淺談建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包時的法律糾紛問題

成都精英律師團都燕果律師淺談建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包時的法律糾紛問題一、發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)(一)建設(shè)工程施工承包合同效力發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基于建設(shè)工程施工承包合同而產(chǎn)生。建設(shè)工程施工承包合同(以下簡稱承包合同)是指發(fā)包人與承包人就建設(shè)工程的建筑和安裝達成一致，所簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的建設(shè)工程合同。探究發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，首先應(yīng)當分析兩者簽訂的承包合同效力。根據(jù)《合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《工程施工解釋》)等法律規(guī)定，發(fā)包人與承包人簽訂的承包合同，效力情形如下：1.合同有效在發(fā)包人與承包人基于真實意思表示而簽訂承包合同，且不存在《合同法》第52條、第53條規(guī)定導致合同全面無效情形的，屬于有效合同。值得注意的是，《工程施工解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同有效，這是一種無效合同轉(zhuǎn)有效的特殊處理方式，屬于合同的效力補正。2.合同無效此處合同無效是指承包合同存在《合同法》第52條、第53條規(guī)定情形，而導致合同全面無效。3.合同無效的有效化因?qū)儆凇豆こ淌┕そ忉尅返谝粭l規(guī)定的三種情形而導致承包合同無效的：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。兩種情形下可作有效化處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，按合同有效化處理。(2)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但發(fā)包人經(jīng)過修復后，驗收合格，承包人承擔相應(yīng)的修復費用后，按合同有效化處理。(二)承包合同的民事責任承擔1.合同有效的情形。發(fā)包人與承包人應(yīng)當嚴格按照承包合同的約定，行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。合同約定不明的，按照《合同法》第61條、62條等相關(guān)法律規(guī)定處理。2.合同無效的情形。因存在《合同法》第52條第1至4款規(guī)定的四種情形以及合同無效且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包合同無效。合同無效，不發(fā)生當事人所預期的法律效力，不發(fā)生合同履行的法律后果，合同目的無法實現(xiàn)。合同尚未履行的，不再履行，已經(jīng)履行的，終止履行，雙方應(yīng)根據(jù)實際情況返還財產(chǎn)、負締約過失等責任。但鑒于建設(shè)工程施工合同的特殊性，返還財產(chǎn)往往無法操作，多數(shù)情況下只能折價補償。3.合同無效有效化的情形。對于合同無效有效化處理情形下工程價款結(jié)算，目前有兩種觀點：(1)是應(yīng)當參照合同約定進行工程款結(jié)算，理由是《工程施工解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。(2)是按照實際施工人的建設(shè)資質(zhì)取費結(jié)算，理由是承包人承攬建設(shè)工程后，并未進行任何實際施工行為，而是實際施工人完成的工程建設(shè)任務(wù)，按照實際施工人的資質(zhì)計算工程款，這既有利于保護發(fā)包人的利益，亦是承包人擅自轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所應(yīng)當承擔的法律責任。參照合同約定，對雙方的權(quán)利義務(wù)進行界定的第(1)種觀點更為合理，理由在于：一是符合《工程施工解釋》立法本意?！豆こ淌┕そ忉尅返?條規(guī)定，沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)及違反招投標法的建設(shè)工程施工合同無效;第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。通過體系解釋及文義解釋，不能得出按照實際施工人資質(zhì)取費結(jié)算的解釋，相反《工程施工解釋》主張應(yīng)當參照合同約定價款進行結(jié)算。二是符合信賴利益保護原則。既然是合同無效的有效化處理，就應(yīng)當按照有效合同的規(guī)則保護合同信賴利益，即只要承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量合格，其就信賴可以按照合同約定請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對此也具有相當?shù)念A見性。定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。《建筑法》第67條第2款規(guī)定：承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。承包人或?qū)嶋H施工人一方承擔賠償責任后，或承包人、實際施工人認為其承擔的賠償責任份額過大，能否請求對方予以承擔或分擔?認為，承包人、實際施工人承擔賠償責任后，有權(quán)向?qū)Ψ阶穬?。法理依?jù)是：根據(jù)誠實信用和公平公正原則，基于自己的過失造成損失，不可轉(zhuǎn)嫁于他人。承包人違法進行工程轉(zhuǎn)包，實際施工人未嚴格按照建筑設(shè)計要求進行施工，導致承包人不能向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，產(chǎn)生工程質(zhì)量責任，承包人與實際施工人對此均有過錯，因此兩者均需承擔一定的法律責任。雖然發(fā)包人請求承包人單獨承擔或請求發(fā)包人與實際施工人共同承擔工程質(zhì)量責任，所依據(jù)的民事法律事實為違約和侵權(quán)，似有不同，但依公平原則，無論何人皆不得將因自己過失所生的損害轉(zhuǎn)嫁于他人，數(shù)人對損害的發(fā)生皆與有責任時，應(yīng)依責任輕重，公平分擔責任，既可作為決定連帶侵權(quán)責任人間內(nèi)部責任的分擔原則，又可作為受害人與加害人違約責任的確定方式。至于具體分擔的比例，應(yīng)屬法官自由裁量之范疇。實際施工人是建設(shè)工程的實際施工主體，其對建設(shè)工程的質(zhì)量具有最直接的控制力，但實際施工人直接控制建設(shè)工程的前提是承包人的轉(zhuǎn)包行為;承包人與實際施工人一般約定，承包人對建設(shè)工程質(zhì)量具有監(jiān)督管理職責，承包人從其轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程中提取一定管理費用。故，根據(jù)比較過錯原則、比較原因力原則和利益衡平原則，承包人與實際施工人之間的責任劃分可分下幾種情形：(1)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，實際施工人亦有相應(yīng)資質(zhì)的，雙方過錯均等，各承擔50%的工程質(zhì)量責任。(2)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，實際施工人超越資質(zhì)等級的，因承包人對轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生及實際施工人的選擇具有控制權(quán)，故此時承包人的過錯程度大于實際施工人，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔60%-70%、30%-40%的工程質(zhì)量責任(根據(jù)實際施工人的資質(zhì)等級與工程所需資質(zhì)等級或承包人資質(zhì)等級之間的差距酌情予以調(diào)整)。(3)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，實際施工人不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))的，承包人應(yīng)對建設(shè)工程質(zhì)量負絕大部分責任，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔80%-90%、10%-20%的工程質(zhì)量責任。(4)承包人超越資質(zhì)等級，實際施工人具有相應(yīng)資質(zhì)等級的，出于倡導提高建設(shè)工程質(zhì)量的考慮，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔40%-50%<50%-60%的工程質(zhì)量責任。(5)承包人超越資質(zhì)等級，實際施工人也超越資質(zhì)等級的，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔50%-60%、40%-50%的工程質(zhì)量責任(根據(jù)實際施工人的資質(zhì)等級<承包人資質(zhì)等級與工程所需資質(zhì)等級之間的差距酌情予以調(diào)整)。(6)承包人超越資質(zhì)等級，實際施工人不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))的，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔70%-80%、20%-30%的工程質(zhì)量責任。(7)承包人不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))，實際施工人具有相應(yīng)資質(zhì)的，同樣出于倡導提高建設(shè)工程質(zhì)量的考慮，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔50%的工程質(zhì)量責任。(8)承包人不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))，實際施工人超越資質(zhì)等級的，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔50%-60%、40%-50%的工程質(zhì)量責任。(9)承包人不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))，實際施工人亦不具有任何資質(zhì)(包括借用資質(zhì))的，承包人與實際施工人應(yīng)當分別承擔60%-70%、30%-40%的工程質(zhì)量責任。如承包人進行工程轉(zhuǎn)包后，對工程質(zhì)量進行了相關(guān)管理性投入的，可以在上述責任比例劃分的范圍內(nèi)，酌情予以適當調(diào)減。5.工程逾期責任的承擔在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的情形，承包人一般對工程施工進度的影響較小，在扣除發(fā)包人因素外，工程逾期的違約損失在承包人與實際施工人之間進行分擔時，也應(yīng)根據(jù)控制力原則和公平原則，在兩者之間進行界定，具體可在上述9種工程質(zhì)量違約責任界定情形下，酌情減輕承包人的責任，相應(yīng)增加實際施工人的責任。三、發(fā)包人與實際施工人之間的權(quán)利義務(wù)(一)發(fā)包人與實際施工人法律關(guān)系性質(zhì)發(fā)包人與實際施工人不屬于合同的相對方，兩者之間不具有直接的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兩者之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生既與發(fā)包人與承包人簽訂的承包合同有關(guān)，又與承包人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同有關(guān)?！豆こ淌┕そ忉尅返?6條規(guī)定“實際施工人以承包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加承包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！贝藯l突破了合同相對性原則，屬于合同效力的對外擴張，是對債權(quán)保護的特殊關(guān)照。(二)實際施工人追索工程款權(quán)利行使規(guī)制基于目前建筑業(yè)實際情況，出于保護債權(quán)人和農(nóng)民工合法權(quán)益，促進建筑業(yè)市場的正常有序、健康發(fā)展的考慮，《工程施工解釋》規(guī)定實際施工人可以越過承包人直接向發(fā)包人進行追償工程款。但司法實踐中，大量實際施工人濫用此條規(guī)定追索工程款，在一定程度上助長了工程違法分包、轉(zhuǎn)包的違法現(xiàn)象。有鑒于此，在2011年的全國民事審判會議上，與會人員對嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定，對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的承包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟進行審查達成一致，但對如何進行審查，語焉不詳。仔細研讀《工程施工解釋》第26條“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的——發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”一句，與《合同法》第73條債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定十分相似。因此，筆者建議借用債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定來規(guī)范實際施工人適用《工程施工解釋》第26條第2款的規(guī)定向發(fā)包人追索工程款之行為。債權(quán)人的代位權(quán)是債的保全的一種方式，是債權(quán)人為確保其債權(quán)的實現(xiàn)，防止債務(wù)人財產(chǎn)不當減少的一種手段，是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，于債務(wù)人怠于行使自己權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。一般認為債權(quán)人代位權(quán)成立的要件包括：(1)須債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使其權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是以保障債務(wù)人的責任財產(chǎn)的增加而保全債權(quán)的，因而其標的須為已存在的債務(wù)人對第三人享有的財產(chǎn)權(quán)，債務(wù)人的非財產(chǎn)權(quán)以及將來存在的財產(chǎn)權(quán)不能成為代位權(quán)的標的。(2)須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。若債務(wù)人的債務(wù)履行期未屆至，或者雖到履行期但履行期限未屆滿，則債務(wù)人是否能履行債務(wù)尚不確定，債權(quán)人的債權(quán)是否有不受清償?shù)目赡苌胁磺宄?，于此情形下，債?quán)人自不能代位行使債務(wù)人的權(quán)利，除非專為保全債務(wù)人權(quán)利的保存行為。(3)須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。有保全權(quán)利的必要，是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。若無保全債權(quán)的必要，也就無成立代位權(quán)的必要。參考債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定，結(jié)合建設(shè)工程施工合同相關(guān)情況，我們建議，實際施工人向發(fā)包人追索工程款應(yīng)滿足以下條件：(1)工程價款數(shù)額能夠確定。如果實際施工人與承包人之間就是否欠付工程款及欠付工程款數(shù)額存有爭議，則應(yīng)首先查清，否則無法確定實際施工人的債權(quán)數(shù)額;如果承包人與發(fā)包人之間就是否欠付工程款及欠付工程款數(shù)額存有爭議，則亦應(yīng)明確，否則將無法確定欠付工程款范圍。(2)工程價款滿足支付條件。如果根據(jù)實際施工人與承包人之間的轉(zhuǎn)包合同，轉(zhuǎn)包合同工程價款支付條件尚不具備的，實際施工人無權(quán)請求發(fā)包人支付工程款;如果發(fā)包人向承包人