民法的回顧與展望

民法的回顧與展望主題:“中國民法建設論壇”第一場米健教授（主持人）:謝謝諸位光臨“中國民法建設論壇”首場講演現(xiàn)場。“中國民法建設論壇”是中國政法大學比較法研究所和中德法學院聯(lián)合舉辦的第一個大型的民法學術(shù)論壇。今天的首場論壇請到了大家都很敬重的江平老師擔任主講。江老師今天講的題目是“民法的回顧與展望”,實際上他是要把近幾年來,他對民法學的研究以及參與民事立法的一些體會,進行某種總結(jié)和綜合。我們還有幸請到臺灣知名學者蘇永欽教授。我認識蘇永欽教授時間并不長,拜讀他的著作卻由來已久了。上個月,我在清華大學參加了一次研討會,聽了蘇老師的演講報告,深為他豐厚的學術(shù)底蘊、大氣和境界所感佩。現(xiàn)在我們先請江老師做主題發(fā)言。江平教授（講演人）:我今天的報告是從這么一個考慮出發(fā)的:前兩年我在日本的時候,神戶大學組織了一場學術(shù)研討會,會議談的主要問題是民法的動態(tài)研究,季衛(wèi)東教授請我去參加。當時我感到很新奇,民法的動態(tài)研究是什么？那次會議,日本最著名的兩個民法學者都參加了,一個是東京大學的星野教授,一個是京都大學的北川教授。參加這次會議后,我回來總結(jié)了一下,認為它具有四個意義上的所謂“動態(tài)”:第一個是歷史比較的動態(tài),以歷史發(fā)展的角度,從回顧過去到展望將來；第二個是各國的發(fā)展動態(tài),尤其是日本學者很注意當今比較法的最新發(fā)展,比方說世界WTO的最新發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)的最新發(fā)展、從這些新的動態(tài)考慮問題；第三個,據(jù)我理解,動態(tài)的研究是很注意跨學科的一種研究,它把民法置于其他學科的邊緣來共同研究；第四個,我也感觸很深,民法的動態(tài)研究,是結(jié)合了審判實踐發(fā)展的動態(tài)來研究——實踐中提出了哪些新的問題需要來解決？在這個意義上,我是非常贊成這種研究方法的,因此我很推崇“動態(tài)”這兩個字。當然,“動態(tài)”,dynamic,這樣一個概念應該怎樣去理解,各個國家可能有不同的看法。但是我認為我們民法應該堅持這樣一個理念。今天我選擇了一個角度,不是從跨學科,不是從實踐,也不是從各國的比較,我偏重了從歷史角度來看。我并沒有選擇中國民事立法的回顧與展望,這個題目太俗了,說得也太多了；我想從整個民法發(fā)展的角度來看,回顧歷史,展望將來。要達到什么目的呢？我想首先無非是要定坐標,確定歷史發(fā)展過程中,民法到底把坐標定位在什么地方。一個人也好,一個學科也好,在社會中地位究竟如何,我想這個坐標非常重要。由于坐標的變化,或者坐標的移動,民法所實現(xiàn)的社會功能可能就會發(fā)生變化。原來龍衛(wèi)球老師給我提的題目是“民法的社會或政治功能”,我說這個題目太大了。但是,我們可以從一個發(fā)展的角度來看一看。在我思考了以后,選了五個方面來談民法的回顧和發(fā)展,以及我對它的地位和它的功能的一些思考。第一個方面,我想先從市民社會這個角度來談?，F(xiàn)在論市民社會的文章越來越多,而且我們民法和市民社會的關系又很密切,并且不斷也有人來問我一些個問題:你怎么看中國現(xiàn)在的市民社會？現(xiàn)在西方國家有沒有“市民社會”這個概念？市民社會本身有什么變化？我想這些個問題是我一直沒有很好解決的問題,所以我試圖在此來加以回答。我們知道,“民法”這個詞的來源可以有兩種理解:一個是詞源上的民法；一個是社會學上的民法,或者說是從實質(zhì)意義上講的民法。我始終認為,我們教科書中所講的,民法來自羅馬法里面的市民法,這只是詞義上的民法。civillaw中的civil這個詞是來自于羅馬國家的市民法。但是對于civillaw真正的含義,我始終認為:民法者,市民社會之法也。如果從這個意義上來看的話,可以說,我始終堅持這個觀念:民法就是市民社會的法。如果說民法本身是市民社會的法,那么我們顯然就要對市民社會有一個回顧。從歷史發(fā)展來看,可以說市民社會經(jīng)過了三個時期,即市民社會的啟蒙時期、發(fā)展時期和發(fā)達時期。當然近現(xiàn)代市民社會的發(fā)展又出現(xiàn)了新的變化。首先從羅馬社會來看,對羅馬社會里面究竟存在不存在市民社會,或者說市民社會在羅馬法里面的體現(xiàn)究竟是什么,一直有人質(zhì)疑。確實,羅馬法里面“市民法”這個詞就來源自社會。Juscivile這個詞本身的意思,應該指包含了一個自由民的平等社會。我始終把市民社會定義為自由民的平等社會。大家知道羅馬法里面有三種權(quán)利（當然米健教授是這方面的專家了）,即自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)（或叫家父權(quán)）。自由權(quán),那是不平等的,因為羅馬國家里面有自由民,也有奴隸；但是羅馬法上作為市民享有的市民權(quán)（也叫公民社會公民權(quán)）可是平等的。只要擁有羅馬國籍,作為羅馬人,應該是平等地享有這樣一個地位。所以在這個意義上我們可以說,從羅馬國家本身來講,存在著一個平等人的自由社會。而這個平等人的自由社會的存在,是由于在羅馬國家確實存在著比較發(fā)達的商品經(jīng)濟。我們過去一直在懷疑:為什么奴隸制的國家能產(chǎn)生羅馬法,而到了奴隸制以后的封建國家,中世紀的時候卻沒有一部很好的民法或者類似民法的發(fā)展。其中很重要的原因,現(xiàn)在看來是因為在羅馬國家存在很發(fā)達的商品經(jīng)濟；而這個商品經(jīng)濟是由一個平等的社會里面的自由民組成的,雖然它是奴隸社會,是一個表現(xiàn)為在自由權(quán)上很不平等的社會。當然羅馬國家的這種商品經(jīng)濟一方面靠著戰(zhàn)爭在推動,通過軍事力量來擴張,但是同時我們也要看到它自身內(nèi)在的商品經(jīng)濟發(fā)展的層次,其程度是很高的。在這個意義上我說,羅馬的市民法已經(jīng)奠定了市民社會的最基礎的東西,已經(jīng)包含了市民社會法律的最具有內(nèi)在性的因素:這就是確立了一個平等人之間的自由的社會,沒有國家干預,國家?guī)缀醪辉谶@個領域里面做什么。資產(chǎn)階級革命之前的這一段時間,在歐洲出現(xiàn)了真正的市民社會。拿我們今天的眼光來看,我想這個市民社會起源于城市里面的自由民,而城市的自由民就是由商人階層所組成的新興的資產(chǎn)階級。這和封建社會里面的農(nóng)民不一樣,農(nóng)民是依附在土地上,而商人是自治自律的階層,商人對于國王,只有納稅、納貢這樣一個義務。在資產(chǎn)階級革命時期我們通常說是在16世紀、17世紀這樣一個時候,在歐洲國家,特別是在一些開放的城市、漢堡、不來梅、威尼斯等,確確實實形成了一些這樣的市民的社會。它是完全由平等的人組成的、在商人之間的、沒有土地依附關系的一個自由民的社會。我們應該看到,正是在這個基礎上,民法才得到了孕育和發(fā)展；或者說,就是在這個基礎上,產(chǎn)生了法國民法典,乃至于后來出現(xiàn)其他民事法律方面的一些發(fā)展和進步。我們可以看到,近現(xiàn)代國家的市民社會,完全可以用自由的市場經(jīng)濟來概括。在這種自由的市場經(jīng)濟中,國家是不參與的,它只起著一個保護人的角色,并不干預市場經(jīng)濟里面的活動。在這個意義上,我們可以說,從現(xiàn)代自由經(jīng)濟發(fā)展開始,長期以來西方國家關于市場的自由經(jīng)濟學說,都體現(xiàn)了市民社會這樣一個特點。但是在19世紀的時候顯然發(fā)生了一些變化,尤其是到20世紀。從這些變化,我們看到了一個最大的特點,就是在西方國家發(fā)生經(jīng)濟危機之后,尤其是1933年世界性的經(jīng)濟危機之后,國家從自由主義進入干涉主義或說干預主義了。比如說凱恩斯主義的確立和發(fā)展。今天我們?nèi)匀豢梢钥吹?即使是最發(fā)達的資本主義國家,像美國,也已經(jīng)不能再回復到古典的自由主義時代了。現(xiàn)在的“新自由主義學派”,其所謂“新自由主義”也不是絕對自由,不是古典自由,在這種自由主義里面仍然加進了一些國家干預的色彩。對于這個問題我可以舉兩個例子來說明。大概是10年以前吧,美國有一個教授到我們研究生院作報告,我們有個教授就問他這么個問題:美國在所有權(quán)這一點上是不是還堅持所有權(quán)絕對自由？我記得那位美國教授說得很好。他說,如果在四五十年前,一個美國人在曼哈頓、在downtown（城區(qū)）買一塊土地,要蓋房子,不管要蓋50層還是100層,還是他要蓋一個破房子,很破破爛爛的,如果市政府以公共利益或者以別的什么原因不讓他蓋,引起這樣一個訴訟告到美國法院的話,那么這個人絕對是勝訴。我在紐約downtown這么好的地方買了土地,結(jié)果你不讓我蓋房子,那怎么行??？但是事情如果到了今天的話,情況就不一樣了。市政府可以以任何的理由,比如城市的規(guī)劃啊,綠化啊,或者別的原因而不讓你蓋。今天如果同樣的情況在美國,這樣的一個訴訟,個人要敗訴的。前兩天吳敬璉教授跟我合辦的洪范法律和經(jīng)濟研究所讓我做一個演講的時候,方流芳教授參加了,他在上面舉了美國奧康納（SandraDayO’Connor）大法官對一個案子的評述。（指美國的“凱洛訴新倫敦市案”,涉及土地使用拆遷。原告是被征地的居民代表凱洛,被告則為康涅狄格州新倫敦市市政當局。2005年6月23日,美國聯(lián)邦最高法院對該案做出的判決裁定,“該市對于被征地的規(guī)劃部署合乎‘公共使用’,且在‘第五條修正案’條款的含義之內(nèi)”。按照上述美國聯(lián)邦最高法院的判決,只要開發(fā)屬于“公共使用”范疇,地方市政當局便有權(quán)強行征收私有土地用于商業(yè)開發(fā)。此案重新引發(fā)了關于“第五條修正案”如何解釋的討論。案件材料見Kelov.CityofNewLondon,Connecticut,125S.Ct.2655,162L.Ed.2d439（2005）——編者注）我專門把這個案子材料調(diào)來了,大概是這么個情況:在美國康涅狄格州（Connecti2cut）有一個小城市,叫NewLondon（新倫敦）。這個城市過去經(jīng)濟一直不太好,很多人失業(yè),經(jīng)濟發(fā)展不起來。美國現(xiàn)在一家很大的制藥公司——輝瑞制藥公司（Pfizer）,要在那兒建造制藥廠,需要把一直在那兒居住的居民的一些房子征用。按照傳統(tǒng)美國理念,社會公共利益必須有很明確的界定,怎么能夠以制藥廠的利益作為社會公共利益呢？那制藥廠的利益完全是私人利益,完全是商業(yè)利益,不能夠叫做社會公共利益啊?？墒沁@個案子在康涅狄格州最高法院作出判決,認為征用并無違法。后來上訴到聯(lián)邦最高法院,雖然奧康納大法官、蘭奎斯特大法官提出了反對意見,聯(lián)邦最高法院還是以5∶4判決維護了康涅狄格州最高法院的判決。我看就是這么一個理由:該藥廠可以增加一千個就業(yè),可以使這個小鎮(zhèn)的稅收大大增加,可以使這個小鎮(zhèn)的人得到更多生意。在這個意義上,私人的利益就需要服從于這個公共的利益,該要遷就要遷,該要征用就要征用。我想,通過我舉這兩個例子,一個是美國教授的講話,一個是最近聽到的這個案件,我們可以看到,連最崇尚自由主義的國家美國,現(xiàn)在看來,都可以對社會公共利益做出新的解釋,都可以以這種社會公共利益限制個人的利益。所以我們可以看到,今天已經(jīng)沒有像市民社會發(fā)展到最高峰時代的那種自由社會了?，F(xiàn)在的市民社會具有兩個特征:第一個,是社會利益高于私人利益,這從德國民法理論中的社會利益學說,乃至于當今美國法律里面都可以看到相應的內(nèi)容；第二個,就是國家對經(jīng)濟生活要進行必要的干預。我想這兩個特征對于我國當代經(jīng)濟發(fā)展很重要。一個是社會利益還是要被視為高于個人利益。雖然私人利益是基礎,私人利益絕對要加以保護,私人利益絕對不能夠隨便被侵犯,但是同時又存在一個標準,就是當社會利益和私人利益發(fā)生沖突的時候,私人利益仍然要服從社會利益。第二個,經(jīng)濟生活是自由經(jīng)濟,是由市場經(jīng)濟規(guī)律自己來調(diào)節(jié)的,但是當發(fā)生市場經(jīng)濟規(guī)律這只無形的手不能夠解決的某些問題的時候,國家這只有形的手就要進行必要的干預。爭論在于干預的度究竟是多大,誰也沒有否認國家要進行某些必要的干預。這就引起了在民法所有權(quán)的觀念里面,在合同的觀念里面,甚至在侵權(quán)行為的一些概念里面的一些變化。我們看到的一些書,有的講了民法的消亡,有的講了合同的消亡,無非都是想表達一個理念:就是在這樣一個社會里面,有時社會利益可能要高于私人利益,國家對于社會經(jīng)濟要進行必要的干預的時候,原來的那個絕對概念的民法是不是還存在。我始終認為,民法是沒有消亡的,但是民法在這么一個市民社會已經(jīng)發(fā)生了變遷。在市場經(jīng)濟已經(jīng)不講過去那種絕對自由主義的情況下,民法的功能和民法的作用也會出現(xiàn)一些問題。這并不意味著民法功能的消失,而是說原來經(jīng)濟領域里面的一些個問題,不是單純由民法來調(diào)整了。我們要承認后來的經(jīng)濟法也是用于解決這方面的問題,行政法里面有一些（規(guī)范）也是。所以,過分地強調(diào)只有民法才能夠解決經(jīng)濟領域里面的一些問題,現(xiàn)在恐怕就不能這樣了。在這個意義上說,市民社會走過了一個從產(chǎn)生、發(fā)展到最高峰的過程；而到了現(xiàn)代,過去所理解的那個絕對意義上的市民社會是在衰落了,但是不能說市民社會不存在了,而是它發(fā)生了變化。這個變化也會使得民法的功能、民法的作用發(fā)生某些變化。這是我講的第一個方面的問題,從市民社會發(fā)展的角度來看民法的發(fā)展、變化。第二個方面,我想從“民法的包容”這個角度來談。也就是談民法究竟內(nèi)容多少,包含面有多大。從羅馬法到今天兩千多年,民法經(jīng)歷了不斷發(fā)展、不斷膨脹、不斷分化,又不斷地脫殼這么一個過程。就這個角度,我們也可以從歷史上來做一個回顧。在羅馬法里面,沒有什么民法、商法的區(qū)分,私法就是民法。從后來歷史發(fā)展里面,我們可以看出來有幾個（剝離的）過程。第一個明顯的過程是商法從民法中的剝離。不管是民商合一的國家還是民商分立的國家,實質(zhì)上都有一個商法從民法中剝離的過程。我想商法從民法中剝離有三個原因:第一個是商法的活躍性。商法是民法里面最活躍的部分。民法是基本原則比較成型的,發(fā)展比較緩慢,而商法比較活躍。第二個是商法有越來越多強制性規(guī)范。民法更多則是強調(diào)意思自治。我們可以看到,商法里面,尤其像票據(jù)法等一些法律,越來越多具有一些強制性的東西。這本身也體現(xiàn)了一些內(nèi)在因素、內(nèi)在關系的變化。第三個就是商法越來越具有國家強制性了。商法本身也已具有一種國家強制力的作用在里面了。因為商法不僅涉及到私人利益,更多還涉及到社會發(fā)展的利益、社會功能的利益。我記得,我80年代第一次到比利時去講學的時候,曾經(jīng)問當時比利時的一位學者怎么理解經(jīng)濟法？當時他的回答使我很吃驚。他說:“20世紀的經(jīng)濟法就是19世紀的商法。”反過來又說了一句:“19世紀的商法就是20世紀的經(jīng)濟法。”我說:“這話你怎么解釋呢？”他說:“19世紀的商法更具有自由性。而到了20世紀,商法就越來越具有強制性、國家強制力的特征了。”從這個意義上來說,他認為我們20世紀的經(jīng)濟法無非是由19世紀的商法脫胎而來。我不完全贊成或者說很大部分不贊成他這種說法,因為經(jīng)濟法絕對不是原來的商法。但是我們可以看到人家說法的合理的因素,合理的內(nèi)核。這個合理的內(nèi)核就是:商法也發(fā)生了很大的變化,商法從原來商人階層自治自律的完全自主的東西,逐漸就變成了國家的商法法律規(guī)定,在商法里面出現(xiàn)了很多強制性的東西。我們中國大陸現(xiàn)在把商法定位為《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》,臺灣我看也是這樣。但是我還注意到,臺灣的《證券交易法》和《期貨交易法》都寫在行政法規(guī)里面,而我們大陸現(xiàn)在是把《證券法》放在商法里面。當初,《證券法》剛通過的時候,我見到賴源和教授,就和他討論過這個問題。我說:“《證券法》的核心是管理規(guī)范,《證券法》里面有很多是管理的規(guī)定。而《證券法》又被說成是商法,可是商法不是關于管理的而是關于自主經(jīng)營的啊。這句話說得對不對??？”賴源和教授說:“我同意你的觀點。”賴源和教授也認為,《證券法》本質(zhì)說來是一部行政管理的法律,它的商法色彩比較淡,而它行政管理的色彩、市場管理的色彩比較重。我們可以思考,《證券法》究竟從本質(zhì)說來是屬于商法的范疇,還是屬于一種行政管理的范疇,也可能都有。我們可以來思考一下這個問題,觀點可以是各種各樣的。所以,我想商法從民法中的剝離是第一次的脫離,它最終的形成理由是國家的干預、國家的強制力；其它的理由可能還有它的活躍性,它的別的一些東西。第二個我認為很重要的剝離,是勞動法從民法中的剝離。這是第二次大剝離。我們知道,羅馬法里面雇傭合同等等還都是民法的范疇,是絕對的民法范疇。當事人之間存在勞動的問題、雇傭的問題,而勞動力也可以買賣,在這個意義上可以把勞動合同放在某一類的民事合同里面。但是今天,不僅原社會主義國家前蘇聯(lián)、現(xiàn)在的俄羅斯仍然是把勞動法典單獨出來,而且我國現(xiàn)在也沒有把勞動法看成民法?！秳趧雍贤ā凡莅负芸炀鸵蛉珖舜蟪Ｎ瘯峤粚徸h了。（《勞動合同法》草案于2005年12月24日首次提請第10屆全國人大常委會第19次會議審議?！幷咦ⅲ秳趧雍贤ā凡粚儆诿穹ǚ懂牐话ㄎ鞣絿乙仓饾u把勞動法單獨放在一起。我也看了看臺灣的《六法全書》,勞動法也是單獨在行政管理法里面,列勞動目,而沒有放在民法里面。但是勞動關系也是平等主體之間的關系啊,也是市民社會里面基本的東西啊,勞動關系里面很多也是由當事人自由意志來決定的啊,但是現(xiàn)在勞動關系里面有越來越多國家強制的因素,像最高的工作日時,最低的工作報酬等等。我想這點大家看得很清楚,勞動法已經(jīng)剝離出來了。第三個剝離,大家可以看到是知識產(chǎn)權(quán)法的剝離。雖然我們?nèi)匀豢梢哉f,知識產(chǎn)權(quán)法還是在大民法里面,甚至我們《民法通則》里面仍然規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán),但是世界絕大多數(shù)國家的知識產(chǎn)權(quán)法是單行的法,并沒有放在民法典里面。雖然這次俄羅斯新民法典說要把知識產(chǎn)權(quán)法納進去,但這個工作也還沒做出來。我們可以看到,知識產(chǎn)權(quán)法里面有一部分確確實實和我們傳統(tǒng)民法的內(nèi)容是不太一樣的,那就是知識產(chǎn)權(quán)的一些權(quán)利是特許的權(quán)利,是許可的權(quán)利。除了著作權(quán)不是這樣,專利權(quán)是要經(jīng)過申請或是要經(jīng)過批準的,商標專用權(quán)更是這樣。我們一般的民事權(quán)利（當然除了債權(quán)）屬于絕對權(quán),而絕對權(quán)一般是不會既有時間的限制,又要經(jīng)過國家行政程序的許可的,而有關知識產(chǎn)權(quán)的法律里面恰恰相當一部分是要經(jīng)由行政程序。商標和專利申請的程序、審查的程序、批準的程序、復核的程序都是行政方面的。所以在這個意義上說,知識產(chǎn)權(quán)法從民法中分出去了,也是合情合理的。第四個剝離,從現(xiàn)在來看,我認為是競爭法也應該從民法里面分出去。關于競爭法的問題我認為需要很好地來思考。因為從傳統(tǒng)概念來說,兩個平等主體之間的競爭關系,是一個市民社會的問題,是一個商法里面的問題,或者說是一個平等主體之間的關系的問題,屬于私法的范疇,私權(quán)的范疇。但是應該考慮,競爭法里面所涉及的私權(quán)發(fā)生沖突的時候,特別是私權(quán)已經(jīng)影響了競爭的秩序、市場的秩序的時候,應該怎么辦。如果大家有興趣翻一翻法律出版社出版的《法律小全書》——這算是比較權(quán)威地編纂了我們現(xiàn)在的法律體系的工具書吧,我們可以看到它把《反不正當競爭法》放在民法的范圍內(nèi)。在臺灣,好像《反不正當競爭法》不是放在民法里面。如果從大類來劃分,《反不正當競爭法》是民法的范疇,是經(jīng)濟法的范疇,是社會法的范疇,還是其他哪個法的范疇呢？究竟怎樣來看這個問題呢？我覺得競爭法是典型的國家用強制力來干預市場競爭關系的一個法律。本來競爭完全可以自由的,兩個公司合并誰管得著??？但現(xiàn)在,兩個公司合并構(gòu)成壟斷的話,國家就要干預,在這個意義上來說,它是兩個主體之間競爭的關系,但它又是通過國家的強制力來限制或者禁止某些競爭的。將來我們《反壟斷法》出臺后又放哪兒啊？難道再把《反壟斷法》放在民法里面嗎？還是把《反壟斷法》放在別的一個什么部門里面？《反傾銷法》放在哪兒呢？難道我們也把《反傾銷法》按部門來劃分歸到對外貿(mào)易管理法里面嗎？我們應該明確地把競爭法這樣一些范疇的法律作為一類法律對待,我們可以看到這類法律在逐漸脫離民法,形成它自己的領域。過去我在蘇聯(lián)學習的時候,注意到它把三個法從民法里面分出來了,那是1917年“十月革命”以后的事兒了。第一個是把《土地法典》分出來了,第二個是把《勞動法典》分出來了,第三個是把《家庭婚姻監(jiān)護法典》分出來了。你可能會說這已經(jīng)過時了?？墒俏易罱执螂娫拞柫它S道秀教授,我說你翻譯了《俄羅斯民法典》,除了《蘇俄民法典》里面包含的傳統(tǒng)債權(quán)、物權(quán)這幾個部分以外,他們的婚姻法、土地法、勞動法是不是還是單獨法典。我得到的回答說這三個法典還是單獨的,現(xiàn)在俄羅斯仍然有單獨的《土地法典》、《勞動法典》和《家庭婚姻監(jiān)護法典》。沒有把婚姻家庭關系納入到民法典,這也可以說是某種技術(shù)問題。我現(xiàn)在并不認為應該把親屬關系、家庭婚姻關系從民法里面拿出去,這是市民社會里面兩個基本的東西。我認為市民社會里面最基本的是物質(zhì)生活關系,而市民社會的物質(zhì)生活關系無非是兩種:一種是人為了自己生存而發(fā)生的生活關系,是生產(chǎn)、交易、分配這樣的關系；一種是人為了自己的種族能夠延續(xù)而發(fā)生的生活關系,要結(jié)婚、要生子、要有家庭、要有繼承。市民社會的根本就在于這兩種物質(zhì)生活關系。一種是為了自身生存,這就要有經(jīng)濟需求；一種是為了自己種族的延續(xù),這就需要家庭、婚姻、繼承。在這個意義上來說,市民社會是不要任何人或國家來干預的。我生幾個孩子,我采取什么結(jié)婚方式,是國家不應干預的。確確實實,在整個民法的發(fā)展過程中,有一些部門是在不斷地膨脹,又在不斷地分解,更在像蟬一樣不斷地脫殼,來避免民法本身過分龐雜、過分雜亂、過分變成沒有科學內(nèi)在的東西。我覺得這是我們應該看到的?？梢灶A見,未來有些東西可能還會脫離。我隨便舉一個例子——侵權(quán)行為法。侵權(quán)行為法絕對是民法的范疇,但是我們應該看到,現(xiàn)在有一些侵權(quán)行為規(guī)則完全是國家強制的,連金額是多少都是國家強制的,它又有多少民法的特征在內(nèi)呢？有一次,一個國外的大公司要把一些很重要的核設施賣給我們國家,想知道如果核設施發(fā)生了事故,造成了損害,應該適用什么法律,讓我拿出意見。我找了一個學生,他在原來的核工業(yè)部、現(xiàn)在的核工業(yè)總公司里面的法規(guī)處工作。他說他這個處,專門就搞這個立法。一看里面寫得很清楚。因為有很大風險,所以哪些由國家來承擔,在多大范圍內(nèi)來承擔,國家規(guī)定得很明確。像這樣的賠償,在多大意義上講是一個民事賠償呢？民事賠償有很多特點,有沒有過錯、賠償額的大小、賠償?shù)脑瓌t等等很多都是不確定的東西。但是這種賠償沒有,只要造成客觀責任,它的賠償就是這么一個范圍。航空事故賠償也是很典型的。原來按照國際航空運輸?shù)挠嘘P法律規(guī)則,一個人是十萬個特別提款權(quán),（根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）金融計劃和運作處提供的資料,SDR是國際貨幣基金組織于1969年創(chuàng)設的一種儲備資產(chǎn)和記賬單位,亦稱“紙黃金”,最初是為了支持布雷頓森林體系而創(chuàng)設,后稱為“特別提款權(quán)”。最初每特別提款權(quán)單位被定義為0.888671克純金的價格,也是當時1美元的價值。隨著布雷頓森林體系的瓦解,特別提款權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)作為“一籃子”貨幣的計價單位。最初特別提款權(quán)是由15種貨幣組成,經(jīng)過多年調(diào)整,目前以美元、歐元、日元和英鎊四種貨幣綜合成為一個“一籃子”計價單位。作為IMF分配給會員國的一種使用資金的權(quán)利,中國擁有的特別提款權(quán)配額為63.692億,是第8位份額最大的成員,而美國以371.493億特別提款權(quán)作為最大份額成員?！督y(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》規(guī)定,如果出現(xiàn)意外,航空公司須對每名搭客作出賠償限額為10萬SDR的賠償。參見徐炯:“什么是‘特別提款權(quán)’”,載《21世紀經(jīng)濟報道》2005年5月16日?！幷咦ⅲ┑幸淮挝以跈C場碰到了西南政法大學的一個畢業(yè)生,在西南航空公司做法律部長,剛從溫州處理完空難事故回來,我問他這個問題,他說現(xiàn)在變了。國際上逐漸從這種強制的定額賠償變成民事的賠償了,十萬個特別提款權(quán)不是統(tǒng)一的賠償標準,而是最低的。這可就是民法的問題了。比如說,一個名人坐飛機死了,就不能只賠十萬個特別提款權(quán)了。要按照民事的賠償,因為他的特殊身份,對他的賠償費用就會很高。這就涉及到我們國家的問題了,農(nóng)村人和城市人的賠償標準要不要一樣？這個問題爭論了很久,最高法院也拿出了一個意見。都一樣對還是不一樣對？我說都不對。不一樣是不對,城市人為什么賠這么多錢？都一樣就對？那也不一定。農(nóng)村可能有百萬富翁,他收入也可能很高,城市可能還有沒工作的呢,如果按照他的工作性質(zhì)、他的收入來賠償,那情況又不一樣了。民事賠償要看實際的損失,實際的損失是現(xiàn)在所造成的損失,而不是我應該是一個什么樣的人,城市人平均收入是多少錢。民事賠償標準的考慮顯然和國家賠償?shù)臉藴?像航空事故、核污染這種賠償標準,是不一樣的。如果我們的侵權(quán)賠償是個統(tǒng)一的標準,只講客觀責任,只要出現(xiàn)了這種情況就賠這么多錢,那就沒必要在民法里面去研究這個問題。這種情況下,它完全是行政法的,完全是行政規(guī)章、國家賠償。所以那時候搞《國家賠償法》,我跟行政法學者也有一個爭論:《國家賠償法》究竟是民事賠償,還是非民事賠償？我認為國家賠償本質(zhì)說來還是民事賠償；但是我心中也有一句話,如果這樣的賠償百分之百都是按照統(tǒng)一的標準,百分之百的都是一個數(shù)字,或者說按某一個固定的東西,那么嚴格說來它的民法要素、民法因素會越來越弱。所以我得出的結(jié)論是:從歷史到現(xiàn)在的發(fā)展來看,為什么有一些部門逐漸從民法中脫離？我看最重要的就是一個要素起了作用,即國家強制力的作用。民法本質(zhì)的精神是意思自治或者說私法自治,不能說一點都不能承受國家的干預,但是如果國家干預過多了,這些內(nèi)容就逐漸從民法的領域里面脫去了。它已經(jīng)同傳統(tǒng)的民法理念、傳統(tǒng)的民法價值、傳統(tǒng)的民法功能不太一樣了。在這個意義上來說,我始終不主張一個大而全的民法體系。一是從內(nèi)在發(fā)展規(guī)律來看,它就是不斷地在剝離。這次民法典起草有人主張把商法寫進來,說是包含商法,實際上沒多少商法內(nèi)容。一方面要承認一個民法包含商法的體系,另一個方面民法又不能夠涵蓋商法的體系,那怎么行呢？現(xiàn)在王保樹教授在商法年會上又再提出搞《商法通則》,因為商法不能夠都用《民法通則》涵蓋,強制地要把商法拉進民法,又不做一些特別的規(guī)定,那不是限制它的發(fā)展嗎？二是從可能性來看,我們也不可能在今天的社會里面把民法搞得這么大這么全。第三個問題,從人身權(quán)的性質(zhì)來看民法的過去和它將來的發(fā)展。為什么要講這個問題呢？因為我們民法典起草過程中,對于人身權(quán)的性質(zhì),對于人身權(quán)要不要放在民法典里面單獨成為一章或是一編,一直都有爭議。對這個問題的觀察不妨也先從歷史角度來看。我認為從歷史發(fā)展的角度來看,民法是植根于市民社會的。那么跟市民社會相對應的就是政治國家,或者叫政治社會。我在80年代初開始接觸到市民社會的時候,大概翻了翻《馬克思全集》的第一卷到第四卷。如果大家有興趣的話,可以翻一翻馬克思的早期著作,里面關于市民社會和政治國家有很多論述。市民社會是相對于政治國家而言的。傳統(tǒng)的市民社會就像我剛才說的,它是以人的物質(zhì)生活為基本的,是一個以財產(chǎn)權(quán)利為核心的社會。既然人在社會中要為自己生存,起碼的條件是要有物質(zhì)條件；既然講的是物質(zhì)社會,它的中心當然就是財產(chǎn)權(quán)利。那么人的另一部分權(quán)利怎么辦呢？人的政治權(quán)利、人身權(quán)利怎么辦呢？這部分顯然要從另外一個渠道去解決,那就是政治國家。法國大革命以后形成的是兩個東西。作為歐洲國家資本主義的標志或者資產(chǎn)階級取得勝利的標志是兩個重要法律文件:一個是法國大革命的《人權(quán)宣言》,全稱叫《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》；第二個是《法國民法典》。我們必須把這兩個法律文件放在一起來看。《法國民法典》是市民社會的宣言,《人權(quán)宣言》是政治社會的宣言。市民社會的宣言——《法國民法典》解決了公民和公民之間的契約,而《人權(quán)宣言》解決的是公民和國家之間的契約。如果我們從這個角度來觀察近現(xiàn)代法律的發(fā)展,從法國大革命來看的話應該看得非常清楚,這兩個是應該相提并論的,只講《法國民法典》不講法國《人權(quán)宣言》不行；只講法國《人權(quán)宣言》不講《法國民法典》也不行。所以從這個角度來看,我們必須要做出區(qū)分,一個是公民和公民之間的契約,一個是公民和國家之間的契約。法國《人權(quán)宣言》第2條是這么說的:“任何政治結(jié)合的目的都在于保存自然的和不可讓與的人權(quán)。這些權(quán)利就是自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)和反抗壓迫權(quán)?！边@里面講了四種權(quán)利:自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)和反抗壓迫權(quán),這是公民和國家的契約的核心。國家要給公民自由權(quán)；國家要給公民財產(chǎn)權(quán)；國家還要給公民保障安全的權(quán)利,國家要保護公民；國家還要給予公民能夠反抗壓迫的權(quán)利。我想這是政治社會里面非常重要的公民權(quán)利。但是這就有可能產(chǎn)生這樣一個問題:我們所說的人格權(quán),如果拿到法國當初的這個條件來看,究竟是應該寫進《法國民法典》呢,還是應該寫進法國《人權(quán)宣言》呢？法國《人權(quán)宣言》里面講了自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；而人格權(quán)實際上是由兩大部分組成的。我們現(xiàn)在所講的人格權(quán),一部分是自由權(quán),一部分是尊嚴權(quán)。人格權(quán),一是人身自由的權(quán)利,一是人格尊嚴的權(quán)利。生命權(quán)、健康權(quán)、住宅權(quán)、通訊自由、婚姻自由,這是人身自由權(quán)；名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等等這些,實際上是尊嚴權(quán)。人格權(quán)本身是這么來的。當時《法國民法典》沒有寫進這樣的一些自由權(quán),但絕不能夠得出一個結(jié)論說:現(xiàn)在西方國家的法律只重物,不重人,他們是“物文主義”；而我們因為講人格權(quán),所以我們是人文主義,所以我們最重視人權(quán)。這樣講就錯了。從某種意義上來說,越是在憲法里面沒有把人身自由保障寫進去的,也許就越愿意在民法典里面把它補足；而在民法典里面補足,并不意味著是最好的辦法（雖然也可能是很好的辦法,但只是選擇之一）。所以我們從歷史的發(fā)展過程看,絕不能夠僅僅因為民法典里面有沒有規(guī)定來確定它是把財產(chǎn)權(quán)放在第一位還是把人格權(quán)放在第一位。因為它有兩個憲章,一個是處理公民和公民關系的憲章,公民和公民之間更多的是關于財產(chǎn)的權(quán)利；另一個是處理國家和公民之間關系的憲章,國家更多地是保障公民自由的權(quán)利,在這個意義上說,自由權(quán)是國家承諾的保障。來之前為了準確起見,我給蔡定劍教授打了個電話,問他聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》我國究竟參加了沒有。他說,我們是簽字了,但是到現(xiàn)在全國人大常委會都還沒有通過。我注意到《讀書》雜志有兩期都刊登了對聯(lián)合國這個公約的翻譯產(chǎn)生的爭論:“公民權(quán)利”翻譯得對不對？有人說,“公民權(quán)利”根本翻錯了,civilrights不是公民權(quán)利,而是市民權(quán)利。但是我看這雜志上面沒人說是“民事權(quán)利”,因為“民事權(quán)利”太專業(yè)化了,民法里面才提“民事權(quán)利”。有人說,應該翻譯成“私權(quán)”,叫“私權(quán)和政治權(quán)利公約”,也有道理。政治權(quán)利是公權(quán)利,對應來講,這邊就是私權(quán)利。這個civilrights怎么翻譯確實很麻煩。要讓美國人來理解這civilrights又不一樣了,他會說這是民權(quán)了,Humanrights是人權(quán),civilrights是民權(quán)。憲法里面人的自由,那是人權(quán)；如果講平等、男女的性別平等、民族的平等、白人和黑人的平等,這是民權(quán)。馬丁?路德?金領導的民權(quán)運動,以及女權(quán)運動,這都是講民權(quán)。1987年我在比利時遇到一個學者,我就問他:你們這兒Personalright是在哪兒規(guī)范??？比如說我的名譽權(quán)受到侵犯了,應該怎么辦??？他說:你可以到斯特拉斯堡那個歐洲人權(quán)法院?？梢?從某種意義上來說,他把這種權(quán)利視為是人權(quán)里面的。為什么講這個問題呢？我們現(xiàn)在民法里面所涉及的人格權(quán)概念是脫離了憲法概念來講的,而就人格權(quán)本身來說具有相當多的憲法屬性。歷史的發(fā)展是這樣。從法國的《人權(quán)宣言》,從美國的《獨立宣言》,我們都可以看到,人權(quán)的問題是政治社會里面的問題,當然它是不是能夠完全包容我們今天的人格權(quán)那又是另外一個問題。正因為如此,我們應該站到憲法權(quán)利的高度來觀察民法中的人格權(quán)。如果僅限于從民法的角度去理解人格權(quán)的話,顯然是不合適的。我們更不能夠以我們民法起草要加進獨立的人格權(quán)編（對此我是不反對的）,就由此得出結(jié)論說:我們是很重視人格權(quán)的,我們是很重視人權(quán)的,我們比人家沒有寫的要更為重視。顯然不能夠得出這種結(jié)論,因為在歷史發(fā)展過程中,它的形成是有不同的軌跡。人格權(quán)除了自由權(quán),還有另外一個方面就是尊嚴權(quán)。我認為,尊嚴的權(quán)利實際也包含在政治國家里面的法律里面。我特別打電話問蔡定劍教授,聯(lián)合國有關公民權(quán)利和政治權(quán)利的文件里面有沒有包含人格尊嚴權(quán)利的規(guī)定？他幫我查閱后告訴我是有的。但是從另外一個角度來說,即使沒有,從歷史角度我們怎么來看呢？為此,我又專門翻了翻羅馬法。我看羅馬法里面寫得很清楚,羅馬法里面的侵權(quán)講的是私犯。羅馬法的侵犯分成了公犯和私犯。公犯是侵犯了公共財產(chǎn),私犯是侵犯了私人的權(quán)利。侵犯公共財產(chǎn),包括了侵犯公有物,尤其是神廟這樣的一些物,那是犯罪。Crime這個詞的詞源在拉丁文里面是crimen,而私犯呢,它用了delictum這個詞,就是通常我們所說的大陸法系國家的侵權(quán)。但是,私犯包含了盜竊,盜竊都只算私犯（而不是公犯）,只是侵權(quán)、賠償；還包括對財產(chǎn)的侵權(quán),以及對身體和名譽的侵權(quán)。這就是說,自羅馬法的時候,侵權(quán)行為就不僅僅是對財產(chǎn)的侵犯,也包含了對于身體的侵犯,還包括了對于精神的、名譽的侵犯。羅馬法里面特別講了對名譽的侵犯:怎么樣會造成名譽侵犯,造成這種侵權(quán)的賠償責任。它也有一定的列舉,比如在什么情況下給人造成了人格的貶低啊,等等。由此我們可以得出來的一條線索就是,羅馬法的時候有對于名譽權(quán)的侵犯,但是并沒有對于名譽權(quán)的實體規(guī)定。羅馬法中沒有單獨拿出一條來講名譽權(quán)或者講人格權(quán)或者講哪一種尊嚴的權(quán)利,但是當侵犯這種權(quán)利的時候,要承擔侵權(quán)責任,這寫得很清楚。在這個意義上來說,我們可以得出來一個結(jié)論,就是從歷史發(fā)展來說,對于實體權(quán)利,往往是先通過訴權(quán)來進行保障的,而并不求在實體權(quán)利中名稱的完善。謀求訴權(quán)的保護就可以了。我們在民法典起草中也有人討論性騷擾寫不寫進去？當然要寫進去。但是性騷擾侵犯的是什么權(quán)？一直有爭論,性騷擾到底侵犯什么權(quán),誰也說不太清楚。不一定是身體權(quán),不一定是名譽權(quán),也不一定是隱私權(quán)。我打電話騷擾了你,侵犯了什么權(quán)呢？身體可能也沒接觸是不是？這也沒有對于外面名聲的公開貶低是不是？但是可以不問侵犯什么權(quán)利,即使法律中沒有寫也不要緊。我們這次討論,性權(quán)利要不要寫進去,那可以爭論。性騷擾算不算是侵犯性權(quán)利,那是另外一回事,但是至少可以規(guī)定性騷擾要承擔侵權(quán)責任,這已經(jīng)是個保護了,已經(jīng)是對權(quán)利的宣示了,已經(jīng)是對權(quán)利的保障了。在這個意義上,我們可以說,至少早期的民法典,乃至于包括法國民法典、德國民法典,并不是以單獨一編,或者并不是以單獨某一個權(quán)利的名義,把受到侵犯的人格權(quán)寫得很清楚,而是通過規(guī)定某些侵犯要承擔民事責任來加以保障。有一個例子。我第一個臺灣的博士生答辯的時候,王澤鑒教授也來了,參加了他的答辯會。后來王澤鑒教授給我們的學生作了一個報告。有個學生就問他這樣一個問題:“請問王澤鑒教授,人格權(quán)是法定主義還是非法定主義？”王澤鑒教授想了一會兒說:“照我的看法,人格權(quán)不應該是法定主義。不能夠說只有法律的規(guī)定的,才是予以保護的權(quán)利。法律上沒有寫的,也可以照樣保護。所以它不能是法定主義,不能只有法律寫的我才能保護,只有法律有的我才給予保護。”那次參加會議的還有謝懷教授。謝老緊接著發(fā)言:“我非常同意王澤鑒教授的意見。物權(quán)法可以是法定主義,企業(yè)法可以是法定主義,但是人格權(quán)應當是非法定主義,不能說法律規(guī)定的才保護?！痹谶@個意義上來說,從羅馬法以后,到法國民法典甚至德國民法典,實際上都是這樣,并不一定非要在法律里面寫上一個隱私權(quán),非要在里面寫上一個名譽權(quán),非要在里面寫上一個榮譽權(quán),才能說有這個權(quán)利,才予以保護。即使沒寫,侵犯了隱私、名譽、榮譽,也是不行的。它不是法定的,不是說寫了就保護,不寫就不保護。人格尊嚴在什么情況下都不應該受到侵犯。羅馬法都保護名譽權(quán)不受侵犯了,雖然并沒有明確寫“名譽權(quán)”這種權(quán)利,那你能說現(xiàn)在不寫就是不保護嗎？我們的《民法通則》到現(xiàn)在還沒寫隱私權(quán),隱私權(quán)不也受到保護了嗎？寫當然比不寫更好,而且我仍然主張寫。但是我們不能得出一個反過來的結(jié)論:沒寫就是不保護。這是第三個問題。我想強調(diào),從人格權(quán)來看,我們可以看出兩條軌跡來:第一,就是人身權(quán)跟憲法權(quán)利密不可分；第二,人身權(quán)是從侵權(quán)行為法里面獨立出來的,它是和侵權(quán)責任、侵權(quán)行為法密不可分的。第四個問題,我想從公權(quán)力和私權(quán)利的沖突來談民法的過去與將來的發(fā)展。從公權(quán)力和私權(quán)利的沖突來看,我認為,民法傳統(tǒng)上既然是市民社會的法,需要解決市民社會的自主要求,形成了我們的私法自治、民法自治,而國家不干預,只起到保護人的角色。所以傳統(tǒng)上,羅馬法以至于《法國民法典》、《德國民法典》,從來都是通過違約、侵權(quán)來解決對私權(quán)的侵犯,它具有規(guī)范私主體的侵犯這個特征；而國家在政治公約、政治條約里面,在政治契約里面,都被定位為一個保護者,國家答應給公民的權(quán)利予以保護,這就是公民的安全的權(quán)利。法國《人權(quán)宣言》里面講了,公民可以得到安全,國家不僅要保障公民的人身安全,他的財產(chǎn)、交易都要安全。但是,隨著國家對于經(jīng)濟領域、對于私權(quán)領域干預的擴大,我們可以看到,國家直接造成公民權(quán)利損失的機會也越來越多了,這是我們現(xiàn)在面臨的最大的一個問題:就是隨著國家干預的加強,國家本身已經(jīng)不僅僅是保護者了,它在用它的權(quán)力來介入了。國家可以征收,國家可以沒收,國家可以強制公民做一些事情,國家可以取消公民的某些資格。公權(quán)力和私權(quán)利沖突的幾率越來越大了。而在這樣的直接跟私權(quán)利的沖突中,它就變成侵權(quán)的主體,而不是保護的主體了。這在傳統(tǒng)民法中是不太多的,傳統(tǒng)上我們講的侵權(quán)都是私人對私權(quán)的侵犯。我們可以看到,公權(quán)跟私權(quán)的沖突有兩個方面:一個是私權(quán)利對公權(quán)的侵犯,一是公權(quán)對私權(quán)利的侵犯。關于私權(quán)利對公權(quán)的侵犯,我們已經(jīng)討論很多,甚至有人把對于國有財產(chǎn)的侵吞也看作是私權(quán)對公權(quán)的侵犯。嚴格說來并不是,因為國有財產(chǎn)在市場經(jīng)濟中與私財產(chǎn)有同等地位,私權(quán)利對公權(quán)力的侵犯,不能夠僅僅看作是對國有財產(chǎn)的侵吞。時間有限,這問題我不在這兒專門論述。對于私權(quán)利對公有財產(chǎn)的侵吞,我們有刑法的保障,我們刑法提供了充足的保障,像個人貪污國家財產(chǎn)有貪污罪等等,這些罪有的是。物權(quán)法草案甚至還有對國有財產(chǎn)的保護規(guī)定。但是回過頭來,公權(quán)力對于私權(quán)利的侵犯,在我們刑法中是很少體現(xiàn)的。你可以去看看,刑法中究竟有多少條文規(guī)定了公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯？我們的物權(quán)法里有多少條文體現(xiàn)的是公權(quán)力對于私權(quán)利的侵犯？我們制定的物權(quán)法草案里面講了物權(quán)保護的幾種方法,還都是傳統(tǒng)的,像停止侵害、確權(quán)等?？梢缘贸鲞@么一個結(jié)論:由于傳統(tǒng)民法解決的是私權(quán)跟私權(quán)之間沖突的法律關系,以及私權(quán)對私權(quán)侵犯以后的法律責任,相對說來,缺少關于公權(quán)力對私權(quán)侵犯的規(guī)定。而現(xiàn)在呢,不管是在外國,還是在中國的社會,都存在公權(quán)的干預和可能對私權(quán)利造成的損害。尤其是在中國,公權(quán)的干預度是比任何國家都大,公權(quán)干預的任意性也是比任何國家都大,而公權(quán)力對于私權(quán)利造成的損害也比任何國家為大,所以對私權(quán)利的保護,也就尤其重要。我想,僅僅通過一個民法來解決對私權(quán)利保護的問題,這絕對是民法不能承其重的。只通過民法、物權(quán)法、侵權(quán)法,把國家權(quán)力對于公民權(quán)利的侵犯都容納進去,這可不容易。民法不能承其重,這也不是民法的任務。在這個意義上來說,要解決對私權(quán)的保護,在民法之外還要加強。所以我認為,民法要深化對于民事權(quán)利的保障,不僅僅在民法之內(nèi),更重要是在民法之外。我們的行政訴訟法,我們的國家賠償法,我們將來的司法審查制度,這些東西都需要進一步地加強。比如說,國家行政機關做出抽象行政行為侵犯了公民權(quán)利怎么辦？國家機關侵犯了公民權(quán)利有沒有憲法訴訟的保護？而加強這些的目的也是為了加強對私權(quán)的保護。所以,對民法中私權(quán)的保護絕不能夠僅僅依靠民法,民法也無力完全靠自己來解決對私權(quán)的保障,這需要拿到憲法和其他一些相應法律和規(guī)定的范圍中去。我認為,這也是國際上一個很重要的趨勢。最后,第五個問題,我想從嚴格的形式主義和結(jié)構(gòu)主義來看民法的過去與未來。從民法發(fā)展的歷史來看,古代是很重視形式主義的,羅馬法就非常重視形式主義:Mancipatio的方式、擬訴棄權(quán)的方式,乃至于婚姻、遺囑等等都重形式,甚至中世紀的婚姻都重形式。我想古代之所以重形式,也許類似于今天的公證。因為有了形式,有了眾多人參與的場合,這就是一種公證。倆人結(jié)婚了,不光登記,還舉行一個公眾參與的結(jié)婚儀式,大家都來參加了,這就是最好的公證。在這個意義上來說,某種形式,是起到了現(xiàn)代公證的某種作用。我還常常記得80年代初的時候,我們最早接觸到的一部美國電影,當時在美國轟動一時的,叫做《根》（Roots）。講的是美國有一個黑人決定要尋根,要尋找他哪一輩的祖先當初在非洲什么地方被賣掉。他就到非洲去尋根,最后在岡比亞還是什么地方找到了。當初在一個很重大的儀式上,他的哪個祖先被白人俘虜了最后弄上船給賣掉,一問,其他人還記得住,因為有一個形式,一個儀式,這種儀式可以給人非常深刻的印象。但是,越是到現(xiàn)代的市場經(jīng)濟自由,越是到現(xiàn)代更多的國家干預,形式已經(jīng)越來越不能起到那么大的作用了,形式的作用顯然被逐漸弱化了。原來羅馬法很注意原因（cau2sa）,要式和要因,是民法很重要的兩個概念。在要式行為和要因行為,沒有“形式”歸于無效,沒有“原因”也歸于無效,這里“原因”類似于英美法里面的“約因”,或者叫“對價”（consideration）?？涩F(xiàn)代英美法的英國也不那么重視consideration了,它也是要看市場交易中的發(fā)展了?，F(xiàn)在我們可以看到,隨著兩個因素的增加,已經(jīng)不一定非要嚴格按照要式或要因了。一個因素是國家權(quán)力的干預。有國家來見證,有國家來管理,干嘛非得要式或要因呢？第二個因素是隨著經(jīng)濟越來越要求發(fā)展、自由,過多地要求“對價”等嚴格的形式,會使交易變得很遲緩,出現(xiàn)阻礙經(jīng)濟發(fā)展。所以我們看到,這兩種嚴格的形式,一個絕對的要式,一個絕對的要因,隨著民法的現(xiàn)代化,已經(jīng)越來越少了。當然還不能說完全絕跡了,完全沒有了,而是所起的作用不像原來那么大了。這里面也涉及另外一個問題。我現(xiàn)在很少舉這個例子了。1989年,正好發(fā)生了我們中國歷史上一個很重大的事件,我在這前夕到美國去了,到夏威夷參加一個中美民法經(jīng)濟法研討會,當時一塊兒去的還包括崔建遠等幾個教授。在這次會上,有一個美國學者問我這么一個問題,使得我當時非常難回答。他問我什么問題呢？他說:“你們中國的法院能不能夠把當事人的合同做自己的解釋？合同是這么寫的,但是法官認為這合同寫得不對或者不好,法官按照自己的意志來判決行不行？比如說合同約定的利息是什么,法官認為不合適、不公平,法官予以改變,可以不可以？”這個問題我真難回答。我要說可以吧,他會不會說:“瞧！你們法官權(quán)太大了,都可以對人家合同隨便做什么?！蔽乙钦f不可以吧,而實際上我們的法官也有這么做的。我想了想說,我教過一些年羅馬法,羅馬法里面把訴訟分為嚴格訴訟和誠實訴訟,嚴格訴訟也叫嚴法訴訟,誠實訴訟也叫寬法訴訟。在所謂嚴格訴訟,法官只能夠嚴格按照合同的條文來解釋,而不能夠越過雷池一步,哪怕合同寫得再不合理也得按照合同的規(guī)則。在所謂誠實訴訟,也叫誠信訴訟,法院則可以根據(jù)誠信的原則來變更合同。我跟他說,我們可以隨便舉個例子。威尼斯商人在合同里面規(guī)定,如果還不了錢要從身上割一磅肉。要按照羅馬法,借貸合同應該是嚴法合同,合同上怎么寫就怎么辦。但是要按照寬法合同的話,法官可以根據(jù)誠信原則來決定這個合同條款合適不合適。借貸還錢,利息定高定低都是可以的,為什么約定還不了錢要割一磅肉呢？這要是按照嚴法合同來解釋,那就只能從身上割一磅肉了。但是當今世界的發(fā)展都走向?qū)挿?也就是要根據(jù)誠信原則來解釋。這就是為什么德國現(xiàn)在把誠信原則看作“帝王條款”。合同里還是要誠信第一,而不能夠任何時候都嚴格按照合同條文去解釋。從訴訟角度來說,歷史的發(fā)展是從嚴法逐漸走向?qū)挿?。從過去的嚴格形式主義,嚴格按照合同約定的內(nèi)容,逐漸走向按照誠信的原則、更公平合理的原則來處理解決處于糾紛中的關系。今天的《法制日報》還是《人民法院報》,刊登了一則消息,關于個案的衡平原則的。講的是,一審法院因為合同簽訂人根本沒有法人資格,判決合同無效；到了二審法院又判決有效。一審判決無效的理由是,訂合同人沒有行為能力,沒有權(quán)利能力,根本沒有法人資格,它沒有資格,訂了合同當然會無效?？墒嵌彿ㄔ焊鶕?jù)衡平原則、公平原則,認為哪怕它沒有法人資格,訂了合同,也要有效。因為你要保護對方。要不然,法院認定沒有權(quán)利能力又沒有行為能力訂了合同都無效的話,那不就便宜簽訂人了嘛,訂完合同后它可以賴賬了。所以要按照公平的精神,進行個案處理。在這個案子里面,哪怕訂合同人根本沒有權(quán)利能力、行為能力,訂了合同,它也要有效。我認為這是法官的權(quán)力,他可以根據(jù)衡平的原則來確定,并不是一切都要嚴格地按照某種標準來定。在這一點上,我們可以看出來,現(xiàn)在的司法解釋也好,判例也好,包括剛才我講的美國奧康納大法官參與的這個案子也好,都在發(fā)展,而這種發(fā)展的根據(jù),包含了一個公平的理性的東西。絕不能夠搞嚴格的形式主義這樣一些東西,否則的話,會毀了民法一個根本的精神、根本的理念,即需要根據(jù)公平的誠信的原則來處理問題。其次,我要提出來關于結(jié)構(gòu)的問題。結(jié)構(gòu)主義的問題也需要來研究。關于結(jié)構(gòu)主義,我倒認為古羅馬當時的民法或者叫市民法本身就是一個多元結(jié)構(gòu)。羅馬的《國法大全》包括四大部分。其中的《優(yōu)士丁尼法典》（CodexJustianus）實際上是一個匯編,把過去所有的法律匯集在一起；其中的《法學階梯》大家都知道,四卷本,分三編:人、物、訴；其中的《學說匯纂》,五十卷,是經(jīng)過編纂以后,把當時羅馬法里面著名法學家的言論拿來,后來可以當作法律來使用了,這就是后來《德國民法典》所沿用的pandecton體系。其中的哪個是最科學的？從科學角度,可能是《學說匯纂》最為科學,因為它經(jīng)過了一種系統(tǒng)編纂。可是《法國民法典》延續(xù)的是《法學階梯》的三編式。我說這個話就是要我們看到,在歐洲的歷史發(fā)展中,雖然“三R運動”很重要,其中包括“羅馬法復興”,它在歷史上起到了重大的作用,但是我始終認為,“羅馬法復興”也存在著一定的問題。這就是在“羅馬法復興”過程中,注釋法學派完全是靠對羅馬法的注釋,完全是按照它的原義去注釋,而不敢超越雷池一步。二三百年發(fā)展下來以后,歐洲國家以《羅馬法》為藍本發(fā)展出來自己的民法體系,各自都找了它的理論根據(jù),例如德國人找了pendecton《學說匯纂》,法國人找了《法學階梯》。而現(xiàn)在甚至都有了一個原教旨主義！我們剛開完了“第三屆羅馬法會議”,我在私下說一句,意大利學者的原教旨主義可太厲害了。意大利學者的功勞就在于把羅馬法傳播于后世,我是教羅馬法的,這我完全贊成。我也主張把羅馬法傳播到中國,把羅馬法理念傳播到中國,但是任何一個學說不能夠搞原教旨主義,不能說非得按當初的規(guī)定來解說！社會發(fā)展了這么多年了,怎么還按原教旨去解說！伊斯蘭教有伊斯蘭教原教旨主義,基督教有基督教原教旨主義,但是基督教要是沒有馬丁?路德的宗教改革,哪來今天的新教啊？連馬克思主義現(xiàn)在也還有原教旨主義,非要奉行馬克思兩百年前說的哪句話。社會變化很大,說結(jié)構(gòu)主義也好,說原教旨主義也好,要嚴格按照它去辦,只能是奉行過去某一種結(jié)構(gòu)一點都不能變,這樣怎么行？在這一意義上我覺得,從民法的發(fā)展來說,是從嚴格的形式主義、嚴格的結(jié)構(gòu)主義,到逐漸地放松。我剛才講了,俄羅斯的民法典完全是繼承德國的,但也不一樣了。我始終沒有反對《德國民法典》的意思,我仍然尊重這部法典。我認為,《德國民法典》在體系和結(jié)構(gòu)方面是成就最高的。但是《德國民法典》更多地是形而上的,更多的是抽象的一些理論體系。英美法更多地講形而下（這是我個人的看法）,它是從實際判例里面拿出來的。在某個判例,做了一個statement,然后就作為一個規(guī)則,逐漸成熟。當然也有它不好的東西,但是應該看到它好的更重實際的一面,更接近生活的一面,更符合生活的脈搏的一面。所以在這個意義上我認為不管怎么說,要發(fā)展。我剛才講過,兩年前在神戶參加“民法的動態(tài)研究”這個會議的時候,京都的北川善太郎教授說的話,讓我大吃一驚。他說他剛剛?cè)ダッ鲄⒓恿酥袊穹ǖ渚幾氲囊粋€討論,對于民法的體系有一個看法:過去民法的體系,中間一個總則,旁邊是債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承；未來的民法典,中間是總則,然后是知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、所有權(quán)及其利用、合同、侵權(quán),就連擔保他都單獨列出來了,他把這些都分出來了,當然還有婚姻繼承了。他甚至說,沒有必要非要把擔?？醋魇俏餀?quán)或者是別的什么,從它的功能來說就是擔保債權(quán)而已。現(xiàn)在俄羅斯的民法典里面,就把所有的擔保都放在債的一編里面去了,看作是債的擔保的形式。這也很有意思??！俄羅斯在把原來蘇聯(lián)的一些東西瓦解了以后,也是大量地靠近西方的尤其是《德國民法典》的東西,但是在有一些方面仍然不同于《德國民法典》,而是植根于社會的實際。雖然前蘇聯(lián)瓦解了,但它不能夠不承認它繼受的那段歷史。如果法律已經(jīng)被人們所接受,已經(jīng)成為人們生活中的東西,那么過去歷史形成的東西就是事實,不能夠不考慮。在這個意義上來說,我認為我們應該從嚴格的形式主義和結(jié)構(gòu)主義中擺脫出來,吸收各個國家、各個民族、各個社會里面優(yōu)秀的東西,使得我們將來的民法的發(fā)展多元化。多元主義、多元化,是必然的趨勢,民法的發(fā)展不會只是遵從一個典型的模式。我就講到這兒,下面我想聽聽蘇永欽教授的意見。米健教授（主持人）:江老師時間把握得非常好！我簡單先說兩句。剛才江老師講了五個方面的問題。我的感覺是,如果立法者不僅是聽,而且照著江老師的意見去做的話,我們立法上的很多難題恐怕早就解決了。問題是現(xiàn)在的立法者比以前學得聰明:以前是不聽,現(xiàn)在的進步是聽,但是照不照辦那是另一回事了。江老師剛才講的五個問題,實際上都是非常重大的,是跟我國民事立法緊密相關的問題。第一個,市民社會的問題,是討論得比較久的一個問題,是一個思想基礎問題,是一個理念的問題,大家有不同的看法。我還是第一次聽江老師出來正面闡釋他對這個問題的看法。以前也和江老師探討過這個問題。很多人也對這個問題發(fā)表了比較多的看法；我相對來說是比較保守的,也談過對這個問題的看法。第二個問題我覺得談的是體系的問題。第三個問題我覺得江老師談得稍微多一點,我聽了比較高興。我覺得江老師的立場是:盡管江老師不反對現(xiàn)在民法典編纂的結(jié)構(gòu),但是從我今天的理解來講,江老師對人格權(quán)獨立成編的問題是持謹慎態(tài)度的。我覺得江老師今天講得非常清楚。關于這個問題我們學界實際上展開過激烈的討論。第四個問題是公私權(quán)的沖突。江老師主要是從現(xiàn)代社會國家公權(quán)對私權(quán)的侵犯這個角度,講了我們民事立法對私權(quán)保護的局限,指出現(xiàn)代民法發(fā)展的規(guī)律,以及私權(quán)保護發(fā)展的規(guī)律和傾向。第五個問題江老師概括得非常清楚、非常簡要。一個是要式和要因,講了形式主義；另一個是結(jié)構(gòu)主義。這兩點雖然江老師講得并不多,但是非常有啟發(fā)意義,我自己是非常有收獲的?，F(xiàn)在有請?zhí)K教授對江老師的報告進行評論。蘇永欽教授（評論人）:尊敬的江老師,尊敬的主持人米老師,各位老師,各位同學,大家下午好！我久仰江老師的演講風采,認識江老師實際上應該有七八年了,過去在臺灣、在這里都常有碰到他,但這次是第一次傾聽江老師的演講,真是領略到大師的風采。五個議題把整個民法的問題都串起來了,很多地方我覺得是茅塞頓開,受益非常多。可惜事先沒有能夠拿到江老師的講稿。剛才米老師講,對將來立法方向有很大的指引,我覺得還不止是這樣,因為基本上江老師談的是整個民法中現(xiàn)在糾結(jié)很多的一些問題,不論將來立法怎么樣,對于我們同學學習民法,在這一課所體會到的可能會有很大的一些幫助。當然江老師并沒有專門針對立法工作里頭最重要的那一些問題去提出他的看法,但是最后總結(jié)下來我們也可以大概抓住一些大的方向。果然是個演講家！以我過去教書二十幾年來講,非常怕演講,因此非常佩服他,這么短的時間講這么多。那我還是得作為一個評論人來回應一下。我很勉強地整理一下我寫了這么多的筆記,基本上是按照江老師五大點的次序來整理一下。前面部分我想江老師主要是讓我們?nèi)プ⒁獾?民法作為最原始的理念的時候,它的想象其實在后來有很大的改變。從羅馬法一直到歐洲啟蒙以后所談的民法,是由自由民的平等的一些關系所構(gòu)建的民法,其實后來很快整個社會條件就和那種想象不一樣了,因此原來民法中很多制度其實是面對著一些質(zhì)疑的。里頭提到了最近的一些案例,像奧康納大法官所涉及到的案例,針對“所有權(quán)絕對、所有權(quán)要保護”這樣一個觀念。更不要講討論到合同法,對于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會短的契約關系,到后來現(xiàn)代的一些長的、繼續(xù)性契約關系,以至于有人談到契約已死、合同已死這樣一些觀念。侵權(quán)法的一些社會化的發(fā)展和大量存在的社會風險,需要看能不能用傳統(tǒng)侵權(quán)法去回應。通過這些來顯示傳統(tǒng)民法理念在社會條件改變以后的不足,這是對民法本身的意識形態(tài)和它的基本假設的一個沖擊。第二部分談的是民法的包容性,談民法應該處理哪些議題,我想跟第一個問題是息息相關的,提到了隨著國家的不斷介入,這種介入的深度和廣度使得很多傳統(tǒng)的私法關系沒有辦法完全用民法來規(guī)范,以至于慢慢地在民法的外面發(fā)展出了一些或大或小的法律。從一開始的商法、經(jīng)濟法、勞工法,再提到像知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法、公共交易法,如果還可以補充的話,像談得很多的消費者保護法等等。這些似乎都是原來民法就可以處理的,后來因為國家的介入或者是一些理念的改變,比方說勞資關系從雇傭關系脫離,慢慢地在它的旁邊出現(xiàn)了很多別的法律領域。我想,到這里,這兩個議題對我們未來民事立法來講提出來的重要問題大概是:民法典這個瓶子應該裝多少水？要用什么樣的態(tài)度去灌滿這樣一個民法典？如果要一個民法典的話,如果這里在領域的劃分上已經(jīng)相當困難,那怎么去設計民法？第三個問題談的是一個比較專門的議題,就是人格權(quán)、人身權(quán)保護的問題。這里江老師的結(jié)論是他贊成在中國做特別處理,但是不一定是說,這是中國在人權(quán)保護上的一個新的貢獻,可能只是一種策略,用民法保護來表現(xiàn)也許還不足。從這個結(jié)論來看,江老師覺得人身權(quán)的保護是應當肯定的（當然有一些技術(shù)上的問題）,還特別提到王澤鑒老師碰到這樣一個質(zhì)疑:人格權(quán)是不是可以創(chuàng)造？第四點提到的是公私權(quán)的沖突,結(jié)論是這種沖突很難避免。在國家大量介入的情況之下,即使再怎么樣在程序上注意,很多私權(quán)的利益還是會受到侵害的,因此需要很多的保護。但是不應該由民法來承擔。最后一點,也可能是總結(jié)的前面四點,提到對未來中國的民法典應該來用什么樣的基本原則。我回憶起江老師幾年前寫的文章,(參見江平/梁慧星/王利明:“中國民法典的立法思路和立法體例”,載《月旦民商法》2003年3月特刊；江平:“制訂一部開放型的民法典”,載《政法論壇》2003年第1期；江平:“再談制訂一部開放型的中國民法典”,載《法學家》2003年第4期。——編者注)要不要民法典作討論的時候,他提到的觀點是比較折衷的——要,但是寧可是個松散的民法典,而不是一個過于僵硬的、結(jié)構(gòu)緊密的民法典或者形式主義的民法典。在這點上是把江老師的核心論點指出來,它的理論基礎在前面幾點應該都可以放進去。為什么他主張這樣一個形式的法典？可能比較容易來回應前面提到的社會條件的改變和法律的解釋學受到的沖擊；可能用這種方式對中國立法者、對中國社會新的變遷,它的回應的彈性都比較好。如果沒有聽錯的話,江老師是主張民法典繼續(xù)走下去,可是不要太教條化,而要開放更多的討論。也許現(xiàn)在沒有辦法制定像德國民法典那樣的交給一個最笨的人都可以操作的民法典,而是一個也許有一些矛盾,也許不這么體系,但是可以作為一個操作的開始,然后讓法院、讓學說還可以隨著社會的改變慢慢去適應。整個的論點完全是一氣呵成,讓人非常佩服。其實我的筆談可以到此為止,因為我很難說出任何不同意的話。不過我的時間沒有到,我再說一些,不能說是不同意見,應該是補充。對于民法一路發(fā)展過來在意識形態(tài)上的這些改變,很多民法的這種社會學、民法的這種大理論討論大概都談到了,像江老師在第二部分用“脫殼”這樣的詞來形容。如果我們回顧中國的民法,其實臺灣用的始終就是中國最早的民法典,所以我們多少也還去讀一點這樣的東西,在要了解民法立法的本意的時候,也還會去找民律草案這些資料。確實是這樣的,民法典它在當初就面臨要擺哪些東西進來的抉擇。民法典制定當時,最大的爭議就是商法要不要擺進來,后來結(jié)論是說民商合一。因為中國沒有獨立的商法、獨立的商人和獨立的商人社會、特殊的商事關系,用江老師的觀察,也可以講沒有像德國或者荷蘭一些自由港那樣的活躍的商人社會現(xiàn)實,也許有一些市場經(jīng)濟還比較發(fā)達的港口城市,但是恐怕還沒有形成那樣一個商法的傳統(tǒng),所以決定民商合一?？墒?誠如剛剛江老師也點到的,在臺灣,各種六法全書或者法學緒論,那些分類盡管是五花八門,可是大概都還有商法這樣一個范疇。這表示雖然所謂民商合一,可是實際上有些商法還是在民法外面。這怎么去解釋,從來也沒有人認真地去討論。但在民律草案里其實是有一段話,它的意思也就是說容量的問題。或者你可以講,這是一個民法典的審美學,民法典如果有一塊特別膨脹,公司法、票據(jù)法都塞到債編各論中,它會膨脹得很大。當時考慮的可能還不一定是國家的介入這一點,技術(shù)上的可容性就把它排除掉了。所以這個民法第1條就說:“法律所未規(guī)定者……”,最早的民律草案是說:“本律所未規(guī)定者……”。后來就已經(jīng)確定知道至少四個法律是屬于民法該放進來的,可是不得不拿開,因為數(shù)量太龐大了?？梢娒穹ǖ涞牧⒎ㄕ呙媾R的問題還不只是說,水是什么樣的成分,是很純凈的某種意識形態(tài),或者體系很教條或者很一致,它還面臨到即使都是這樣,我還裝不裝得下這么多水的問題。在這里也可能是個很現(xiàn)實的問題:民法典的功能是什么？它可能有一種教育功能,比方它是給所有專業(yè)法律人一個第一步的基本的文法訓練、一個基本的教材,如果它里面體系特別混亂,有些地方特別龐大,就不太好了。所以民法典要擺多少東西進來,確實是一個非常非常大的問題。對于中國大陸,我們不僅面臨剛剛講的這一些所有人類社會都經(jīng)歷過的一些國家與社會關系的改變、法律制度的改變,還面臨一些特殊的經(jīng)驗。比方我們市場經(jīng)濟規(guī)模是在很短的時間內(nèi)重建的,擴展得非常的快,我們的法律幾乎是跟在后頭,一步一步地去回應它的需要。這跟西方國家先有一個以市民社會為想象的民法典,然后慢慢地,經(jīng)過一次戰(zhàn)爭增加一些經(jīng)濟法,經(jīng)過勞工運動增加一些勞動法,慢慢再加進來那個情況是不太一樣的。后者可以有一個民法典作為一個常態(tài)的民事關系,然后有一些異態(tài)的修正的法律擺在外面；而我們是已經(jīng)先有一些特別的民法,也有一部分是民法典的準備,像《合同法》,最后要制定《民法典》。這大概是中國經(jīng)驗最大的不同,我們要回填一部民法典。這里可能我們面臨著以下這樣一些決定。第一個決定,我們到底要不要民法典？要它干什么？我們可以不要,這是第一個選擇。事實上也有人這樣講。在中東歐的經(jīng)驗,也有少數(shù)一些國家最后決定不要民法典。我們有了《擔保法》,我們有了《合同法》,我們有了《物業(yè)管理條例》,我們肯定也有關于承包經(jīng)營的條例,有各式各樣的法律去處理各式各樣的問題,我們將來補不足就好了。那個更松散、根本不具形式的民法也是一種選擇。但是這個選擇可能會面對的第一個問題就是法律之間的關聯(lián),它的法理的合一變得非常困難。第二個,它的價值的矛盾會很容易產(chǎn)生,因為當你在處理從A到Z訂立的二十幾種法律或者更多法律時,你更多是處理這個法律時會忘掉在前面某個法律已經(jīng)做的價值判斷。而對于一個社會來講,其實有時也不太容忍對某些民事關系來說它的價值是非常混亂的,在這里非常重視交易安全,在那里完全忽略掉。當然這種忽略不是有意的,只是你忘掉了,因為你沒有一個統(tǒng)一的東西。這是特別民法組成的民法可能面對的非常大的價值混亂問題。第三個是技術(shù)混亂。也就是說你在這里用合同,在那里用契約；在這里用損害,在那里用損失。因為通過一個一個的立法,你不太可能創(chuàng)造一個統(tǒng)一的技術(shù)性的概念,它會趨向于分化,—個別的立法者會傾向于創(chuàng)造自己的概念,而有意地從主觀上忽略掉前面其他法律的概念。這個是它不及民法典的地方。第四個,在教育法律人、訓練一批法官到全國去適用法律的時候,教育的工具會非常缺乏?？赡苡腥藢τ诿袷玛P系會寫一本統(tǒng)一的民法原理,可是每個人寫得都不一樣,因為你沒有那個一樣的東西。這些是我整理出來的民法典非常重要的功能。所以我們先要有這樣一個東西,再作某種常態(tài)價值的統(tǒng)一,然后異態(tài)是在那個統(tǒng)一標準上加加減減,而不是沒有一個標準去談技術(shù)的統(tǒng)一、概念體系的統(tǒng)一以及教育的工具。如果我們因此肯定2002年民法典草案的努力是可以繼續(xù)下去的,我們要面臨第二個選擇:什么樣的民法典？這個民法典如果是把所有已經(jīng)分散在外頭的,有的甚至是分布在行政法中的特別民法,或者混和少量行政法的特別民法,或者是特別行政法,把它的民法都抽離出來,全部擺在一個高度法典化的民法典里面,就可能會出現(xiàn)一個內(nèi)容比當年《普魯士普通法》還要多的法典?！镀蒸斒科胀ǚā肥窃?780年左右人類創(chuàng)造的最大的一個法典,大概裝了兩三萬的法條,但是后來證明做不下去了:第一個原因,兩三萬法條怎么用？怎么去體系化？怎么去搜尋？第二個,它可能到第二天就不夠用了,你再去立法,怎么去修那個大的法典？所以一個大而全的民法典幾乎不是一個選擇。那么我們會面臨一個兩難,如果你不是一個大而全的民法典,你又要一個民法典,那是一個什么東西？你也許會講就是一個混合的東西,高興放一些就放一些,這時它比大而全的更糟:它不全,又不清楚。所以我的頭腦分析出來的一個簡單的結(jié)果是:我們?nèi)绻€要民法典,就應該是一個體系很清楚、原則很清楚,針對民事關系常態(tài),像一個基本文法一樣的東西。它可以發(fā)揮如上的功能（便于法理合一、弱化價值沖突、避免技術(shù)混亂、承擔教育功能）,雖然它并沒有立刻解決任何一個個案。法官拿到手上的時候,可能只把它當成普通法,當他碰到一個民法的環(huán)境的案件,一個法官的訓練應該告訴他可能從民法到環(huán)境法再回到民法。環(huán)境法的立法者會知道,他要照民法基礎去修改環(huán)境法,在環(huán)境法里頭加上3倍賠償,其他的依照民法。這個基本的關系,每個立法者跟司法者都知道。那我們要這個民法典的話,我們定的就是一個純粹的民法典,這個民法典就不承擔任何管制的功能。到這里再講下去,我就有點在推銷我自己的觀點了。我想民法典,照剛剛講法,如果要的話,這樣的功能至少有一個好處,就是比較清楚。在我的觀察,這也是歐洲的大陸法系民法典成功的原因之一,盡管它現(xiàn)在已經(jīng)需要一些調(diào)整,可是它的調(diào)整大概沒有脫離剛剛講的那個基本定位,至少沒有脫離太多。當然有一些脫離,比方講,德國在2002年修改債法的時候有一個很大的爭議,就是要不要把《消費者保護法》擺進來？消費者保護法是不是一種經(jīng)濟法？是不是一種非市民法？因為它假設有一類市民是弱者,叫做消費者,而不是假設市民是平等的,這樣的一個法律破壞了原來民法的基本意識形態(tài)。甚至它擺進來以后引起另外一個質(zhì)疑,說商法是不是也應該合并進來,為什么把商法擺出去？原來把商法擺出去,是假設商人跟商人之間的關系和市民跟市民之間的關系不一樣。那你現(xiàn)在把消費者擺進來,商法也要擺進來。爭議很多。但是最后,德國人還是忍耐了這一點的非體系性。因為他們認為,要想在歐洲整個民法的發(fā)展上能夠取得一個領導地位,而整個歐洲大家都不那么講體系,消費者法擺進來就比較好一點。大概是在這個情況下擺進來的。所以沒有一個國家民法典是不妥協(xié)的,大概都會做一些妥協(xié)。我們可能也需要先做一個決定,最后再做一些妥協(xié),但是有基本的決定:這個民法典是不是要如剛剛講的走向那樣子,不給太多中性化,不去承擔太多的功能,去管到國家的一些資源分配,貧富差距這些問題,而去做一個最常態(tài)的民法,它是這個樣子,然后把其他的問題交給其它的法律去處理。這也是我想象的中國民法典一個可能的模式。這里仍然可以累積（剛剛江老師講的）其他的人類社會已經(jīng)在民法上實踐的一些新發(fā)現(xiàn)。包括比方說,民法過去過于形式化,而現(xiàn)在走向了實質(zhì)化。這也是他們德國民法一百年以后最大的一個體驗。過去認為契約就是契約,但是后來他們發(fā)現(xiàn)這個觀念有很多漏洞,然后去填補,這就是從形式到實質(zhì)。這些經(jīng)驗對于中國,就不可能不去參考。所以它必須如江老師所講,不能走到一個那樣非常高度的形式主義,也許是某種修正過的、辯證過的一個結(jié)構(gòu)主義。在這點上,據(jù)我個人的觀察,民法幾乎是人類社會里頭一個大家完全不顧忌地抄襲的一個領域,向來都是后者抄前者,因為:第一,生活相近性、生活相關性是相同的；第二,它的技術(shù)程度不高。所以德國民法其實是吸收了法國民法一百年的大量經(jīng)驗,特別是它的一些理性主義、自由主義的精髓,這在德國民法典里頭已經(jīng)有大量的體現(xiàn)。然后我們可以看到,這兩個模式的影響,法國民法也許還超過德國民法。可是你也可以看到,它的影響都是在法語區(qū)或者西班牙語區(qū),也就是