rèn)識。我國外商投資法律法規(guī)主要由各主管部門負(fù)責(zé)起草，之后送各有關(guān)部門征求意見。其合理之處在于主管部門熟悉業(yè)務(wù)，但局限性是由此導(dǎo)致的法律條塊化分割，各主管部門設(shè)法擴(kuò)大本部門的管理權(quán)限?！?〕法規(guī)制定方面，一些地方性、行業(yè)性的涉及外商投資的法規(guī)未做到以中英文對照的方式公布，統(tǒng)一性較差。對外商投資企業(yè)設(shè)立后合同章程重大變更、企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或合并等沒有明確規(guī)定。30.二、我國外資法存在的問題5、權(quán)限不明確。主要表現(xiàn)為立法與行政權(quán)限不甚明確，中央與地方權(quán)限不甚明確，政策與做法不很統(tǒng)一。如全國人大通過的法律不允許外資本金轉(zhuǎn)移，行政法規(guī)對外商當(dāng)?shù)鼗I資有限制，這些卻通過報(bào)紙、電視等形式加以放松限制，而非通過正式的立法程序。31.二、我國外資法存在的問題6、統(tǒng)計(jì)不標(biāo)準(zhǔn)，信息系統(tǒng)落后。我國的產(chǎn)業(yè)劃分、行業(yè)定義、統(tǒng)計(jì)范圍及標(biāo)準(zhǔn)，與國際慣例不一致。對國內(nèi)外投資的現(xiàn)狀、開展及有關(guān)動態(tài)更缺乏系統(tǒng)的分析和研究。32.二、我國外資法存在的問題7、對外商投資的待遇有待明確和統(tǒng)一。我國對外商投資的待遇總括看來是一種“混合平等〞、優(yōu)惠和歧視交叉使用的待遇。這種“大棒加胡蘿卜〞原那么的平衡點(diǎn)很難掌握。過分優(yōu)惠就出現(xiàn)“假合資〞、“假外商〞的現(xiàn)象；過分歧視就會減少外商投資的工程。主要有國民待遇、優(yōu)惠待遇、差異待遇。33.三、關(guān)于完善我國外資法的思路1、我國外資立法模式的探討從我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)及世界開展的趨勢來看，都要求將我國的外商投資立法從“雙軌制模式〞逐步轉(zhuǎn)變到“統(tǒng)一制模式〞。問題及爭議是：在轉(zhuǎn)變的過程中是否要先采用“法典制模式〞作過渡。34.三、關(guān)于完善我國外資法的思路2、修改違反國民待遇原那么的投資措施我國應(yīng)依據(jù)我國所承擔(dān)的國際條約，特別是?TRIMS協(xié)議?的義務(wù)，按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)所確立的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步檢視