淺析民事訴訟契約

淺析民事訴訟契約一、民事訴訟契約的概念所謂民事訴訟契約，“是大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出的概念，是指當(dāng)事人之間以直接或間接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[1]。民事訴訟契約并不是一個一經(jīng)提出就得到廣泛接受和認(rèn)同的概念，而是象很多概念和制度一樣，經(jīng)歷了從被否定到逐步承認(rèn)的發(fā)展歷程。“在19世紀(jì)后葉，即訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時期，訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[2]在當(dāng)時，民事訴訟契約基本上僅存在于諸如管轄合意這種民事訴訟法明文規(guī)定的場合下，而民事訴訟契約被接受的最大障礙是其公法屬性和“禁止任意訴訟”的原則。然而，隨著法律文明的發(fā)展，不承認(rèn)民事訴訟契約的觀念開始松動，越來越多的學(xué)者轉(zhuǎn)而承認(rèn)民事訴訟契約在民事訴訟中的正當(dāng)性，盡管這種承認(rèn)的限度在學(xué)者們中間并非完全一致。在現(xiàn)代民事訴訟中，民事訴訟契約的價值得到重估、其意義不斷得到顯現(xiàn)，并在某種程度上成為民事訴訟現(xiàn)代化的一個標(biāo)志。但是對于已經(jīng)進(jìn)入二十一世紀(jì)的我國來說，民事訴訟契約雖然不能說是一個新生事物，但至少沒有得到人們的充分認(rèn)識，在民事訴訟中沒有取得其應(yīng)有的地位。這種狀況的出現(xiàn)固然在很大程度上可以歸結(jié)為我國的現(xiàn)實國情（主要是民事訴訟體制），但是在民事司法改革已經(jīng)開展多年，民事訴訟法的修改被提上日程的今天，民事訴訟契約應(yīng)該而且必然會得到人們的關(guān)注。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[3]二、民事訴訟契約的類型民事訴訟契約這種合意的處分權(quán)利的行為突顯了當(dāng)事人的程序主體地位，貫徹了程序自治的思想，滿足了當(dāng)事人多元價值的追求，實現(xiàn)了糾紛和諧、圓滿解決的愿望，同時也減輕了紛爭對社會的破壞和沖擊作用。但是，人們總是懷疑民事訴訟法上成立契約的可能性。實際上，訴訟法是公法性質(zhì)也并不阻礙訴訟契約的形成。這種公法上的合意完全是當(dāng)事人處分原則和爭訟法律關(guān)系平等性的體現(xiàn)，是當(dāng)事人契約自由、意思自治在公法領(lǐng)域中的延伸。本文在對民事訴訟契約的理論進(jìn)行建構(gòu)時，借鑒了大陸法系民事訴訟契約相對成熟的理論體系并加以改造和完善。筆者認(rèn)為，民事訴訟契約不僅在成立生效要件和效力體系上別具一格，而且由于其形態(tài)表現(xiàn)各異，性質(zhì)也是迥然有別的。從世界各國的立法和司法實踐來看，訴訟上存在多種不同類型的契約，主要有：（1）管轄合意，從便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和調(diào)整當(dāng)事人之間的利害考慮，法律允許當(dāng)事人合意變更法定管轄。協(xié)議管轄是根據(jù)當(dāng)事人之間訴訟法上的契約而產(chǎn)生的管轄。協(xié)議一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請和批準(zhǔn)，按照內(nèi)容直接產(chǎn)生變更管轄的效力。（2）訴訟上的和解，是指在法院面前，當(dāng)事人就彼此之間爭議的問題通過互諒互讓達(dá)成使?fàn)幾h得到解決的協(xié)議。由于這種和解是在法院的面前或者說是在訴訟中進(jìn)行的，故稱為訴訟上的和解，以別于實體法中的和解。當(dāng)事人之間的和解協(xié)議一經(jīng)達(dá)成，其協(xié)議書或法院關(guān)于和解的筆錄就與確定判決具有同樣的效力。（3）證據(jù)契約，指有關(guān)訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實活動而訂立的契約。該狹義證據(jù)契約的典型例子有：承認(rèn)或不爭議特定事實真實性而約定對此無需證據(jù)的契約（自認(rèn)契約）；約定不提出一定的證據(jù)方法的契約（證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約）；將構(gòu)成法律關(guān)系基礎(chǔ)的事實存在與否委托第三人判斷的契約（鑒定契約）；確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。（4）放棄型的訴訟契約，具體有當(dāng)事人不起訴契約、不上訴契約、撤回起訴契約、撤回上訴契約、合意停止訴訟程序的契約等。以撤回起訴契約為例。撤回起訴契約是指雙方當(dāng)事人之間于訴訟外成立和解契約，約定原告應(yīng)向法院撤回訴訟。這種類型的訴訟契約常涉及一個很重要的法律問題，即原告不依事先達(dá)成的契約，或不撤回起訴或上訴時，經(jīng)被告進(jìn)行訴訟上抗辯后，原告也承認(rèn)有此約定。當(dāng)事人間這種契約應(yīng)產(chǎn)生何種法律效果？（5）執(zhí)行程序中的訴訟契約，包括擔(dān)保方法契約、擔(dān)保物變換契約、關(guān)于執(zhí)行方法的契約、執(zhí)行和解、不為強制執(zhí)行的契約等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的一種活動。此外，有的國家民事訴訟法規(guī)定了越級上訴的合意，如《日本民事訴訟法》第360條規(guī)定：“對地方法院作為第一審的終局判決或簡易法院的終局判決可以提起控訴。但在終局判決后，當(dāng)事人雙方協(xié)議保留上告的權(quán)利而不提起控訴的，不在此限?！泵绹袷略V訟法甚至規(guī)定案件可以用“合意判決”的方式加以解決。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[4]我國民事訴訟法關(guān)于訴訟契約的條文主要有：管轄協(xié)議（《民事訴訟法》第25條）、調(diào)解協(xié)議（《民事訴訟法》第85、88、89、90條）、執(zhí)行和解（《民事訴訟法》第180條）、破產(chǎn)和解（《民事訴訟法》第200、202條）等。我國民事訴訟法規(guī)定的“自行和解”即訴訟外和解，屬于私法上的契約。有學(xué)者把委托代理協(xié)議也歸于訴訟契約，顯欠妥當(dāng)。調(diào)解協(xié)議雖然在法院的積極作用下完成，其約束的主體對象仍然是當(dāng)事人，因此不能否認(rèn)調(diào)解協(xié)議的契約性質(zhì)。但是其契約性較弱，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟上的和解。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[5]三、民事訴訟契約的性質(zhì)對于民事訴訟契約的特征，理論界有各種不同的看法。如彭世忠、衛(wèi)強在《民事訴訟契約研究》中認(rèn)為訴訟契約具有以下特征：1.訴訟契約是產(chǎn)生訴訟法效果上為直接的合意；2.構(gòu)成訴訟契約應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人相互間依同一效果為目的，并交換意思表示為必要條件；3.訂立訴訟契約的時間，可在形成訴訟之間，也可在訴訟過程中，地點可在法院內(nèi)或法院外；4.訴訟契約并非必定是法律明文規(guī)定，法律未規(guī)定的訴訟契約并不當(dāng)然無效；5.訴訟契約雖然大多與私法上的契約合為一體，但并不能就認(rèn)定訴訟契約就是私法契約。張衛(wèi)平在《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》中認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點：1.訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，如果僅僅是從屬性的法律效果則該契約不是訴訟契約；2.訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件；3.訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之間形成；4.訴訟契約多數(shù)形成于訴訟之前，但在訴訟請求提出之前當(dāng)事人之間契約對訴訟法律效果沒有什么影響；5.實體契約內(nèi)容與訴訟契約的內(nèi)容盡管合一，但兩者在無效條件方面是不同的，即實體契約部分無效的，并不影響訴訟契約內(nèi)容的無效；6.訴訟契約雖然在本質(zhì)上是一種合同，但訴訟契約只是當(dāng)事人處理訴訟事項或訴訟權(quán)利的合意，不同于處理實體內(nèi)容的合同，是一種附隨性合同，因此訴訟契約不能獨立的成為訴訟的標(biāo)的；7.訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而不是訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參加人之間有關(guān)訴訟事項的合意。四、民事訴訟契約的構(gòu)成要件民事訴訟契約的要件包括成立要件和生效要件,雖然這兩種要件對訴訟契約評價的角度完全不同(成立要件為事實評價,即契約存在與否的問題;生效為價值評價,即契約有效與否的問題),但從立法規(guī)范和實物操作來看,二者之間存在著緊密的聯(lián)系。訴訟契約和實體契約相比,其成立和生效要件的界定和劃分并非十分明確。對于同一個要件,有的學(xué)者認(rèn)為是成立要件,而有的學(xué)者認(rèn)為是生效要件;對于有些要素的缺失或瑕疵,有些學(xué)者認(rèn)為影響訴訟行為的成立或生效,而有些學(xué)者則認(rèn)為不影響訴訟行為的成立或生效。一般來說,訴訟契約的成立或生效要件可以從以下幾個方面予以概括:

（一）主體合格

主體是訴訟契約的實施者,主體資格的瑕疵將直接影響行為的表意功能即實施效果,影響訴訟行為的成立或生效。主體合格具體包括兩方面的內(nèi)容:

1、主體具有相應(yīng)的訴訟能力。往受到規(guī)范制約”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[11]。因此，雖然當(dāng)事人是按照自己的意愿達(dá)成糾紛解決方案，但是他們一直都是在法律的范圍或框架之內(nèi)進(jìn)行的。法律一直在發(fā)揮著作用，盡管不是直接的作用。

（二）作為效率化機(jī)制的民事訴訟契約

“作為人類特定實踐的訴訟，無論在客觀上，還是在沖突主體以及統(tǒng)治者的主觀認(rèn)識中，都是一項能夠產(chǎn)生一定效果，同時又需要支付一定代價的行為。但是，或許是因為訴訟在維護(hù)正義方面的職能過于突出，人們往往熱衷于對訴諸審判的社會沖突作倫理、政治和情感上評價，而忽視對訴訟耗費與實際收益之間關(guān)系的分析?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[12]自古以來的訴訟制度都無法回避這個問題，盡管他們可能沒有有意識的提出這樣的問題，但是在他們的行為中或者訴訟制度中都已經(jīng)包含了對成本的考慮。正如波斯納在談到初民社會中的案件審理狀況所已經(jīng)指出的：“高昂的信息費用反映在誓言、決斗以及初民社會案件審理中有時使用的其他含混的或非理性的事實確認(rèn)方法。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[13]這種司法過程中的成本，不僅包括司法機(jī)關(guān)在案件審判過程中的運作成本，而且也包括當(dāng)事人在訴訟過程中所支出的實際費用和機(jī)會成本。司法成本無論如何是司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人所必須面對的問題。事實上，“任何有利于提高訴訟效率和經(jīng)濟(jì)性的措施和制度對法院和當(dāng)事人都具有難以抗拒的誘惑力?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[14]

就當(dāng)事人而言，只要是一個理性的人，在作出自己的決定或行為時他都必須進(jìn)行一番成本收益的比較，這決不僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)天真的假設(shè)，而是生活中的現(xiàn)實。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[15]隨著社會的飛速發(fā)展并由此帶來的訴訟的復(fù)雜化和數(shù)量的激增，成本問題已經(jīng)成為制約訴訟發(fā)展的一個重大問題，于是各國都在尋求解決途徑以應(yīng)對未來可能更加嚴(yán)峻的形勢。戰(zhàn)后西方非訴訟糾紛解決方式的興起和迅速發(fā)展，其中一個重要的原因（并非惟一原因）就在于當(dāng)事人訴訟成本高昂以至于他們寧愿尋求在傳統(tǒng)看來更私人化的糾紛解決方式。

就國家以及作為其代表的司法機(jī)關(guān)而言，司法機(jī)關(guān)必須考慮維持司法機(jī)關(guān)運作的成本，因為資源是稀缺的，任何國家投入司法中的資源都不是無限的，如何利用有限的資源公平而又效率的解決當(dāng)事人之間的糾紛就成為司法機(jī)關(guān)所時時面對的問題。特別是在現(xiàn)代社會，面對日益膨脹的訴訟，國家不得不將減少訴訟成本、提高審判效率作為司法改革的重點?！皬娀?dāng)事人的舉證責(zé)任的直接動機(jī)是試圖通過當(dāng)事人舉證而使法院從直接調(diào)查案件的繁重工作中解放出來?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[16]對于法院而言，如何在不影響裁判公正的情況下盡可能的減少成本以提高經(jīng)濟(jì)效率乃是始終擺在其面前并亟需解決的問題。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[17]這甚至不僅僅是一個單純效率的問題，因為毫無效率的司法過程即使最終的判決結(jié)果是公正的，也會極大的損害其公正性，甚至可能這種遲來的公正對當(dāng)事人已經(jīng)沒有多大意義。契約意味著當(dāng)事人通過約定解決彼此之間的糾紛或爭議，它大大減少了司法過程的環(huán)節(jié)，減少了司法過程所要耗費的大量人力、財力；契約意味著當(dāng)事人自己自愿承受約定的負(fù)擔(dān)，法院僅僅是進(jìn)行法律上的確認(rèn)，于是這種負(fù)擔(dān)的正當(dāng)化在于當(dāng)事人自己，而不在于法院。這對于法院而言，在某種意義上是一種解脫，尤其是面對一些疑難案件或者是證據(jù)不足的案件等。

其實，在現(xiàn)代民事訴訟中，國家已經(jīng)將很多當(dāng)事人能夠做或者當(dāng)事人能夠以更低的成本做的事情推給了當(dāng)事人。國家在不斷卸下自己的沉重包袱，而這包袱過去曾被認(rèn)為是只有國家才能而且應(yīng)該背負(fù)的。也許國家（法院）在面對大大變化了的世界已經(jīng)感覺到有心無力，已經(jīng)無法為了追求那種“遠(yuǎn)大”的理想而不惜一切代價。國家（法院）已經(jīng)認(rèn)識到了自己也不是無所不能，也不擁有取之不盡、用之不竭的司法資源；已經(jīng)認(rèn)識到自己不惜一切代價也未必能換來司法者所希望的當(dāng)事人喝彩。對于一個成熟的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家而言，政府應(yīng)當(dāng)知道哪些是自己范圍內(nèi)的事務(wù)，哪些是應(yīng)當(dāng)交給市場和市場主體去做的事情。對于司法過程而言，又何嘗不是如此？綜上所述，民事訴訟契約在司法實踐中有著越來越重要的作用，只有加強對民事訴訟契約的完善和建設(shè)，才能更好的發(fā)揮其所擁有的作用。[\o"回到本文注源"1]陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社2002年版。

[\o"回到本文注源"2]陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社2002年版。[\o"回到本文注源"3]龍崗律師，廣東鵬星律師事務(wù)所：《試論民事訴訟契約》，勞動爭議網(wǎng)。[\o"回到本文注源"4]（沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，第165頁，中信出版社1991年版，第167頁。[\o"回到本文注源"5]《訴訟契約論》，中國大學(xué)生網(wǎng)[\o"回到本文注源"6]\o"霍海紅"霍海紅：《民事訴訟契約的意義追問》，北大法律網(wǎng)。[\o"回到本文注源"7]鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第12頁。

[\o"回到本文注源"8]陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社2002年版，第110頁。

[\o"回到本文注源"9]在實踐中，當(dāng)事人之間基于某種考慮訂立訴訟契約的情形并不少見，但卻缺乏法律的有效規(guī)制，致使當(dāng)事人出現(xiàn)所謂的“違約”情形如何處理這樣的難題。對此，法律的“沉默”或者使當(dāng)事人不知所措，或者會使其中的一方遭受損害而得不到應(yīng)有的救濟(jì)。這就像在黑市換外匯一樣，不得不去黑市兌換外匯，但卻不受法律保護(hù)甚至要受制裁，結(jié)果真正保護(hù)的是那些騙子。參見盛洪：《經(jīng)濟(jì)學(xué)精神》，上海三聯(lián)書店200