詳解-中國電子支付服務案專家組裁決的思路

詳解——中國電子支付服務案專家組裁決的思路時間:2012-08-2212:49

【學科分類】世界貿易組織法律制度

【出處】本網(wǎng)首發(fā)

【關鍵詞】中國電子支付服務案；專家組；裁決

【寫作年份】2012年

【正文】

2010年9月15日，美國就中國關于電子支付服務的一些措施訴諸WTO爭端解決機制，是為“中國電子支付服務案”（China-CertainMeasuresAffectingElectronicpaymentServices,DS413）。2012年7月16日，專家組公布了裁決。本案中，美國稱，“電子支付服務”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構之間的資金轉讓的服務。電子支付服務提供者直接或間接提供通常包括下列內容的系統(tǒng)：處理設備、網(wǎng)絡以及促進、處理和實現(xiàn)交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風險降低的規(guī)則和程序；批準或拒絕某項交易的流程和協(xié)調，核準后通常都會允許完成某項購買或現(xiàn)金的支付或兌換；在參與機構間傳遞交易信息；計算、測定并報告相關機構所有被授權交易的凈資金頭寸；以及促進、處理和/或其他參與交易機構間的凈支付款項轉讓?！爸Ц犊ā卑ㄐ庞每?、賒賬卡、借記卡、支票卡、自動柜員機（ATM）卡、預付卡以及其他類似卡或支付或資金轉移產品或接入設備，以及該卡或產品或接入設備所特有的賬號。美國認為，中國加入WTO時，就“電子支付服務”作出了市場準入和國民待遇承諾，但中國卻通過采取一系列措施，限制了市場準入，并且沒有提供國民待遇。具體而言，美國認為，在“中國加入WTO議定書”《服務貿易具體承諾減讓表》（“減讓表”）金融服務部門下，中方在《服務貿易總協(xié)定》（GATS）第16條和第17條項下對下列內容做出了承諾：“銀行服務列表如下：……所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）”；“其他金融服務如下：……提供和傳送金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及其他金融服務提供者有關的軟件”；及“就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰(zhàn)略的意義?！北M管做出了上述承諾，中方對其他成員中試圖向中方提供電子支付服務的提供者加設了市場準入限制和要求。通過這些及其他相關強化性要求和限制，中方給予其他成員的電子支付服務提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務提供者的待遇。美方提出，中國銀聯(lián)（“銀聯(lián)”）是一家中國實體，是中方允許在其境內為以人民幣計價并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務的唯一實體。中方還要求，由銀聯(lián)來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易；以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。另外，中國還要求，中國境內所有商戶的支付卡處理設備、所有的自動柜員機（ATMs）及所有的銷售點（POS）終端與中國銀聯(lián)系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯(lián)支付卡。中方還要求，所有的收單機構標注銀聯(lián)標識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標識的支付卡。中方進一步要求，所有在中國境內發(fā)行的以人民幣計價并支付的支付卡（包括“雙幣種”卡）標注銀聯(lián)標識。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯(lián)系統(tǒng)，并且必須為此向銀聯(lián)支付費用。這些措施并沒有對非銀聯(lián)支付卡或使用非銀聯(lián)支付卡進行的交易做出相似的要求。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認為，這些措施與GATS第17條項下的中方義務不一致，即給予任何其他成員的服務和服務提供者不低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。中方還要求，所有涉及支付卡的跨行或行內交易應通過銀聯(lián)進行。中方禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內交易。美方還認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認為，這些措施與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇的承諾。在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務”？中國的確對電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題，中美雙方發(fā)生了很大的爭議，專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認定，中國就“電子支付服務”作出了承諾，但對于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場準入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。一、中國的措施是否違反了市場準入條款GATS第16條“市場準入”規(guī)定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現(xiàn)的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領土內維持或采取按如下定義的措施：（a）無論以數(shù)量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數(shù)本案中，美國所提出的問題是在中國為國內人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關業(yè)務，是當?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構、收單機構、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數(shù)量，但具體提到了市場準入承諾關于外國金融機構從事本幣業(yè)務的資質要求?；谏鲜龇治?，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數(shù)量方面的限制，但有資質限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業(yè)存在進入其市場，以便在滿足資質要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務。（二）中國有關措施是否違反了GATS第16條專家組首先對已經審查得出結論的涉案措施進行了回顧總結。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標注銀聯(lián)標識，并進一步要求發(fā)卡機構成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。中國要求收單機構標注銀聯(lián)標識，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員，并且能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結算，這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。此外，專家組指出，由于上面已經認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項進行審查。專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusiveservicesupplier）的含義及其兩者之間的關系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發(fā)卡機構要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機構不能在中國加入其他的網(wǎng)絡，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術標準的銀行卡不得同時滿足其他網(wǎng)絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。對于“收單機構要求”，法律文件并未表明收單機構不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡?？傊瑢＜医M認為，從性質上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數(shù)量限制的限制，即沒有將銀聯(lián)設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結論。專家組經過詳細分析后認為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務提供者的數(shù)量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。二、中國的措施是否違反了國民待遇條款GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。中國減讓表中的相關內容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d.所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）。“國民待遇限制”欄目描述為：（1）沒有限制；（3）除關于本幣業(yè)務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關于以上承諾的。專家組經過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。對于“發(fā)卡機構要求”，專家組分析了兩個具體因素：銀聯(lián)標識和互聯(lián)互通（interoperability）。（一）銀聯(lián)標志。如前所述，中國要求，商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡，必須在卡的正面標注銀聯(lián)標識，但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡進行處理。其結果是，對于其他WTO成員的任何電子支付服務提供者來說，要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡內發(fā)行銀行卡，就不得不在銀行卡的顯著位置標注銀聯(lián)標識。持卡人時刻都會被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡的存在，而銀聯(lián)正是其他電子支付服務提供者的競爭對手。銀聯(lián)就進一步從中國的這一要求中獲益了。結果，發(fā)卡機構必須在所有卡上標注銀聯(lián)標識且免費，而其他成員的服務提供者則完全要求將其標識標注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此關注，就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認為，標注銀聯(lián)標識的要求就改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。（二）互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機構必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡，標注銀聯(lián)標識的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通，其結果是確保所有發(fā)卡用于國內跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員，并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡，不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡，都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡中處理。相比之下，其他成員的服務提供者不得不勸說發(fā)卡機構加入他們的網(wǎng)絡，可能不會成功，或者至少無法達到相同的會員水平。而且，即使能夠達到相同的會員水平，這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此，發(fā)卡機構的銀行卡要想與其他成員服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通，還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡互聯(lián)互通，而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通。專家組認為，互聯(lián)互通要求改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。對于“終端要求”，中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡，這就保證所有標注銀聯(lián)標識的銀行卡能夠被商業(yè)銀行和商業(yè)終端設備接受，并通過銀聯(lián)網(wǎng)絡處理，但這一要求并未排除這種終端同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。其結果是，其他成員的服務提供者可以進入必須接受標注銀聯(lián)標識銀行卡的終端。這些終端隨后也通過他們的網(wǎng)絡處理交易。然而，這些服務提供者可能無法進入所有終端，因為與銀聯(lián)標識卡不同的是，商業(yè)銀行、收單機構和商戶可以拒絕其進入。此外，即使達到同等進入水平，這些服務提供者也必須花費比銀聯(lián)更多的時間和精力，