行政法中的法律保留原則研究下

行政法中的法律保留原則研究下但是，在給付行政要不要貫徹法律保留原則的問(wèn)題上人們一直存在分歧。對(duì)此，德國(guó)有的行政法學(xué)者認(rèn)為服務(wù)行政不必要遵循嚴(yán)格的“法律保留”，在沒(méi)有明確法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)也可以為服務(wù)行政。但也有學(xué)者認(rèn)為國(guó)家資金的分配是為了確保實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化政治的目標(biāo)，因此必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應(yīng)主觀權(quán)利的具有約束力和可預(yù)測(cè)性的法律予以確定?！霸谏鐣?huì)法治國(guó)家，自由不僅來(lái)自國(guó)家，存在于國(guó)家之中，而且需要通過(guò)國(guó)家?！痹诮o付行政方面，實(shí)際上也存在兩種不合法的情況，即該給付的不給付、不該給付的卻給付，事實(shí)上，拒絕提供國(guó)家給付給公民造成的侵害可能并不亞于對(duì)財(cái)產(chǎn)和自由的侵害。例如“拒不提供補(bǔ)貼可能使經(jīng)濟(jì)企業(yè)破產(chǎn)，拒不提供助學(xué)金可能導(dǎo)致學(xué)生輟學(xué)。與此相應(yīng)，對(duì)自由和財(cái)產(chǎn)的侵害(要求經(jīng)營(yíng)者在其經(jīng)營(yíng)設(shè)施上安裝某種防護(hù)裝置，要求學(xué)生遵守命令的規(guī)定)具有完全相同的意義。”因此，“關(guān)于法律保留是否以及在何種范圍內(nèi)包括給付行政，存在爭(zhēng)議。由于大多數(shù)給付行政領(lǐng)域受到法律調(diào)整，這種爭(zhēng)議在很大程度上失去了意義?！比毡緦W(xué)者一般也認(rèn)為，在給付行政領(lǐng)域，國(guó)家拒絕給付對(duì)于人民所產(chǎn)生的危害，不亞于單純自由權(quán)利之侵犯所產(chǎn)生的危害，如果將法律保留局限于干預(yù)行政，則是對(duì)這一實(shí)際問(wèn)題的漠視。臺(tái)灣地區(qū)有的學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行服務(wù)行政、給付行政時(shí)不必遵循法律保留原則，在沒(méi)有法律基礎(chǔ)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可以為服務(wù)行政、給付行政。有的學(xué)者認(rèn)為要視具體情況而定。例如，服務(wù)行政是采用高權(quán)力方式來(lái)進(jìn)行的，如強(qiáng)制人民使用公共事業(yè);再如，服務(wù)行政中人民因此負(fù)有相對(duì)義務(wù)的，如接受融資時(shí)必須提供擔(dān)保等。有的學(xué)者則認(rèn)為法律保留原則的適用應(yīng)以“重要事項(xiàng)說(shuō)”為宜。在給付行政領(lǐng)域，決定是否給付或者給付內(nèi)容的多少，不僅要調(diào)查有無(wú)應(yīng)當(dāng)給付的事實(shí)，而且還要看有無(wú)法律依據(jù)。因?yàn)閲?guó)家所給付之內(nèi)容與權(quán)力均來(lái)自于人民，并且能給付的資源總是有限的，進(jìn)一步地講，在任何情況下，受給付的當(dāng)事人之間都存在著競(jìng)合關(guān)系，也就是說(shuō)當(dāng)某一行政主體予一方以給付時(shí)，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)另一方的不給付，至少也是不足給付。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡茂寅教授在研究地方自治立法權(quán)的界限時(shí)認(rèn)為，如果從納稅者的基本權(quán)利觀點(diǎn)出發(fā)，在給付行政領(lǐng)域，國(guó)家一切動(dòng)支財(cái)源的行為，均具有間接的侵益性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)受公法上平等原則的拘束。法律保留原則是否適用于給付行政，在臺(tái)灣地區(qū)行政程序法的立法過(guò)程中也經(jīng)歷了不同的階段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要適用于侵害行政。例如，該草案第98條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)訂定限制人民自由、權(quán)利之命令須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)?！痹摋l的立法說(shuō)明中更是明確指出：“法律保留原則適用之范圍，在各國(guó)原有廣狹之不同。我國(guó)中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法第5條之規(guī)定就其文字觀之，可為最寬泛之解釋，不獨(dú)干預(yù)或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授權(quán)，始得為之。然酌實(shí)務(wù)現(xiàn)況，如此解釋與要求，確有困難，爰設(shè)第二項(xiàng)規(guī)定，明揭侵害保留之原則。亦即限于剝奪或限制人民自由及權(quán)利之法規(guī)命令，始須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)?！迸_(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《行政程序法》第151條中則將法律保留原則擴(kuò)大到所有行政行為，該條規(guī)定：“法規(guī)命令之內(nèi)容應(yīng)明列其法律授權(quán)之依據(jù)，并不得逾越法律授權(quán)之范圍與立法精神?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)為這是符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)的，是法律保留原則在現(xiàn)代行政法中的新發(fā)展。我們認(rèn)為，既然政府動(dòng)支財(cái)源的行為具有侵益性質(zhì)，既然對(duì)一部分人的給付意味著對(duì)另一部分人的不給付或者少給付，既然在給付行政上存在該給付而不給付或不該給付卻給付之可能，則給付行政必須受法律保留原則的支配。但必須注意的是，“法律保留只對(duì)‘正常案件’是必要的，即以社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化為目的給付，以及在較大的人群或者較長(zhǎng)時(shí)期分配給付。對(duì)突然出現(xiàn)的非常情況，如自然災(zāi)害、特別是經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不需要(事先)規(guī)定授權(quán)，否則，即不可能提供必要的即時(shí)救濟(jì)。這可以認(rèn)為是一種特別行政權(quán)限——與即時(shí)侵害類似的權(quán)利。”隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政行為的方式發(fā)生了重大的變化，這不僅表現(xiàn)在從侵害行政到給付行政，而且還表現(xiàn)為行政合同、行政指導(dǎo)等大量新型行政行為的出現(xiàn)。這樣在法律保留問(wèn)題上又必然產(chǎn)生出如下的問(wèn)題：法律保留中的法律是否一定是行為法?組織法甚至憲法能否成為法律保留中的“法律”?這個(gè)問(wèn)題用臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的話來(lái)說(shuō)就是法律保留之“保留密度”。臺(tái)灣地政開(kāi)拓眾多的新的領(lǐng)域，無(wú)經(jīng)驗(yàn)可以參考，行政機(jī)關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗(yàn)，不能受法律嚴(yán)格限制;第六、制定一個(gè)法律往往涉及到不同的價(jià)值判斷。雖然從理論上來(lái)說(shuō)，價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定，但由于議員來(lái)自不同的黨派，議員的觀點(diǎn)和所代表的利益互相沖突國(guó)會(huì)有時(shí)不能協(xié)調(diào)各種利益和綜合各種觀點(diǎn)，得出一個(gè)能為絕大多數(shù)人接受的共同認(rèn)識(shí)，為了避免這種困難，國(guó)會(huì)可能授權(quán)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)公共利益或者需要，采取必要的或者適當(dāng)?shù)拇胧?。從某種意義上來(lái)說(shuō)，行政的發(fā)展過(guò)程就是自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大的過(guò)程。因?yàn)椤案鶕?jù)變化的各種情況，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)專門(mén)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)對(duì)實(shí)現(xiàn)法律的目的來(lái)說(shuō)，卻是必要的?！闭菑倪@一意義上來(lái)說(shuō)，“現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)?！比欢F(xiàn)代法治原則要求行政必須嚴(yán)格遵守法律，并以法律為其最終的歸依。那么，行政的自由裁量與法律保留之間是否存在矛盾呢?如果以經(jīng)典意義上的法律保留觀來(lái)考察，其間的矛盾是不言而喻的。但現(xiàn)代行政法的發(fā)展通過(guò)以下方面使行政的自由裁量與法律保留之間既保持了和諧，同時(shí)又給予了合理的張力。一是通過(guò)不確定的法律概念，使行政權(quán)獲得行使的前提和合理的空間，二是通過(guò)嚴(yán)格的程序使行政權(quán)的具體運(yùn)行規(guī)范化。在現(xiàn)代行政中，無(wú)論是侵害行政還是給付行政，法律都不可能對(duì)所有行政設(shè)定唯一的法律后果，如不可能對(duì)所有行政違法行為給予罰款數(shù)額、拘留的時(shí)間等完全數(shù)字化;同樣也不可能對(duì)所有給付行政均精確化、數(shù)字化。在許多情況下只能給出相應(yīng)的情形而授權(quán)行政機(jī)關(guān)或者決定是否采取有關(guān)行為、或者自行選擇某種結(jié)果。前者的規(guī)定如“在……情況下行政機(jī)關(guān)可以采取……措施”，在該種情形下行政機(jī)關(guān)可以決定做或者不做，即行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否作為，這就是所謂的決定裁量。后者的規(guī)定如“在……情況下行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)……，其具體措施可以是……、……或者……”，在該種情形下行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出有關(guān)行為，這一點(diǎn)是羈束的，但至于決定采取何種措施，就由行政機(jī)關(guān)自由裁量了，即如何作為由行政機(jī)關(guān)決定，這就是所謂的選擇裁量。有一點(diǎn)必須注意的是，無(wú)論是決定裁量還是選擇裁量，行政機(jī)關(guān)的裁量行為都必須符合法律規(guī)定的目的和裁量的范圍，否則行政機(jī)關(guān)的行為就構(gòu)成違法。其次，即使在裁量的范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)的行為也要合理公正，自由裁量絕不是意味著行政機(jī)關(guān)或者其工作人員的任意解釋，而只能理解為必須作出符合法律規(guī)定之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的合目的、合義務(wù)的裁量?，F(xiàn)代法治要求行政在任何時(shí)候都不能在無(wú)法律的狀態(tài)下運(yùn)行。盡管對(duì)合理公正的標(biāo)準(zhǔn)很難嚴(yán)格確定，但是“專斷權(quán)力和無(wú)拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕的。它們編織了一個(gè)限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致?！闭?yàn)槿绱?，比例原則已經(jīng)越來(lái)越為成為各國(guó)行政法中與合法性原則處于同一位階的基本原則。第三，隨著現(xiàn)代行政程序法治的日益健全，行政權(quán)的行使尤其是自由裁量權(quán)的行使必須嚴(yán)格遵守公開(kāi)、說(shuō)明理由、聽(tīng)證等現(xiàn)代程序規(guī)則，嚴(yán)格正當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則使立法機(jī)關(guān)的意圖得以在行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)不致被違背。而這正是現(xiàn)代法律保留原則的重要表現(xiàn)，現(xiàn)代法律保留原則使得依法行政從純粹的形式意義發(fā)展為形式意義與實(shí)質(zhì)意義并重。四、法律保留原則與當(dāng)前中國(guó)的行政法治誰(shuí)都不應(yīng)否認(rèn)當(dāng)前中國(guó)的行政法治建設(shè)所取得的重大成就，這些重大成就表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法以及人們的法治觀念等各個(gè)方面。法律保留原則的日益重視和有效實(shí)施則是其重要體現(xiàn)之一，而這突出地表現(xiàn)在《憲法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政許可法》等法律規(guī)范中?！稇椃ā返?2條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)修改憲法、制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律;第67條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。根據(jù)憲法的這兩條規(guī)定，修改憲法、制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是屬于嚴(yán)格意義上的法律保留事項(xiàng)?！缎姓幜P法》第9條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。第10條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。第12條規(guī)定，國(guó)務(wù)院部委規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國(guó)務(wù)院部委規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。第13條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，上述規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定一定數(shù)額罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。第14條則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，除上述規(guī)定以外的其他任何規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。從上述規(guī)定可見(jiàn)，《行政處罰法》根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保留原則，對(duì)行政處罰的設(shè)定作了非常明確而又具體的規(guī)定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的權(quán)利，故只能實(shí)行絕對(duì)保留或稱國(guó)會(huì)保留，其他處罰則根據(jù)不同的情形作了相對(duì)保留的規(guī)定。如果說(shuō)《行政處罰法》只是對(duì)行政處罰這一特定行政行為的設(shè)定根據(jù)法律保留原則作了比較明確的規(guī)定，從而有效杜絕了行政處罰混亂的源頭，那么《立法法》則第一次以法律的形式對(duì)法律保留原則作了全面完整、具體明確的規(guī)定?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng);各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收;民事基本制度;基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)產(chǎn)、稅收、海關(guān)、金融和外資的基本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。第9條規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?？梢?jiàn)，《立法法》第8條、第9條對(duì)法律保留原則以及其中的絕對(duì)保留和相對(duì)保留的規(guī)定是十分具體明確的。而且為了確保法律保留原則的更好實(shí)施，第10條更是進(jìn)一步規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。長(zhǎng)期以來(lái)，在行政許可領(lǐng)域由于缺乏法律保留原則的有效約束，造成各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)濫設(shè)許可，這種狀況成為腐敗的重要源頭，并極其嚴(yán)重地阻礙了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。為了有效防止和消除現(xiàn)實(shí)生活中長(zhǎng)期存在的行政許可事項(xiàng)設(shè)定太多太濫的現(xiàn)象，合理配置各種社會(huì)資源，特別是按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的取向協(xié)調(diào)政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系，經(jīng)過(guò)多年的努力終于正式出臺(tái)，并于2004年7月1日實(shí)施的《行政許可法》也在法律保留方面邁出了可喜的一步。其重要表現(xiàn)就是在行政許可事項(xiàng)以及設(shè)定主體上比較好地貫徹了法律保留原則。該法第12條對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)作了明確的規(guī)定，即直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng);有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng);提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊榮譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng);直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng);企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。由于現(xiàn)實(shí)生活中的行政許可千差萬(wàn)別，為了在許可問(wèn)題上避免掛一漏萬(wàn)，許可法第12條在其最后作了一個(gè)兜底條款的規(guī)定，即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。這樣《行政許可法》作為行政許可領(lǐng)域的基本法，除了對(duì)行政許可的事項(xiàng)作了五個(gè)方面的具體規(guī)定外，還將許可事項(xiàng)授權(quán)給其他法律以及國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。但必須注意的是，也僅僅是授權(quán)給其他法律以及國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，其他任何規(guī)范性文件是不可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)的。就上述法定范圍內(nèi)的許可事項(xiàng)也不是任何規(guī)范性文件都可以隨便設(shè)定的，否則也不能完全消除行政許可的混亂現(xiàn)象。《行政許可法》除了在第13條作了一個(gè)特別規(guī)定外，還在第14條、第15條對(duì)可以設(shè)定行政許可的不同效力的規(guī)范性文件及其權(quán)限作出明確的規(guī)定。并在第17條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“除本法第14條、第15條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可?！边@樣《行政許可法》不僅在行政許可的事項(xiàng)，而且在行政許可的設(shè)定主體上都有了嚴(yán)格的規(guī)定?？梢?jiàn)，《行政許可法》在貫徹現(xiàn)代行政法的法律保留原則，確保行政許可的法制統(tǒng)一性，根治行政許可弊端的根源等方面確實(shí)具有重要的意義，可以預(yù)見(jiàn)，隨著《行政許可法》的實(shí)施，其實(shí)踐意義也將愈益顯現(xiàn)。但是，由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)法律保留原則的重視不夠，在行政法的實(shí)踐中也未能很好地貫徹法律保留原則，造成現(xiàn)實(shí)生活中大量的行政相對(duì)人的人