【論“網絡平臺二選一”的法律規(guī)制15000字】

論“網絡平臺二選一”的法律規(guī)制TOC\o"1-5"\h\z\u引言 5一、網絡平臺二選一行為概述 5（一）平臺經濟的概念和特征 51、雙邊用戶間存在交叉網絡效應。 62、雙邊用戶存在多宿性 63、雙邊用戶價格的非對稱性 64、低成本復制性 6（二）網絡平臺“二選一”的內在動因 6（三）“二選一”行為的理論分類和市場影響 7二、網絡平臺“二選一”行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀 8（一）《反壟斷法》 8（二）《反不正當競爭法》 9（三）《電子商務法》 9（四）《民法典》合同編 10（五）小結 11三、網絡平臺“二選一”法律規(guī)制中存在的問題 13（一）“二選一”行為的正當性抗辯缺乏明確標準 13（二）市場支配地位的傳統(tǒng)判定標準與平臺經濟不匹配 131、相關市場的界定標準 132、市場支配地位的界定標準 14（三）技術手段隱蔽性強 16（四）受損害方維權難度大 17四、網絡平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善建議 17（一）明確正當性抗辯事由 17（二）明晰平臺經濟領域的相關司法標準 191、相關市場的界定 192、市場支配地位的認定 19（三）建立經營者行業(yè)協(xié)會 20（四）以制度建設減輕受損害方維權難度 21結語 22主要參考文獻 23引言2010年的京東當當“封殺門”是中國最早的網絡平臺“二選一”事件。當當網要求合作的出版社在當當與京東之間進行“二選一”，阻礙京東商城加入網絡圖書銷售市場，而京東則指責當當網濫用壟斷優(yōu)勢。從這一事件開始，網絡平臺“二選一”行為逐漸走進大眾視野，并成為困擾平臺經濟發(fā)展的重大議題。目前我國司法實踐主要通過《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《電子商務法》和《民法典》合同編四個途徑對網絡平臺二選一行為進行規(guī)制。然而這四部法律之間的適用邊界模糊不清，受損害方在維權選擇上容易陷入困惑。同時，與單邊市場下的傳統(tǒng)商業(yè)模式相比，平臺經濟領域技術性和專業(yè)性強，商業(yè)模式獨特，競爭生態(tài)復雜，傳統(tǒng)的司法標準可能并不適用于平臺經濟領域。本文通過分析四部法律相應條款的適用要件和適用實效，選擇《反壟斷法》和《反不正當競爭法》作為規(guī)制“二選一”行為的主要途徑，并結合網絡平臺的自身特點，對相關市場和市場支配地位的判定標準提出了改善建議。同時聯(lián)系受損害方維權困難的實際情況，建議改善舉證責任分配和訴訟費用繳納制度，建立公益訴訟制度。構建經營者行業(yè)協(xié)會，提高行業(yè)自律。一、網絡平臺二選一行為概述（一）平臺經濟的概念和特征平臺經濟是指借助互聯(lián)網技術搭建一個虛擬空間，通過該空間建立供應方（B）和需求方(S)之間的聯(lián)系，將雙方吸引到市場中來并促成交易，平臺則通過向雙方用戶收費來實現(xiàn)盈利。任何一方用戶規(guī)?；蛘咂脚_對其收費水平的變化都會對平臺的總收益產生直接影響，而這正是羅切特和蒂羅爾對雙邊市場的經典定義J.C.RocheandJ.Tirole：J.C.RocheandJ.Tirole：“PlatformCompetitioninTwo-SidedMarkets,”.,JournaloftheEuropeanEconomicAssociation,Vol.1,2003,pp.990-1029.1、雙邊用戶間存在交叉網絡效應?！熬W絡外部性”是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加(KatzandShapiro,1985)，二者之間呈正相關。以移動電話為例，隨著使用移動電話新用戶數量的增多，原有用戶就能和更多的人建立便捷的通訊聯(lián)系，形成通訊網絡，那么移動電話服務的價值也隨之大大增加。而交叉的網絡外部性是指，需求方從平臺服務中獲得的價值不僅會受到同側用戶數量的正向反饋，更會受到供應方規(guī)模的影響。交叉網絡外部性的存在使網絡平臺市場對用戶規(guī)模表現(xiàn)出高度重視，互聯(lián)網企業(yè)往往各顯神通，爭奪用戶的注意力。2、雙邊用戶存在多宿性當前平臺經濟領域空前繁榮，平臺企業(yè)大量涌現(xiàn)，平臺之間產品質量、價格和服務的差異性使用戶出現(xiàn)同時使用多個平臺的傾向。而互聯(lián)網技術和移動支付的迅速發(fā)展也降低了用戶的交易成本，使用戶能夠在不同的平臺經營者之間自由切換，從而導致平臺經濟領域用戶多宿現(xiàn)象普遍。3、雙邊用戶價格的非對稱性與單邊市場不同，平臺企業(yè)面臨的是價格敏感度不一的雙邊用戶，且用戶之間存在交叉網絡效應，因此平臺企業(yè)必須探索一個合適的定價結構，從而吸引更多的用戶。而一般情況下，雙邊用戶中需求方的價格需求彈性更大，其數量規(guī)模能夠為雙邊用戶中的供應方創(chuàng)造重要的外部性，因此網絡平臺往往實行非對稱性的價格結構，向一方用戶索取費用，而向另一方提供免費產品甚至于補貼。4、低成本復制性在互聯(lián)網經濟領域，平臺企業(yè)提供的主要產品是信息服務，而這種服務具有低成本大量復制的特征，也就是說一旦平臺研發(fā)成功并投入使用，那么用戶數量的增加并不會導致成本的顯著增加，其邊際成本接近于零。（二）網絡平臺“二選一”的內在動因平臺經濟領域中，新經濟產品的開發(fā)具有超前性，因此企業(yè)預測消費者需求，在進入市場的前期就投入巨額資金去研究開發(fā)產品。百度、騰訊和阿里巴巴2016年的年報顯示，該年度三家公司在產品研發(fā)方面分別投入101.5億元人民幣、171億元人民幣和118.45億元人民幣。高額的研發(fā)成本使平臺企業(yè)面臨著巨大的經營風險，一旦預測失敗，企業(yè)就可能損失全部開發(fā)成本，成為沉沒成本。反之，如果預測成功，基于平臺產品的低成本復制性，網絡平臺就能夠通過大量復制產品來攤銷研發(fā)產生的固定成本，實現(xiàn)規(guī)模經濟的優(yōu)勢。平臺經濟成本結構的特點使企業(yè)迫切需要擴張企業(yè)規(guī)模，維持并擴大用戶基數，二選一行為應運而生。此外，平臺經濟的本質實際上是注意力經濟，網絡平臺通過獲取用戶的注意力來賺取流量、促成交易，并通過這一過程實現(xiàn)盈利。與之矛盾的是，互聯(lián)網時代信息泛濫，各種網絡平臺層出不窮，低廉的轉移成本使用戶出現(xiàn)多宿性傾向，傾注在單個平臺上的注意力隨之降低。所以在保證整體用戶規(guī)模水平的同時，平臺企業(yè)還需要提高用戶粘性和用戶忠誠度，以“二選一”的方式強迫用戶將大部分甚至全部的注意力鎖定在本平臺，實現(xiàn)用戶專屬。（三）“二選一”行為的理論分類和市場影響“二選一”本質上是限定交易的行為，而限定交易在經濟學意義上是一個中性的概念，既可能帶來益處，也可能帶來損害，關鍵在于達成限定交易的手段是否正當。為了準確判別法律究竟需要對何種“二選一”行為進行規(guī)制，我們根據平臺商戶是否自愿，將“網絡平臺二選一”分為“合意型”和“強制型”兩種類型并分析其市場影響?！昂弦庑投x一”是指平臺企業(yè)與用戶之間平等協(xié)商，平臺承諾給予用戶一定的優(yōu)惠和補償，以換取用戶的單一歸屬。這種類型的“二選一”屬于正常的市場行為，符合平臺企業(yè)和用戶雙方的利益需求。對于平臺企業(yè)來說，“二選一”行為能夠鎖定用戶，穩(wěn)固投資預期，降低投資風險。同時，獨家的合作關系避免了同業(yè)競爭者搭便車的可能，平臺企業(yè)能夠更放心地投入管理和宣傳費用，打造品牌形象，提高平臺商譽，推動平臺經營管理的規(guī)范化和系統(tǒng)化。而對于平臺內經營者來說，“合意型二選一”使其獲得了穩(wěn)定的交易對象和更優(yōu)良的交易條件，降低了訂約和經營成本，為其進入市場提供了便利環(huán)境，能夠有效促進相關市場的充分競爭?？偟脕碚f，“合意型二選一”能夠使產品質量上升，提高消費者福利水平，給市場帶來較為積極的影響，因此無需對其進行特殊的限制和制約。“強制型二選一”是指平臺企業(yè)利用自己的企業(yè)勢力和行業(yè)地位，利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術手段等方式，強迫性的要求商戶與自己進行獨家交易。這一類型的“二選一”行為違背了商戶意愿，迫使商戶接受不公平的交易條件，損害了商戶自由選擇的權利。而當大量用戶被大型在位平臺鎖定時，減少了非在位企業(yè)的交易機會，使?jié)撛诟偁幷唠y以達到最小有效規(guī)模，提高了市場壁壘，嚴重削弱相關市場的競爭，造成消費者權益的減損，具有較大的違法嫌疑。二、網絡平臺“二選一”行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀（一）《反壟斷法》由于網絡平臺“二選一”行為本質上是平臺企業(yè)和用戶之間的獨家交易行為，因此在研究該行為的法律規(guī)制途徑時必然要討論《反壟斷法》第十七條參見《反壟斷法》第十七條：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：參見《反壟斷法》第十七條：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”以（2011）粵高法民三初字第2號案件為例，在該案中，原告奇虎認為騰訊對360軟件實施不兼容的行為屬于濫用市場支配地位限定交易，并提交了大量證據以證明騰訊在即時通訊軟件市場上占有較大的市場份額。而騰訊則主張360軟件通過貶損性的提示使用戶對QQ的安全性產生懷疑，進而誘導用戶卸載QQ中的安全組件，QQ所采取的不兼容措施是對奇虎公司侵權行為的自力救濟，具有正當性。廣東省高級人民法院在對該案的相關市場進行界定后，對騰訊占據的市場份額、相關市場的集中度和市場進入壁壘、其他經營者對騰訊的交易依賴程度等多個角度進行了綜合考慮，最終以騰訊不具備市場支配地位為由，駁回了奇虎公司的全部訴請。（二）《反不正當競爭法》隨著平臺經濟領域競爭的加劇，2017年《反不正當競爭法》修改時，增添了被稱為互聯(lián)網專條的第十二條參見《反不正當競爭法》第十二條：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為?！眳⒁姟斗床徽敻偁幏ā返谑l：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為?！比欢捎谏虡I(yè)交往錯綜復雜，實施二選一行為的手段層出不窮，《反不正當競爭法》的第十二條雖然采取了列舉+兜底性條款的立法模式，為可能出現(xiàn)的新型互聯(lián)網不正當競爭行為預留了適用空間，但還是要受到“以技術手段實施”和“影響其他經營者合法提供的網絡產品或服務的正常運行”這兩個條件的限制。因此，對于該條款未能涵蓋的網絡平臺“二選一”行為，可以考慮適用《反不正當競爭法》的第二條參見《反不正當競爭法》第二條：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。參見《反不正當競爭法》第二條：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”（三）《電子商務法》《電子商務法》作為我國法律對快速發(fā)展的互聯(lián)網經濟的回應，其主要功能就是解決電子商務領域的法律糾紛。其中與網絡平臺“二選一”行為相關的規(guī)定分別是第二十二條參見《電子商務法》第二十二條：“電子商務經營者因其技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！焙偷谌鍡l參見《電子商務法》第三十五條：“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用?！薄！峨娮由虅辗ā穮⒁姟峨娮由虅辗ā返诙l：“電子商務經營者因其技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！眳⒁姟峨娮由虅辗ā返谌鍡l：“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用?！眳⒁姟峨娮由虅辗ā返诎耸l：“電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規(guī)定，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用的，由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”（四）《民法典》合同編網絡平臺和用戶之間的關系實際上類似于服務合同，網絡平臺為用戶提供一定的服務，同時收取相應的費用。用戶在入駐網絡平臺之時就和網絡平臺服務商之間訂立了合作協(xié)議，雙方就入駐待遇，服務內容、平臺企業(yè)收取的費率等內容協(xié)商一致。在平臺經濟發(fā)展初期，有部分平臺經營者選擇直接將“二選一”作為服務合同的內容，明確要求用戶專注于本平臺，不得注冊使用其他競爭性平臺。比如阿里巴巴與其核心商家簽訂的《戰(zhàn)略商家框架協(xié)議》、《聯(lián)合生意計劃》、《戰(zhàn)略合作備忘錄》、《獨家合作協(xié)議》等。由于平臺用戶眾多，如果平臺企業(yè)與用戶一一協(xié)商合同內容成本過于高昂，并不現(xiàn)實。因此平臺企業(yè)往往事先擬定格式條款，平臺用戶只能選擇是否接受，而沒有就合同條款進行實際磋商的機會。強制型的“二選一”行為違背了平臺經濟領域用戶多宿的自然選擇，不當加重了平臺用戶的義務，提高平臺用戶經營風險，不符合民法領域的公平原則。此時平臺用戶可以依據《民法典》第四百九十七條第一款第二項的規(guī)定，主張該格式條款無效，并要求網絡平臺就二選一行為造成的損失承擔民事責任。隨著網絡平臺“二選一”行為社會關注度的上升，學界和實務界展開了對“二選一”條款合法性的廣泛討論，并認為該協(xié)議具有較大的違法嫌疑。因此目前大多數網絡平臺都不再直接訂立“二選一”協(xié)議，轉而采取技術屏蔽、搜索降權等更加隱蔽的手段。而這些手段最終都將導致用戶待遇的下降，構成對服務協(xié)議的違反，因此用戶可以根據《民法典》第一百八十六條參見《中華人民共和國民法典》第一百八十六條：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”的規(guī)定，向網絡平臺主張違約責任。在王丹丹與騰訊的計算機軟件著作權許可使用合同糾紛中，原告認為騰訊故意實施與360的不兼容，在裝有360軟件的電子設備中停止運行QQ的行為影響到了用戶對QQ軟件的正常使用，違反了騰訊與用戶簽訂的《軟件許可及服務協(xié)議》，給自身造成了損失，于是起訴請求騰訊承擔違約責任。參見《中華人民共和國民法典》第一百八十六條：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”參見深圳市中級人民法院（2013）深中法知民終字第1095號民事判決書（五）小結針對網絡平臺“二選一”行為，我國現(xiàn)有法律框架中多部法律都存在適用可能，筆者笑死對四部法律的典型案例進行檢索后，發(fā)現(xiàn)大部分案件適用的法律均為《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，而民法典》合同編和《電子商務法》適用較少，并且在適用對象、規(guī)制力度方面存在一定的問題，與“二選一”行為的匹配程度不高。根據合同相對性原理，《民法典》合同編的保護對象僅包括平臺用戶，無法涵蓋到作為非合同相對方的同業(yè)競爭者，其損失難以得到救濟。并且《民法典》合同編屬于私法，僅涉及民事責任問題，其規(guī)制力度過小，缺乏威懾力。根據《民法典》第五百八十四條的規(guī)定參見《中華人民共和國民法典》第五百八十四條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！眳⒁姟吨腥A人民共和國民法典》第五百八十四條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！倍汀峨娮由虅辗ā范?，其適用范圍過于狹窄且適用難度大。網絡平臺按照功能可以分為中介市場、聽眾制造市場、共享的投入市場以及基于交易的市場四類劉霞,王云龍.雙邊市場及平臺理論文獻綜述[J].南都學壇,2018,38(05):113-117.，但是《電子商務法》的規(guī)制對象僅包括“通過互聯(lián)網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動”參見《中華人民共和國電子商務法》第二條：“中華人民共和國境內的電子商務活動，適用本法。本法所稱電子商務，是指通過互聯(lián)網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務有規(guī)定的，適用其規(guī)定。金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法?！眲⑾?王云龍.雙邊市場及平臺理論文獻綜述[J].南都學壇,2018,38(05):113-117.參見《中華人民共和國電子商務法》第二條：“中華人民共和國境內的電子商務活動，適用本法。本法所稱電子商務，是指通過互聯(lián)網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務有規(guī)定的，適用其規(guī)定。金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法?！毕噍^于以上兩部法律，筆者認為《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的適用范圍更廣，規(guī)制力度更強，與網絡平臺“二選一”行為更加匹配，受損害方可以以“二選一”行為的實施主體是否具有市場支配地位為標準，進行法律適用的選擇。當實施主體具備市場支配地位時，可以選擇《反壟斷法》第十七條作為請求權基礎。當實施主體不具備市場支配地位時則可以選擇《反不正當競爭法》作為維權的依據。三、網絡平臺“二選一”法律規(guī)制中存在的問題（一）“二選一”行為的正當性抗辯缺乏明確標準由于網絡平臺天然的對用戶規(guī)模具有強烈需求，而網絡平臺二選一行為也確實在一定程度上能夠降低交易風險，減少競爭損耗，提高網絡平臺的經營管理效率，因此學界和實務界對“二選一”行為的正當性問題一直頗有爭議。目前的主流觀點是，對“二選一”行為應當采取合理原則，充分分析其利弊。因此實踐中網絡平臺常常會以“二選一”屬于正常商業(yè)行為為由，提出抗辯。以“3Q大戰(zhàn)”為例，360認為QQ采取“二選一”的行為涉嫌濫用市場支配地位，而QQ則提出了應對競爭抗辯，認為QQ的“二選一”決策完全是針對360的詆毀與破壞行為而采取的一種自救手段。阿里巴巴在面對國家市場監(jiān)督管理總局的處罰時也曾提出過正當性抗辯。然而在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中缺乏對“正當性”判斷標準的闡述，司法經驗的不足使得經營者在實踐活動中缺乏對自身行為法律后果的可預見性，以至于實踐中爭議頻發(fā)。（二）市場支配地位的傳統(tǒng)判定標準與平臺經濟不匹配1、相關市場的界定標準相關市場的界定對于判定市場支配地位具有重要作用，常常被視為有關司法認定工作的第一步。根據我國《反壟斷法》第十二條第二款的規(guī)定參見《反壟斷法》第十二條第二款：“本法所稱的相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍?！眳⒁姟斗磯艛喾ā返谑l第二款：“本法所稱的相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。”在單邊市場中，對相關產品市場的界定一般通過分析產品的特點以及該產品的可替代性來進行。而在平臺經濟領域，平臺企業(yè)往往會針對雙邊用戶的不同需求，提供差異化的服務，此時采取哪一邊為標準就成了傳統(tǒng)模式難以回答的問題。即使解決了這個問題，在面對網絡平臺非對稱性定價結構時，采用傳統(tǒng)的以價格為基準的單邊判斷模式也很難確定互聯(lián)網經濟產品的可替代性程度。商品的替代性包括需求替代需求替代是指根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。和供給替代供給替代是指根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。，目前我國司法實踐主要是通過經濟學上的交叉價格彈性（Cross-priceElasticity）交叉價格彈性指某種商品的供需量對其他相關替代商品價格變動的反應靈敏程度。其彈性系數的計算方式為供需量變動的百分比除以另外商品價格變動的百分比。交叉彈性系數可以大于0、等于0或小于0，它表明兩種商品之間分別呈替代、不相關或互補關系。交叉價格彈性愈大，表示可替代程度愈高。以及SSNIP測試SSNIP測試是指，如果一個被假定的壟斷者，在持續(xù)一段時間內適度提高價格，結果消費者轉向了其他替代品，那么該替代品與訴爭產品屬于同一產品市場，兩者之間有競爭關系；反之，則不屬于。判斷商品的可替代性程度。當被考察的產品需求替代是指根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。供給替代是指根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。交叉價格彈性指某種商品的供需量對其他相關替代商品價格變動的反應靈敏程度。其彈性系數的計算方式為供需量變動的百分比除以另外商品價格變動的百分比。交叉彈性系數可以大于0、等于0或小于0，它表明兩種商品之間分別呈替代、不相關或互補關系。交叉價格彈性愈大，表示可替代程度愈高。SSNIP測試是指，如果一個被假定的壟斷者，在持續(xù)一段時間內適度提高價格，結果消費者轉向了其他替代品，那么該替代品與訴爭產品屬于同一產品市場，兩者之間有競爭關系；反之，則不屬于。程貴孫：《互聯(lián)網平臺競爭定價與反壟斷規(guī)制研究——基于雙邊市場理論的視角》，上海大學出版社2016年版，第144頁。.這兩種判定方法都以產品價格為基礎，通過價格對消費者選擇的影響來判斷相關市場。然而，在雙邊市場中，平臺服務者往往采取傾斜式的定價策略，向雙邊用戶中的一邊收取較高的價格，而向另一邊收取較低的價格，甚至是免費提供服務，給相關市場的判定帶來一定的難度。2、市場支配地位的界定標準認定市場支配地位主要有市場績效、市場行為和市場結構三個標準。其中，市場績效標準主要關注企業(yè)的利潤率，市場行為標準關注企業(yè)市場行為是否受競爭者和消費者的影響，而市場結構標準則主要關注企業(yè)在相關市場中占據的市場份額。根據《反壟斷法》第十八條參見《反壟斷法》第十八條：“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素?！钡囊?guī)定可知，我國參見《反壟斷法》第十八條：“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”然而平臺經濟領域競爭激烈，市場狀況瞬息萬變，市場份額變動速度快，變動幅度大。即便是當前具有較高的市場份額，但如果未能跟上市場更新速度，及時調整自身產品和服務，就會迅速被競爭對手占領市場份額。例如在微軟案中，隨著IE瀏覽器的崛起，網景公司NetscapeNavigator瀏覽器的市場份額一路銳降，從1995年的95%，到2000年的14%，再到2005年的1.2%。短短十年，網絡瀏覽器領域的市場格局發(fā)生了顛覆性的改變，以至于網景公司最后退出了市場。孫小文：《互聯(lián)網平臺壟斷法律規(guī)制研究》，鄭州大學2019年碩士論文，第37頁。而隨著我國互聯(lián)網技術的迅速發(fā)展，我國的平臺經濟領域也呈現(xiàn)出相同的競爭態(tài)勢。以百度為例，2017年百度的市場估值為819億美元，和騰訊、阿里并稱為互聯(lián)網領域三巨頭（BAT）。然而到了2019年的百度的市場估值驟降到331億美元，跌出互聯(lián)網企業(yè)的第一梯隊。與之形成鮮明對比的是以字節(jié)跳動代表的一批獨角獸企業(yè)，這些企業(yè)在極短的時間內實現(xiàn)了市值的大幅增長，快速搶占了在位企業(yè)的市場份額。因此在平臺經濟領域，并不能當然的將市場份額與市場支配力量劃等號。為了應對這一情況，國家市場監(jiān)督管理總局于2019年頒布了《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，對判定互聯(lián)網等新經濟業(yè)態(tài)中經營者的市場支配地位需要考慮的因素進行了總結參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條孫小文：《互聯(lián)網平臺壟斷法律規(guī)制研究》，鄭州大學2019年碩士論文，第37頁。參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條：“認定互聯(lián)網等新經濟業(yè)態(tài)經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業(yè)競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素?！保ㄈ┘夹g手段隱蔽性強自從“3Q大戰(zhàn)”引起工信部的通報批評后，大多數網絡平臺都不再明目張膽的實施“二選一”行為，轉而采用技術手段等更加隱蔽的方式。網絡平臺本質上是一種知識產品，它通過計算機算法對平臺用戶的需求進行分析并提供相應的服務，不同的算法模式和初始參數都會對平臺內經營者的排序產生影響。平臺企業(yè)作為技術的掌控者，很容易從后臺干預平臺內經營者的正?；顒樱⑶疫@種干預往往很難被消費者察覺，也很難留下相應的證據和痕跡，網絡平臺甚至可以以技術故障為由進行推脫。同時算法常常涉及平臺經濟領域的商業(yè)秘密問題，執(zhí)法部門在對這一類型的“二選一”行為進行調查時往往非常困難，需要投入巨大的精力和成本。以格蘭仕訴天貓案為例，格蘭仕在與拼多多平臺接洽之后，天貓就對格蘭仕采取了綜合搜索降權、銷量排名屏蔽和店鋪屏蔽等措施。與“3Q大戰(zhàn)”鬧得沸沸揚揚不同，格蘭仕和天貓之間的矛盾進行的比較隱蔽和安靜，直到格蘭仕提起對天貓的訴訟才引發(fā)大眾關注。（四）受損害方維權難度大雖然平臺經濟領域中“二選一”行為頻發(fā)，但是針對“二選一”行為的私人訴訟卻并不多見，其主要原因是受損害方在維權過程中存在著舉證難度大和訴訟成本高的雙重問題。依據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的原則，受損害方如果以網絡平臺濫用市場支配地位為由提起訴訟，應當對被告網絡平臺在相關市場內具有市場支配地位和濫用市場支配地位承擔舉證責任參見《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》參見《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》(2020修正)第八條：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。”而這種舉證責任的困難和案情的復雜，又往往使得案件的訴訟周期過長，訴訟成本高昂。以“3Q大戰(zhàn)”為例，自2019年11月騰訊和360爆發(fā)沖突開始，雙方一共經歷了三輪訴訟，直到2014年最高人民法院作出裁判，整個訴訟才算落下帷幕。而最高人民法院（2013）民三終字第5號裁判顯示，在案件審理中，騰訊需要先行支付將近67萬元人民幣的案件受理費用，再加上公證費用、專家鑒定費用、公證費用以及其他一系列訴訟支出，維權成本不可謂不高。且根據我國《訴訟費用交納辦法》第二十二條的規(guī)定，原告自接到人民法院交納訴訟費用通知次日起7日內需交納案件受理費。對于訴訟費用較高的案件，短時間內籌措出足夠的資金有一定的困難。四、網絡平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善建議（一）明確正當性抗辯事由《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都屬于競爭法的范疇，其立法目的是保障和規(guī)范經濟活動中的競爭行為，提高經濟運行效率，保障消費者利益和社會公共利益，維護社會經濟秩序。如果一個市場行為不違反上述目的，那么按照意思自治和非公益不干擾原則，就無需動用競爭法予以規(guī)范?，F(xiàn)行的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》豁免事由無一不是圍繞競爭法的立法目的展開，二選一行為的豁免條款也可以按照這個思路進行。筆者結合網絡競爭現(xiàn)狀，將“二選一”行為的豁免事由概括為以下三種：一是客觀的合理性，主要是指市場主體雖然在主觀上并沒有逼迫用戶的意思，但是由于客觀條件的限制（比如系統(tǒng)難以兼容而改進又需要巨大成本等），用戶不得不進行選擇。這一抗辯事由的典型例子是IOS系統(tǒng)和安卓系統(tǒng)的“二選一”。iOS系統(tǒng)運行的內核為蘋果的類Unix，而安卓則基于Linux內核，這兩種內核下，系統(tǒng)的應用程序接口（API）之間存在較大差別，難以實現(xiàn)相互的融通。二是自力救濟抗辯，指得是針對于競爭者采取的排斥行為而出于自我防而采取的必要的對抗措施，比如3Q大戰(zhàn)中，騰訊主張奇虎公司利用360軟件的彈窗功能對QQ進行了貶損性評價，誘使用戶禁用QQ的部分組件，構成對騰訊的侵權。騰訊采取不兼容行為是為了保證QQ的正常運作，屬于自力救濟。一審人民法院認為，雖然騰訊的合法權益的確處于危險狀態(tài)之中，但騰訊完全可以采取知識產權訴前禁令的方式維護自身權益，“二選一”的行為損害了用戶利益，其行為超出必要限度，缺乏正當性。參見廣東省高級人民法院參見廣東省高級人民法院.（2011）粵高法民三初字第2號民事判決書三是積極影響抗辯，即實施的限制措施是實現(xiàn)某種效率所必須實施的，能夠為市場競爭和和消費者福利帶來積極影響。在唐山市人人信息服務有限公司與北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書（二）明晰平臺經濟領域的相關司法標準1、相關市場的界定（1）以“二選一”行為針對對象的需求為基準當我們討論“二選一”行為是否涉嫌濫用市場支配地位時，實際上是在討論實施主體的“二選一”行為在多大程度上會對用戶的選擇造成影響，這種影響用戶是否會導致用戶違背自由意志進行交易選擇。用一個比較簡略的模型來描述市場支配地位的判定過程就是：先選定一個相關的市場因素，接著劃定該市場因素的范圍，然后去計量觀察對象能在這個范圍內產生多少影響，當影響量的百分比達到一定標準后，我們就說這個市場主體具備了市場支配地位。而在網絡平臺“二選一”行為中，受影響最大的市場因素就是被迫作出選擇的用戶。因此我們不妨從這一側用戶出發(fā)，根據平臺向該側用戶提供的服務來確定產品市場。（2）明確平臺企業(yè)獲利模式交易抽成模式中網絡平臺充當著中介的角色，為雙邊用戶提供配對服務，促進雙方之間的交易，而平臺企業(yè)則從用戶間的交易額中抽取一部分作為報酬，這一模式的代表企業(yè)是美團和滴滴。而分別收費模式中平臺企業(yè)向雙邊用戶中的一方或者是分別向雙方用戶收費，用戶和用戶之間不發(fā)生直接的交易關系，百度就是這一模式的典型。在交易抽成模式中，反壟斷執(zhí)法機構可以以抽成的份額作為基礎價格，運用交叉價格彈性和SSNIP測試的方法來確定相關市場。而在分別收費模式中，平臺可能會采取只對一方收費的定價模式，此時似乎很難通過商品價格和供求的變化關系來判斷相關市場。然而企業(yè)畢竟不是慈善家，有些產品看似免費，但平臺實際上只是索取了非貨幣化的對價。以百度為例，當我們在享受百度提供的定向搜索服務時，我們的注意力或多或少的會被分散到百度的網頁廣告上，而百度則利用我們付出的這部分注意力向廣告商索取對價。對于百度來說，用戶的注意力實際上就是一種隱性對價。因此完全可以通過經濟學的手段來衡量注意力的價值，并通過這種隱性對價的變化規(guī)律來界定相關市場。2、市場支配地位的認定（1）弱化市場份額在市場支配地位判定中的作用互聯(lián)網平臺本質是以計算機技術搭建的虛擬平臺，具有明顯的知識產品特征。而知識產品具有無形性、創(chuàng)造性和易復制性等特點，因此互聯(lián)網平臺之間的模仿成本極低。朱戰(zhàn)威：《互聯(lián)網平臺的動態(tài)競爭及其規(guī)制新思路》，朱戰(zhàn)威：《互聯(lián)網平臺的動態(tài)競爭及其規(guī)制新思路》，安徽大學學報(哲學社會科學版)，2016年第4期，第126-135頁（2）以市場進入壁壘為主，綜合考慮多種因素《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第五條將市場支配地位定義為：經營者在相關市場內具有的控制交易條件以及阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。由此可見，市場支配地位與相關市場的進入壁壘之間存在著密切的關系。形成市場進入壁壘的原因很多，主要包括規(guī)模經濟、產品差別、用戶忠誠度和費用形成四個方面。在規(guī)模經濟方面應當注意到雙邊用戶的多宿性。雙邊性的平臺企業(yè)想要生存必須達到最小有效規(guī)模，也即用戶數量要達到一定的標準，而雙邊用戶的多宿性在一定程度上便利了用戶召集；在產品差別方面應當充分考量在位企業(yè)的技術創(chuàng)新程度和本行業(yè)的技術更新速度，重點關注技術壁壘；在用戶忠誠度方面，可以通過“二選一”行為所導致的用戶轉移率來判斷用戶粘性；費用形成方面則需要考慮用戶數據問題，既存企業(yè)一般都已經占有一些稀缺的要素和資源，而購買這些要素與資源所付的費用往往較大，以至于阻撓一部分競爭者進入市場。在平臺經濟領域這種在位優(yōu)勢主要表現(xiàn)為對用戶數據的占有。同時，國家市場監(jiān)督管理總局2021年4月對阿里巴巴集團作出的國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書表明，在判定市場支配地位時，還可以考慮當事人的財力和技術條件、其他經營者對當事人的交易依賴性、相關市場的集中度，以及當事人在關聯(lián)市場的優(yōu)勢地位等因素。（三）建立經營者行業(yè)協(xié)會互聯(lián)網進競爭秩序的維護不能僅僅事后懲罰和外部約束，還必須靠市場主體的自覺和良好的行業(yè)生態(tài)。網絡平臺“二選一”行為的技術性和隱蔽性使得反壟斷審查的司法成本高昂，而制定合理的技術協(xié)議規(guī)范、加強數據和算法監(jiān)督是減少“二選一”行為的重要途徑。此外，還應當建立網絡平臺的行業(yè)經營者協(xié)會，由市場競爭者共同協(xié)商，制定合理的行業(yè)紀律，從而發(fā)揮自查自糾作用，提高行業(yè)自律。（四）以制度建設減輕受損害方維權難度由于勢力差距、訴訟成本和舉證壓力等因素的影響，“二選一”行為的受損害方往往不愿甚至不敢提起訴訟，因此有必要通過制度建設減輕受損害的維權難度。一是減輕受損害方舉證責任。原告只需提供初步證據證明平臺企業(yè)可能實施了“二選一”行為，平臺企業(yè)則需要配合提供相應的數據資料以自證清白，平臺企業(yè)無正當理由拒絕提供的，推定為實施了二選一行為。二是減輕受損害方訴訟成本，建立訴訟費用緩期繳納制度。對于案情相對比較簡單，原告未達到司法救助標準，但繳納案件受理費用確有困難的，可以允許原告分期繳納相關費用。三是建立反壟斷和反不正當競爭公益訴訟制度。我國競爭立法的