論法律移植的效果

論法律移植一、法律移植的概念和歷史二、影響法律移植的因素1、影響法律移植的外界因素2、法律內(nèi)部因素三、中國法律移植的現(xiàn)狀1、全球化下的中國法律移植2、中國法律移植面臨的問題隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟全球化進程進一步加快。于此同時，法律也逐漸的發(fā)生全方位的變革和重構(gòu)以適應信息社會的要求；全球化法律格局正逐漸形成。在實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的進程中進行大規(guī)模的法律移植既節(jié)省了立法成本，又提高立法的效率，因此，加快法制進程法律移植當是首選。一、法律移植的概念和歷史1、法律移植的概念關(guān)于法律移植的概念學界一直以來都有所爭議，至今尚未形成統(tǒng)一的概念。本文引用南京大學法學院楊春福教授提出的關(guān)于法律移植的概念，即法律移植是指一個國家或者地區(qū)將另一個國家或地區(qū)的法律進行分析和比較，在此基礎上有選擇的吸收和引用與本國土壤相適應的法律并予以貫徹實施的過程。通過對人類歷史上法律移植現(xiàn)象的回顧，來對影響法律移植效果的因素進行研究，對于提高法律移植的成功率具有重要意義。中外眾多法學家都對法律移植下過各自的定義，至今尚未形成為學界所公認的統(tǒng)一概念。通過對中外眾多法學家關(guān)于法律移植觀點的綜合，并對法律移植諸內(nèi)涵進行剖析之后，法律移植基本上可以這樣定義：法律移植是將被移植方的法律制度、法律原則和法律思想吸收到國內(nèi)來，通過改造、整合，溶入到本國的制度、原則、思想和學說之中，使其成為本國法的一部分并加以實施。判定法律移植成敗的標準，是法律移植能否發(fā)揮“特定的功能”，也就是能否促進經(jīng)濟發(fā)展，而非以法律的本土化作為成功的根據(jù)。為了更好地理解法律移植的效果，有必要對法律移植的典型案例進行評析。美國法對英國法進行移植并改造，最終形成了在世界范圍內(nèi)具有重要影響的英美法系。日本在大規(guī)模移植西方法律后經(jīng)濟取得了飛速發(fā)展，成為公認的法律移植成功的典型。我國的鄰國越南卻因為種種原因?qū)е缕浞梢浦驳氖?。它們的成敗對我國都有很大的借鑒和參考價值。移植的法律在異國發(fā)揮效果并不容易，它受到外部因素和內(nèi)部因素的影響和制約。外部因素包括經(jīng)濟、政治、文化等因素，法律移植的成功需要符合經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，同時也需要政治的支持和文化的認同。此外，法律內(nèi)部因素如法律詞匯、法律結(jié)構(gòu)等也會影響法律移植的效果。法律移植要取得成功，不僅要對移植法本身進行本土化改造，還應適當改造本土環(huán)境以利于移植法更好地在本土發(fā)揮作用。我國當前進行法律移植存在諸多的困難和不足，蘇聯(lián)法和傳統(tǒng)法律文化的消極成分成為我國法律移植成功和法制現(xiàn)代化的障礙。清除這些障礙，大力引進外國先進的法律制度、理論和文化，使得具有普世價值的法律與我國本土資源相結(jié)合，讓移植法融入到我國的法律體系，才能更快實現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化。這主要是由于法律移植的內(nèi)涵引起的爭議過大，導致其概念無法統(tǒng)一。中外法學家在探討法律移植時往往使用的不是同一個概念，由于前提不同，所得出的結(jié)論自然也是截然不同。如支持法律可以移植的阿蘭·沃森他對法律移植的定義是“即一條法規(guī)，或者一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移”[7]，他認為法律移植只是立法者的行為，因此自然也就得出法律可以移植的結(jié)論。而很多反對者則把法律移植理解為外國法在本國實際發(fā)生的作用或功能，也就是所謂法的本土化。比如美國的賽德曼夫婦和我國的學者蘇力都是在這個概念下認為法律不能移植。此外，較為有名的還有如勒內(nèi)·達維德的接受說，認為法律移植是一國接受或自愿接受外國法律的現(xiàn)象。[8]我國學者高鴻鈞的傳播說，將法律移植理解為“法律傳播”等諸多觀點[9]。學者的評判標準都不相同，爭論也就不會有一致的結(jié)果。正如吳玉章先生所說“我們驚異地發(fā)現(xiàn)，他們（法學家）對法律移植的認識有很大的區(qū)別?！盵10]學者之間連定義都尚未統(tǒng)一認識，又何談誰對誰錯呢？要想對法律移植有準確的定義，首先應當對法律移植諸內(nèi)涵進行全面剖析。筆者認為，現(xiàn)在關(guān)于法律移植的完整概念通常應當由移植的對象、移植的方式、移植的過程和移植的結(jié)果等內(nèi)涵組成。筆者認為，法律移植的對象是法律移植諸內(nèi)涵中首先要搞明白的。就法律移植的對象而言，包括法律術(shù)語、法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法律制度、法律體系和法律觀念等法客體。但是由于對這些內(nèi)涵至今仍無統(tǒng)一的認識，因此學者們往往從不同的視角對構(gòu)成法律移植各方面內(nèi)涵進行片面的考察。本文也無法對法律移植做一個準確的定義，但為了避免空談，故引入一個內(nèi)涵較為模糊的一般意義上法律移植的概念，也可以理解成是法律移植的語境：“將某一種外國的法律制度、法律原則和思想、學說吸收到國內(nèi)來，溶入到本國的制度、原則、思想和學說之中，成為我們自己的本土資源，并予以看待、加以運作實施?！盵11]另外，由于法律移植不僅發(fā)生在國與國之間，也發(fā)生在國與地方、地方與地方之間，如我國大陸移植臺灣地區(qū)法律，因此法律移植中的“移植國”和“被移植國”的概念并不嚴謹，適用“移植方”（受體）和“被移植方”（供體）較為恰當。綜上所述，筆者對法律移植做以下定義：“將被移植方的法律制度、法律原則和思想、學說吸收到國內(nèi)來，通過改造、整合，溶入到本國的制度、原則、思想和學說之中，使其成為本國法的一部分并加以實施?！?.3法律移植與法律移植效果法律移植能夠取得預期的效果，并溶入本國法律體系之中，是我們進行法律移植的最終目的。我們的古人很早之前就明白一個道理：“橘生淮南則為橘，生4法系的形成是以伊斯蘭教的傳播為前提，先有伊斯蘭教的傳播，此后才有伊斯蘭法的移植?，F(xiàn)在的亞洲阿拉伯世界及非洲部分地區(qū)，都屬于伊斯蘭法系的影響范圍之內(nèi)。當然，三大法系并非嚴格的非此即彼，隨著全球化浪潮的不斷推進，法系之間相互移植和借鑒的情況比比皆是，英美法系國家受到成文法的沖擊，如英國的邊沁便是大聲呼吁實現(xiàn)全面的法典化，后來不斷增多的委托立法使得英國法的法典化傾向愈加突出，呈現(xiàn)出與大陸法系接近的態(tài)勢。不僅英國，美國及其他英美法系成員也相繼走上變革之路。與此同時，大陸法系的國家也受到了英美法系的影響，如日本和南非，其法律也打上了英美法系的烙印。法律移植的歷史不會停止，還會繼續(xù)前行。2.2法律移植的內(nèi)涵國內(nèi)學者在論述法律移植的概念時，通?？偸窍纫鲆浦矎亩鴮崿F(xiàn)法律移植的本土化。因此在進行法律移植時，為了法律移植的成功，立法者應當詳細研究本國現(xiàn)狀，通盤考慮各種客觀因素的影響，通過將被移植國的法律與本國的國情結(jié)合起來，初步改進和完善所移植的法律，以自愿主動的方式的緩慢推進，通過不斷磨合最終達到水到渠成的地步，法律移植自然也會達到預期的效果。可以說，當前對法律移植的研究重點應該放在影響法律移植的效果之上，畢竟法律移植具有百分百的可能性，歷史上的案例數(shù)不勝數(shù)。因此，只有移植的效果及其相關(guān)的影響因素才是我們所要關(guān)心的核心問題。15引進西方的法律，并以損害移植法基本功能為代價進行本土化改造，這就容易使移植法存在嚴重的法律漏洞，最終導致移植失敗。不僅如此，我國在計劃經(jīng)濟體制下移植的很多法律都失敗了，原因就是移植法律時沒有考慮到經(jīng)濟形態(tài)的不同。當然，存在不同經(jīng)濟形態(tài)的國家之間是存在法律移植的可能的，關(guān)鍵是符合經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律。畢竟商品經(jīng)濟都有其共性，存在共同的經(jīng)濟規(guī)律，也面臨著一些同樣的問題。雖然我國是以公有制為主體，所有制形式不同于西方資本主義國家的私有制，但是西方國家在市場經(jīng)濟下走過的路遠遠長于我們，在有關(guān)市場經(jīng)濟的立法經(jīng)驗和法律制度也取得了很多可供我們借鑒的經(jīng)驗。比如現(xiàn)代企業(yè)制度、知識產(chǎn)權(quán)、證券、反不正當競爭、反壟斷、物權(quán)和契約等具有比較強技術(shù)性的法律條文，對于我國的發(fā)展適應市場經(jīng)濟體制的民商法和經(jīng)濟法都有很好的借鑒價值。發(fā)達國家這些先進的市場法律可以為我們所用，并引導我國的經(jīng)濟發(fā)展方向，從而加速我國經(jīng)濟發(fā)展。對這些法律的移植并非是超越我國的經(jīng)濟發(fā)展階段，而是彌補我國在市場經(jīng)濟立法經(jīng)驗方面的缺乏，讓我們少走彎路。當然，我們必須要以本國國情現(xiàn)狀為依據(jù)，以免移植法與我國經(jīng)濟發(fā)展水平不符。4.1.2政治因素法律與政治有著十分密切的關(guān)系，“法是政治活動和實現(xiàn)政治目標的一種常規(guī)形式”。[21]孟德斯鳩在《論法的精神》一書中，把政治因素（如政體、國體的性質(zhì)和原則等）作為法律在國與國之間適用性的阻礙因素。到了現(xiàn)代，英國法學家弗羅因德認為，自孟德斯鳩以后的二百多年，由于工業(yè)化、城市化、交通發(fā)達、人口移動劇增等原因，地理、經(jīng)濟社會和文化這些環(huán)境因素對法律移植的阻力已下降，而“純粹政治”因素對移植的阻力卻大大增加[22]。立法權(quán)掌握在統(tǒng)治階級手里，統(tǒng)治階級對移植法的態(tài)度成為法律移植成敗的重要因素。以我國晚清移植西方法律為例，當時清政府對西方的敵視態(tài)度與頑固派和保守派對維新變法的強烈抵制，使其法律移植的失敗成為必然。清朝統(tǒng)治者并沒有牢牢堅持法律改革，新法有形而無實，權(quán)力機關(guān)本身也未做任何大的改變。沒有相應的政治體制的改革，沒有政治權(quán)力的支持，單純的移植法律條文不過是水中月，鏡中花而已。況且當時清政府維新變法完全處于被迫狀態(tài)，其根本目的不過是為了繼續(xù)鞏固其搖搖欲墜的封建統(tǒng)治，并不是真正愿意引進西方近現(xiàn)代法律來改良國家，因此以保障人權(quán)、民主、自由、平等為精神的西方法律與專制腐朽的封建政治體制之間產(chǎn)生了不可調(diào)和的尖銳矛盾，政治體制上的根本沖突決定了晚清法律移植的失敗。只有清政府被推翻后，資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，才有了民國的資本主義法律體系。政治因素對法律移植有著很大影響，法律本身就是為政治服務（當然我們不否認法律對權(quán)力的制約），因此法律必須得到統(tǒng)治階級的認可才能付諸實施。但17‘地球村’。這也更方便了我們充分吸收和借鑒別國文化中的精華部分以取長補短。因此，如何在法律移植過程中處理外來先進文明同本土法律傳統(tǒng)的關(guān)系，如何構(gòu)建適合移植法生存和發(fā)展的文化環(huán)境，是法律移植的成敗的重要因素。因此，在移植法律之時，首先對被移植國的法律文化的背景有深入細致的了解，并對移植法與本土文化之間的適應性做科學準確的評估，根據(jù)評估的結(jié)果對移植法與本土的文化環(huán)境都加以適當改造，使二者能夠相互適應，以免出現(xiàn)外來法律“水土不服”的情況。因此，根據(jù)被移植國與移植國文化沖突的情況不同，法律移植也有不同的情況。首先，如果兩種文化是根本沖突的，筆者將之稱為惡性沖突，移植法在本國遭到全面抵制，則法律移植必然難以成功，現(xiàn)在很多伊斯蘭國家和非洲國家由于對西方文化和價值觀的排斥，導致這些國家移植西方國家法律的進程非常緩慢，民眾的不認可導致移植法的推進步履維艱。我國晚清的法律移植失敗一個重要原因，就是清政府保持封建綱常禮教的腐朽文化和西方尊崇平等、自由及人權(quán)的資本主義價值觀之間存在不可調(diào)和的沖突。其次，如果外來文化非常強勢，完全征服了本土文化，則外來法律在本土的實行也就水到渠成了。這種情況一般很難發(fā)生在具有較為悠久和深厚文化傳統(tǒng)的國家，因為這些國家的傳統(tǒng)文化具有深厚的根基，文化經(jīng)過相當長時間的積淀，扎根在每一個個體的思想、意識、心理、行為習慣及日常生活當中，方方面面的影響早已是根深蒂固，這樣有深厚歷史積淀和延續(xù)的文化的國家被外來文化徹底同化或征服是不可能的。只有那些本土文化根基較淺，深受外國文化影響的國家或者因為戰(zhàn)爭被征服且經(jīng)過長時間的民族同化和文化融合后才能發(fā)生。例如古代的高麗，作為當時中國的屬國，文化方面深受中國影響，從統(tǒng)治者到民眾都非常愿意學習當時先進的中華文明，因此高麗移植《唐律》在文化上幾無障礙，“國之思想全然受中國文化之支配”(今西龍《朝鮮之文化》)[25]。最后一種，就是本國文化和外來文化能夠很好結(jié)合，讓二者之間的沖突降到最低，這是一種良性沖突且雙方之間有很大的互補性，這種情況下移植法就有可能在本國土壤上能順利生存和發(fā)展。這也是當今大多數(shù)國家法律移植所要面臨的情況。對于文化因素的影響，如果是本國文化中存在一些陋習，從而影響了本國法治現(xiàn)代化的進程，則需要首先在本國除弊革新。就我們中國而言，長期以來深受儒家思想影響，基于人治文化傳統(tǒng)的法律虛無觀還比較濃重，公民權(quán)利意識淡漠，遇到糾紛首先是托熟人找關(guān)系，而非尋求法律救濟，這些都是我國法律文化中的弊端，也是阻礙我國法治現(xiàn)代化的阻礙。法律移植不僅僅是條文的移植，更為重要的條文背后的原則與精神，也就是長期以來整個社會的法律思維與文化傳統(tǒng)。這些法律原則和思想“并不源于某些立法機關(guān)和或法院的特別決定，而是源于在16是，法律移植并不意味著更換統(tǒng)治階級，只要移植法的精神和本國政治體制沒有根本上的沖突，經(jīng)過統(tǒng)治者認可，無產(chǎn)階級統(tǒng)治的社會主義國家也可以借鑒、移植資本主義國家的先進法律制度，只要是社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。法律條文并不是都具有政治目的，更多的是條文本身的功能目的?！胺蓷l文的政治目的不同不能抹煞其具體功能上的一致性，更不能以政治體制的不同否認不同法律制度間的相互影響、借鑒和吸收的事實及其可行性和必要性?！盵23]都是民主政治制度，社會主義和資本主義在公民權(quán)、選舉制度、社會保障、權(quán)力監(jiān)督及行政體系等方面都有共通之處，都存在借鑒和移植的可能。政治體制相對經(jīng)濟發(fā)展總是存在滯后問題，不能及時滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求。我國計劃經(jīng)濟時代引進的很多法律，初衷和方向都是好的，但是就是由于政府相關(guān)部門職能沒有轉(zhuǎn)換，很多涉及到市場經(jīng)濟體制改革的移植法都沒有成功。這是因為法律沒有得到很好的實施，法律只有通過行政機關(guān)和司法機關(guān)的有效執(zhí)行才能實現(xiàn)效果，而這些實施機構(gòu)都屬于政治的產(chǎn)物。法律移植現(xiàn)階段大多是自上而下推進，尤其當?shù)赜蚩臻g的限制越來越小，政治因素的作用也就越來越大?，F(xiàn)階段，我國的政治對法律有決定性影響，如果統(tǒng)治階級對法律移植是積極主動且在實施時能夠促使各相關(guān)部門依據(jù)法律轉(zhuǎn)變職能，并給予其長時間持續(xù)一致的政治保障，法律移植成功的可能性就會大大增加。4.1.3文化因素任何一個國家，都有自己獨特的傳統(tǒng)法律思想與文化，因此法律移植的成敗，與法律制度中所隱藏的法律精神及本國的法律文化也有著莫大的關(guān)系。梁啟超曾說過，在西方打開中國的大門后，人們先是感到器物不如人，之后又感到這種不如別人不僅僅是器物上的，而且是制度上的，最后大家感到與西洋最根本的差異是文化上的。[24]法律屬于人文科學的范疇，是人類文化的重要組成部分。由于文化的特質(zhì)性，法律文化作為一個國家文化的重要組成部分，與價值觀念、風俗習慣、民族精神等有著廣泛的聯(lián)系，任何法律都是置于與其相適應的文化環(huán)境之中，在有文化保障的環(huán)境下取得發(fā)展并真正實現(xiàn)其價值。法律文化作為法律環(huán)境中最深層次的因素，正是制約移植的法律能否真正運行的決定性因素。目前學術(shù)界的主流觀點是法律可以移植，但是與法律文化不相適應的移植是不會成功的。在移植外國法律時，不可避免會發(fā)生著兩種異質(zhì)法律文化的碰撞與沖突，這是文化交流過程中所出現(xiàn)的必然結(jié)果。法律文化是世界各國、各民族所共有的精神財富。交往是文化的屬性，任何國家或者民族，不能因為文化上的差異就拒絕交流，“閉關(guān)鎖國”只會導致落后。何況文化之間的流動性自古以來就從未停止過，尤其是隨著現(xiàn)代交通通訊和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，人類的交流前所未有的方便快捷，這也為文化交流提供了極為有利的平臺，整個世界變成了一個非常緊密的1418相當長的時間里形成的一種職業(yè)和公共正當意識?！盵26]為此，移植法律之前，有必要引進相應的法學理論做鋪墊，并作為法學教育和法學研究的重點課題，使得本國法律人士能夠?qū)νㄟ^對這些理論學習研究，了解西方發(fā)達國家法律原則和精神，為以后法律移植的開展打下良好的基礎。此外，在我國，培育現(xiàn)代化的法律文化環(huán)境尤為重要，提升整體國民的法律素養(yǎng)，培養(yǎng)法律職業(yè)人才，提高法律工作者的法律意識和技能，加強司法機關(guān)的獨立性，形成法律至上的現(xiàn)代法治社會。這些不但是我國移植西方先進法律所需要做的本土改造，也是我國法治現(xiàn)代化建設的需要。對于法律移植而言，文化上的沖突并不是不能解決的，但過程是漫長和艱辛的，尤其是和文化有著密切關(guān)系的婚姻、家庭和人權(quán)等領(lǐng)域的法律更是如此，不能無視文化差異去急切地移植外國法律，應當在做好充分準備的情況下再進行借鑒和移植。4.1.4地理因素地理決定論的觀點曾廣泛流行于各種學科的研究之中，按照這個觀點，地理環(huán)境對政治體制及法律、文化等都起到?jīng)Q定作用。早在古希臘時代，柏拉圖和亞里士多德就提出地理環(huán)境影響民族特性和社會性質(zhì)的觀點。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提出了一個國家的社會制度、法律體系及民族精神都決定于土地和氣候的特性。地理決定論的觀點夸大了地理環(huán)境的作用，因為地理環(huán)境是社會發(fā)展的客觀物質(zhì)條件而不能上升為主導的或決定性的因素。不過作為社會存在和發(fā)展必要的外部條件，地理環(huán)境對一個國家的民族特性和法律文化的形成確實有著一定程度上的影響。地理上相近的國家因為文化共性較多且交流廣泛，法律借鑒和移植的情況也發(fā)生的較多。在古代，每一個文化圈的形成，大致都是以一個國家為中心輻射而成，地理上越靠近的國家所受到的輻射自然也越大。諸如中國法系、印度法系、伊斯蘭法系，都是在相鄰國家的傳播和交流中形成的，畢竟古人的交流受到地域的嚴重限制。不過隨著現(xiàn)代交通通訊技術(shù)的發(fā)展，人類的活動半徑已遠遠不是古代靠畜力代步所能相比的了，地理因素對于現(xiàn)代社會法律移植的影響也越來越弱?？梢哉f，在現(xiàn)代法律移植中，地理因素不再是一個重要的制約因素。4.2法律內(nèi)部因素法律移植的效果除了受到經(jīng)濟、政治、文化及地理等外部因素的影響外，還受到與法律條文本身有關(guān)的因素的影響，就是法律的內(nèi)部因素。這是因為法律自身具有獨立性，法律自身的獨立性才讓法律在不同國家的移植變?yōu)榭赡堋Ｋǎ悍稍~匯的真實含義、法律的結(jié)構(gòu)、法律的解釋及其技術(shù)、相關(guān)的立法精神、法律的原則、法律的地位、法律調(diào)整的社會關(guān)系的種類等。[27]例如在不同的國家，由于存在語言及表達的差異，對于法律詞匯的理解就會有所差異，因此法律移植過程中，法律語言的翻譯和選擇是一個十分重要的問題。“法的原理與思想是通過恰當?shù)姆烧Z言而表現(xiàn)的，故文化沖突首先表現(xiàn)在法語言表述之不同。”[28]法律移植不是外國法律條文的文本翻譯，而是要把外國的法律制度用本土化的語言表述出來，形成被民眾所理解，被社會所接受的意義。比如日本，把法律移植稱為法律繼受，不同的法律詞匯表達的是同一個含義。當然，也有同一個法律詞匯在不同的國家所表達的內(nèi)涵不同。再比如，由于法律結(jié)構(gòu)的不同，對于同一個行為，不同的國家往往由不同的部門法去引導。有些國家法律結(jié)構(gòu)不同，但是發(fā)揮的社會功能一樣。例如對于吸食毒品，在我國屬于行政法解決的問題，公安機關(guān)會決定是否實施勞動教養(yǎng)，而在法國、日本等國就把吸毒視為犯罪，屬于刑法解決的問題。也有些國家雖然有相同的法律結(jié)構(gòu)，但是其社會功能并不一樣。這是因為某些發(fā)展中國家雖然將西方法律幾乎照搬過來，但是法律沒有發(fā)揮其在西方國家所發(fā)揮的社會功能，成了一紙空文。另外，對于同一個法律的不同解釋，同樣內(nèi)容的法律在不同國家其地位不同等等，都是我們在法律移植的過程中所需要關(guān)注的問題。21文明共同屬性的價值觀（如公平、正義、自由等）具有普遍合理性，能被全人類所認同并反映在世界各國的法律制度中。這些共性決定了法律文明在發(fā)展過程中不僅可以繼承本民族前一個時代的法律成果，而且可以借鑒其他國家法律文明和法律建設、法律思想的優(yōu)秀成果。并且，在全球化進程不斷加速的背景下，人類共同的法律規(guī)則不斷增多，文化交流日益頻繁和廣泛，這些也為人類法律意識的共同性和相通性創(chuàng)造了有利條件。不過，很多學者認為不存在普遍適用的法制模式。在他們看來，法律是民族精神的產(chǎn)物，法律在不同民族、不同國家和地區(qū)都有其各自不同的表現(xiàn)形式，具有鮮明的民族印記，它只能根植于特定的國家和民族的土壤之中，是一種“地方性知識”。那種普適全球各國的“世界法律”是不可能存在的。我國法學家蘇力認為：一個社會現(xiàn)代法治的形成及其運作需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性的知識，這些知識不可能放之四海而皆準，特別是外國的經(jīng)驗不可能代替中國的經(jīng)驗。[31]普適化法律雖然是我們很多法學家的夢想，但是在當前復雜的國際環(huán)境中幾乎不可能實現(xiàn)，而伴隨著大量法律移植的法律趨同化則成為一種大趨勢。在一些技術(shù)性較強的法律部門，如商法、知識產(chǎn)權(quán)法、所得稅法、交通控制法、大氣污染治理法、自然資源保護法等，法律被看做一種技術(shù)，輕松地跨越了政治邊界，進一步加強了法律在全球范圍的趨同。[32]這些技術(shù)性法律的適用性較強，也比較容易跨越意識形態(tài)和政治邊界移植成功，是我國在法律移植過程中的優(yōu)先選擇，也是我國發(fā)展市場經(jīng)濟和實現(xiàn)法治社會的必然選擇。例如我國上世紀70年代后期開始的環(huán)境立法活動的走向可以明顯地看出對西方國家環(huán)境法移植的軌跡。從1989年開始，我國環(huán)境立法開始著重于環(huán)境保護與環(huán)境污染防治方面的立法。1989年頒布了《環(huán)境保護法》和《水土保持法》，1995年制定了《固體廢物污染環(huán)境防治法》，修改制定了《大氣污染防治法》，1996年《制定了環(huán)境噪聲污染防治法》，修改制定了《水污染防治法》，1998年修改制定了《森林法》和《土地管理法》，1999年修改制定了《海洋環(huán)境保護法》。進入本世紀后，2003年頒布了《放射性污染防治法》，2004年又修改通過了《固體廢物污染環(huán)境防治法》，這些立法活動，體現(xiàn)了我國環(huán)境立法的最新水平，一些主要的法律制度如自然資源有償使用制度、清潔生產(chǎn)制度、環(huán)境影響評價制度、排污收費制度、環(huán)境權(quán)制度等，基本上是從西方國家移植過來的。[33]2007年實施的《物權(quán)法》中諸多原則和規(guī)定都是借鑒了德日及臺灣地區(qū)的法律制度，是中國完善民法體系的一大里程碑。此外，在行政法領(lǐng)域，構(gòu)成我國行政救濟制度的《國家賠償法》和《行政復議法》也廣泛借鑒了發(fā)達國家的相關(guān)制度，《行政處罰法》中的行政聽證制度也是從西方國家移植而來。在全球化浪潮席卷世界的今天，中國不可能把自己孤立起來閉門造車，吸收、2022移植外國優(yōu)秀法律制度不僅可行，而且尤為重要。5.2中國法律移植面臨的本土化問題對于法律移植而言，本土化是個無法繞過的問題，這也是我國移植國外先進法律制度和思想時所遇到的最大問題，也是影響法律移植成敗的關(guān)鍵因素。移植的法律能夠融入本土的法律體系和社會環(huán)境，實現(xiàn)移植法的本土化，是法律移植成功的前提條件和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是法律移植實現(xiàn)其自身目標的價值預期。單純的移植法律規(guī)則，不重視法的本土化，無視風俗、習慣、國情的不同，必將與社會實際脫節(jié)，難以達到預期目的，最終事與愿違。所以，我們首先需要搞清楚何為法律本土化。有的學者認為本土化就是“用本國法去同化和整合外國法”[34]，還有學者認為：“法的本土化就是現(xiàn)代化，也就是用本土來“化”移植過來的法律?！盵35]這兩種提法都非常抽象，并沒有指出具體的運作和實施措施。筆者比較贊同何勤華先生的觀點，他認為本土化“是指任何國家的法律要發(fā)揮其內(nèi)在的價值、功能和社會作用，必須與其本國（本地區(qū)、本民族）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切結(jié)合，成為該國文化的一個組成部分，為人們所接受并自覺遵守?！盵36]一項移植的法律欲發(fā)揮效應，就必須尊重自己的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實條件，唯有如此，人們才有動力去應用它，才有意愿要求相應制度輔助法律制度得以實施并有所發(fā)展，法律的實施者才能夠?qū)Ψ傻捻樌麑嵤┌l(fā)揮作用。本土化作為一個動態(tài)的概念，需要研究具體的運作和實施。筆者認為，移植法的本土化不僅要對移植法本身進行本土化改造，還應適當改造本土環(huán)境以利于移植法更好地在本土發(fā)揮作用。正如何勤華認為：“應當做的不是加工、改造植體，而是改變受體的環(huán)境，營造能夠使植體存活、生長的條件?！盵37]對于移植法本身，在不影