國家法律與民間規(guī)范的沖突和互動-關(guān)于社會轉(zhuǎn)型過程中的一項(xiàng)法社會學(xué)實(shí)證研究

第第頁國家法律與民間規(guī)范的沖突和互動——關(guān)于社會轉(zhuǎn)型過程中的一項(xiàng)法社會學(xué)實(shí)證研究內(nèi)容提要：中國社會一直被認(rèn)為是一個人治社會。從大傳統(tǒng)上講是禮治社會，從小傳統(tǒng)上講是“權(quán)治”社會，約束人們?nèi)粘Ｐ袨榈闹饕敲耖g規(guī)范。改革開放以來，我國政府大力推行法治化，大量蘊(yùn)涵西方傳統(tǒng)的國家法律勢必與中國的民間規(guī)范在互動中產(chǎn)生沖突。從小傳統(tǒng)看，我國法治化的目的是實(shí)現(xiàn)從政府權(quán)威向法律權(quán)威的轉(zhuǎn)換，從大傳統(tǒng)看是實(shí)現(xiàn)從民間規(guī)范到國家法律的轉(zhuǎn)換。在國家法律與民間規(guī)范密切互動的背景下，本文通過在北京進(jìn)行的法律與社會問卷調(diào)查的實(shí)證數(shù)據(jù)，提出了在社會轉(zhuǎn)型過程中社會越軌的三種類型，分析了人們在國家法律與民間規(guī)范的不同關(guān)系下違法的原因，指出了我國法治化的道路實(shí)質(zhì)上是國家法律與民間規(guī)范沖突、協(xié)調(diào)與妥協(xié)的過程。

關(guān)鍵詞：國家法律/民間規(guī)范/社會轉(zhuǎn)型/法社會學(xué)/法治

“法律是指導(dǎo)人們在其所屬的社會組織中相互聯(lián)系及行為的現(xiàn)行的一整套規(guī)則中的一部分”①，其最主要的功能是實(shí)現(xiàn)社會的秩序。對于這樣一套規(guī)范體系，法律的觀念更多關(guān)注的是法律內(nèi)在的有效性，也就是說法學(xué)家和法律工作者們是站在法律體系的內(nèi)部去研究怎樣使法律更完美。這一點(diǎn)在今天中國的法律體系內(nèi)更加明顯，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘間架性結(jié)構(gòu)’（黃仁宇語），司法部門說立法部門脫離實(shí)際，立法部門又常常說法學(xué)研究部門脫離實(shí)際”②，面對這樣一種困境，我們希望能從社會學(xué)的角度出發(fā)，關(guān)注社會成員承認(rèn)并履行法律規(guī)則的現(xiàn)實(shí)③，對一些問題作出新的解釋。

大傳統(tǒng)的禮治與小傳統(tǒng)的權(quán)治

中國的傳統(tǒng)社會一向被認(rèn)為是一個人治社會。④與法治社會相比，中國對社會的控制和治理主要是依據(jù)人的權(quán)威而不是制度，但是將法治與人治相對立的這種說法，應(yīng)該接近于韋伯所說的理想類型。⑤其實(shí)在真實(shí)的世界中，法治中并不排除人的因素，因?yàn)閺牧⒎ǖ剿痉ǘ际怯扇藖韴?zhí)行的。比如在美國法官不僅有自由裁量權(quán)，而且可以主動地有意識地創(chuàng)造判例⑥，而在人治社會中也有法，比如在中國古代，早在戰(zhàn)國時期已經(jīng)有了法家思想，秦代就已經(jīng)按照法家的主張把法律作為控制社會的手段?！暗@并不是法治，而是依法而治，基本還是人治，因?yàn)榉沂菍⒕髦糜诜芍嫌脟?yán)厲的法律維護(hù)君的統(tǒng)治?！雹叩钦劦街袊娜酥蝹鹘y(tǒng)應(yīng)該包含兩層含義，即所謂的大傳統(tǒng)觀和小傳統(tǒng)觀。⑧大傳統(tǒng)是指我國古代所形成的行為方式和價值觀念，小傳統(tǒng)是指新中國成立以來所形成的一套行為方式和價值觀念。⑨所謂的人治社會中也有不同的形態(tài)，從大傳統(tǒng)觀的角度看，中國古代社會是一個高度完備、成熟的社會，對社會的治理并不是任憑有權(quán)力的人的一己之好惡而行事，它所依據(jù)的是“禮”，這與初民社會的人治是不同的。而從小傳統(tǒng)的角度看，直到改革開放以前，新中國采取的是行政命令和政府權(quán)威控制相結(jié)合的社會控制方式。不管形態(tài)如何，人治和法治的最根本的區(qū)別還是在于是人還是法律擁有最高權(quán)威。在法治社會中，法律具有超越包括政府權(quán)威的廣泛裁量權(quán)在內(nèi)的任何專制權(quán)力的至高無上的權(quán)威。⑩亞里士多德在《政治學(xué)》中提到：“法治———優(yōu)先于任何個人的統(tǒng)治，基于同樣原則，即便在某些個人管理更好，這些人也應(yīng)該成為法律的保護(hù)和執(zhí)行者”。“沒有人懷疑法律的存在，也沒有人懷疑它的范圍。更沒有人懷疑它對敢于冒犯它的個體存在著壓倒的優(yōu)勢?！狈墒窃趶娜莸匕l(fā)揮著作用的。

大傳統(tǒng)中社會的治理有一套完備的規(guī)范“禮”，但它仍然有著人治社會的本質(zhì)特征，也就是人擁有最高的權(quán)威。所以我們認(rèn)為中國大傳統(tǒng)社會是人治的一種形態(tài)———“禮治”社會。在中國禮治社會中，最高的權(quán)威是人，所謂“溥天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”，封建統(tǒng)治者擁有最高的權(quán)威。從所根據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)和維持兩種規(guī)范的力量來看，禮治和法治也是不同的。法是一個高度自足的體系，它有一套制定和修改的程序，隨著社會的變化可以不斷地修改；禮的制定和修改均來自于先賢的典籍，具有高度的穩(wěn)定性，幾千年來被代代相傳。法律對每一個人都有約束力，而且是公正的，所謂“法律面前人人平等”；禮是對上層社會的約束，所謂“禮不下庶人”，禮追求的是尊卑長幼的秩序?！胺墒强繃业臋?quán)力來推行的，而禮卻不需要這有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)……所以法是從外限制人的，不守法所得到的懲罰是由特定的權(quán)力所加之于個人的，禮是合式的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣。”

從小傳統(tǒng)的角度看，新中國的建立標(biāo)志著“中國第一次建構(gòu)形成了容納和支撐現(xiàn)代化變革的強(qiáng)有力的權(quán)威體系，以及實(shí)施大規(guī)模現(xiàn)代化建設(shè)的體制和組織架構(gòu)?！?/p>

直到改革開放以前，中國形成了以經(jīng)濟(jì)上的單一所有制、政治上的高度集權(quán)為特征的制度結(jié)構(gòu)，國家政權(quán)不斷擴(kuò)張，不斷下沉，政府的權(quán)力在歷史上第一次延伸到了村級單位。當(dāng)時中國“社會最基本的原則是‘黨領(lǐng)導(dǎo)一切’，‘全黨服從中央’，它的權(quán)力系統(tǒng)中樞是一個黨一體化的首腦機(jī)構(gòu)。這一機(jī)構(gòu)擁有絕對的無可替代的不受其他政治力量制約的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)?！?/p>

作為黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的，在某種程度上已經(jīng)被神化，具有至高無上的權(quán)威，雖然在新中國成立后的幾十年，也頒布了一些法律，但仍然是法制與人治的結(jié)合，法律權(quán)威是第二位的，政府權(quán)威是第一位的。從理論上說，政府的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)可以直接指揮到每一個人、管理整個社會生活和控制信息傳遞及意識形態(tài)，中國成為了“權(quán)治”的社會。從根本上說權(quán)治社會仍然不是法治。因?yàn)椋凇皺?quán)治”社會里法律權(quán)威是第二位的，政府權(quán)威是第一位的，在社會中擁有最高權(quán)威的不是法律而是政府的權(quán)威。

國家法律與民間規(guī)范

改革開放前，國家通過單位對所有的資源、利益和發(fā)展機(jī)會壟斷，并以此控制每一個人，個人只有服從才能生存。

但正是因?yàn)闄?quán)力以無所不在的形式控制社會，所以隨著權(quán)力的不斷下沉，它的力量也逐漸地削弱，特別是在改革開放的初期，小傳統(tǒng)的力量主要是在制度層面發(fā)揮作用，特別表現(xiàn)在對社會關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整，而在人際關(guān)系層面，對普通人的行為方式的規(guī)定和人際關(guān)系的調(diào)整仍延續(xù)了大傳統(tǒng)，傳統(tǒng)的民間規(guī)范依舊以一種模糊的方式約束著人們的行為。改革開放以來，我們的首要任務(wù)就是發(fā)展經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，效益優(yōu)先，兼顧公平。隨著改革的不斷深化，要求社會的其他體系比如政治、法律都要發(fā)生變化，以適應(yīng)轉(zhuǎn)型的需要。在這個變革的時代，大傳統(tǒng)的“禮”顯然不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，而小傳統(tǒng)的權(quán)治也與法治精神相違背。中國政府從20世紀(jì)80年代就開始大力推行法治化，從小傳統(tǒng)看，法治化的目的是實(shí)現(xiàn)從政府權(quán)威向法律權(quán)威的轉(zhuǎn)移，從大傳統(tǒng)看是實(shí)現(xiàn)從民間規(guī)范到國家法律的轉(zhuǎn)換。

這個過程中不僅要大規(guī)模立法，而且也“拿”來了西方的法律思想。雖然法治化進(jìn)行了幾十年，但在中國這樣一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的社會中，幾十年幾乎可以看做是一個時點(diǎn)。大量的國家法律背后，不僅蘊(yùn)涵著西方的法律思想，而且要求在治理社會的思維上發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，國家法律必然會與民間規(guī)范產(chǎn)生沖突。國家法律在與民間規(guī)范在沖突中互動，國家法律承認(rèn)了一部分民間規(guī)范，改變了一些民間規(guī)范，并創(chuàng)造了一些新的規(guī)范，同時民間規(guī)范也在影響國家法律的建設(shè)，特別是在一些地方性法規(guī)的頒布和執(zhí)行過程中。人們在面對這種兩套規(guī)范體系同時存在并仍在互動的局面時，表現(xiàn)出了困惑和不適應(yīng)。國家法律的執(zhí)行是人為地外在約束過程，而民間規(guī)范已經(jīng)內(nèi)化在社會成員的頭腦中，人們自覺主動地服從，所以出于一種行為慣性和自然趨勢，會產(chǎn)生大量的違法行為。我們認(rèn)為，研究人們的（對正式法律的而言）違法行為比研究服從更有意義，因?yàn)槲覀兛梢詮倪`法行為的原因入手，得到一些啟示，尋找國家法律和民間規(guī)范互動中一種較優(yōu)的模式，探索出一條民間規(guī)范向國家法律轉(zhuǎn)換的道路。

法學(xué)和社會學(xué)對于越軌問題，也就是偏差行為都有自己的研究，并且有交流和借鑒。法學(xué)家主要關(guān)注的是犯罪即觸犯刑法的行為，他們除了分析犯罪的原因以外還主張利用刑罰來達(dá)到預(yù)防犯罪、維護(hù)社會秩序的目的。犯罪學(xué)的研究對象明確，而且由于它的出發(fā)點(diǎn)是減少犯罪，因此，具有很強(qiáng)的實(shí)用性，但是，正是因?yàn)樗x擇了犯罪作為自己的研究對象，所以也就把自己的研究對象限定在非常小的范圍之內(nèi)，比如在中國每萬人刑事立案率很高的1991年，也只有萬分之二十左右，也就是說犯罪人在總?cè)丝谥锌傉嫉谋壤欠浅Ｐ〉?，對于社會成員承認(rèn)并履行法律規(guī)則的現(xiàn)實(shí)這樣一個有普遍意義的問題來說，犯罪學(xué)的解釋有太強(qiáng)的特殊性。社會學(xué)將類似的研究問題稱為越軌，“越軌是指違反某個群體和社會的重要規(guī)范的行為”，比如逃學(xué)、闖紅燈或者犯罪。社會學(xué)的研究，在一定程度彌補(bǔ)了犯罪學(xué)研究的特殊性問題，而且，社會學(xué)家充滿著人文關(guān)懷的研究使人們能從另一個角度看待這個問題。但是，什么是重要規(guī)范實(shí)際上并不容易界定，所以社會學(xué)對越軌問題的研究受到了標(biāo)準(zhǔn)不明確的困擾。

考慮到犯罪學(xué)和社會學(xué)各自研究的特點(diǎn)和局限性，本文選擇了違法行為作為研究對象。這樣做的目的第一是違法行為的概念非常明確，就是指一切違反國家法律的行為，第二是違法行為所涉及的人群范圍比較大，比如不購買自行車稅牌的行為，僅僅是這一項(xiàng)就在社會成員中占有很大的比例，所以本文的研究具有普遍意義。此外，由于我們研究的是對國家法律的違反情況，它關(guān)系到法律的有效性，關(guān)系到法治化問題，所以不僅有學(xué)術(shù)價值，也有很強(qiáng)的社會意義。

在國家法律和民間規(guī)范的互動過程中，這兩套規(guī)范并不是完全對立的。從國家法律的角度看待互動中的二者關(guān)系，可以分為三種類型，即一致、沖突和創(chuàng)新。按照戈夫曼的觀點(diǎn)，人們都是戲劇中的演員，所以我們假設(shè)在不同的場景下人們做出的選擇是不同的，我們希望能在不同關(guān)系類型背景下研究違法行為，研究人們會做出哪種選擇，為什么會做出這樣的選擇。

社會轉(zhuǎn)型過程中違法行為的類型及其原因分析

2001年夏，我們在北京進(jìn)行了關(guān)于“北京居民法律意識與行為”的問卷調(diào)查。在問卷的B部分中設(shè)計(jì)了關(guān)于違法行為的問題，題目中共設(shè)計(jì)了7個輕微違法的行為。包括（1）“春節(jié)期間在城區(qū)放鞭炮”；（2）“未購買自行車稅牌”；（3）“乘坐公共汽車時不買票”；（4）“使用流通中的假幣消費(fèi)”；（5）“看三級影片”；（6）“使用假的證件/資格證書”；（7）“從超市拿走小件商品不付錢”。要求被訪者回答出違反的程度即“經(jīng)常”、“有時”、“很少”、“幾乎不”、“從不”，以下是這七個違法行為的頻數(shù)表。

從這個表中我們有兩個發(fā)現(xiàn)：第一，是回答“從不”的比例非常高，這是否意味著北京的居民真的非常守法呢？我們認(rèn)為這個數(shù)字是偏高的。這是我們采用了入戶的問卷調(diào)查所必然帶來的偏差。盡管在問卷的設(shè)計(jì)中選取的都是輕微違法的行為，盡管我們盡量采用了中性的語言去描述這些問題。比如用“從超市拿走小件商品不付錢”，而不是用諸如“從超市偷東西”之類的表述。但被訪者還是能夠判斷出這些行為是不好的。所以在面對訪問者的時候，他們還是不愿意承認(rèn)有過這些不好的行為。雖然數(shù)字比例偏高，但這個表仍然可以反映一定的趨勢。

第二，被訪者所回答的不同的問題的違反程度是不同的。如果我們將回答“幾乎不”、“很少”、“有時”、“經(jīng)常”的情況都?xì)w為違反某項(xiàng)法律，那么違反程度最低的“從超市拿走小件商品不付錢”（2.4%）與違反程度最高的“未購買自行車稅牌”（13.1%）之間相差10個百分點(diǎn)，這種差異反映出人們對不同的法律的服從程度有顯著的差異。

為了能在對比中進(jìn)一步分析違法行為之間的差異，我們根據(jù)被訪者對某一個問題的違反程度，對七個違法行為進(jìn)行了聚類分析，所采用的方法是分層聚類，結(jié)果表明：如果要將這七個違法行為與國家法律和民間規(guī)范的三種類型相對應(yīng)分析，可以選擇將違法行為分為三種類型。這三種類型間的差異還是比較明顯的。類型Ⅰ，國家法律與民間規(guī)范的規(guī)定是一致的，此時的違法行為既違反國家法律，又違反民間規(guī)范，包括題目中（3）—（7）的行為，以“從超市拿走小件商品不付錢”為代表。類型Ⅱ，國家法律與民間規(guī)范的規(guī)定是矛盾的，這類違法行為雖然違反了國家法律，但符合民間規(guī)范，包括“春節(jié)期間在城區(qū)放鞭炮”的行為。類型Ⅲ，民間規(guī)范沒有規(guī)定，國家法律有所規(guī)定，違法行為僅是違反國家法律，包括“未購買自行車稅牌”。

既然不同類型違法行為的程度是不同的，那就說明人們在面對不同互動關(guān)系的時候所做的選擇也是不同的，這一點(diǎn)與我們的假設(shè)吻合。以下我們將對違法行為的原因進(jìn)行分析，并試圖在國家法律與民間規(guī)范的互動中尋找一種較好的模式。

類型Ⅰ：這一類違法行為，是既違反國家法律又違反民間規(guī)范。所以這種類型的違法行為在轉(zhuǎn)型期有新的特點(diǎn)。由于國家法律對民間規(guī)范予以承認(rèn)，并做了明文規(guī)定。所以我們假設(shè)，人們對這樣的一些規(guī)定是明確的，他們既知道有這樣的一些規(guī)定，也知道違反之后會受到懲罰。僅以我們在問卷中設(shè)計(jì)的“從超市拿走小件商品不付錢”為例。從曝光的違法者情況看，很多人不是我們想象中的慣犯，而就是我們身邊的普通人，甚至有一些人還是大學(xué)生，當(dāng)記者問到他們?yōu)槭裁磿米咭恍┬|西而不付錢的時候，他們表示知道這樣做是不對的，但認(rèn)為拿走一些小東西不會被抓住，這就是典型的功利主義思想。我們認(rèn)為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派的理論對這一類型的違法行為進(jìn)行分析會比較有說服力。

在對人們的違法行為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的時候，我們首先假設(shè)違法者是理性人，即“人們對自己行為的后果有事先認(rèn)識，并能對后果中的利益和代價（成本）有理性的比較，只要有可能，人們都傾向于以最小的代價換取最大的利益”。從這一假設(shè)出發(fā)，我們將對這類違法行為進(jìn)行成本———收益分析，從中發(fā)現(xiàn)目前我國出現(xiàn)這一類違法行為的原因。經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派實(shí)際上就是把人們的違法行為等同于“生意”，人們從事某種“生意”的根本原因就是追求利潤，即收益與成本之間的差額，我們首先分析違法行為的收益。收益包括貨幣收益和精神收益，貨幣收益比較容易計(jì)算，比如一個人從超市拿走了小商品沒有付錢，那么商品的價格就是此次違法行為的貨幣收益，所謂精神收益“就是以精神滿足的形式而不是貨幣形式獲得的收益”。這一部分的收益不容易計(jì)算，而且因人而異，但這并不影響我們的分析，因?yàn)槭找娴拇笮∨c是否有違法行為沒有直接關(guān)系。進(jìn)行成本收益分析的關(guān)鍵還是收益與成本的比較。經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般利用機(jī)會成本原理對違法的成本進(jìn)行分析?！斑`法的成本包括顯性成本和隱性成本。”

顯性成本是投入到違法活動中可以看得到的成本，比如金錢、物質(zhì)資料等。這一點(diǎn)在我們設(shè)計(jì)的違法行為中表現(xiàn)得不明顯，但是在一些比較嚴(yán)重的犯罪中就很明顯了。比如盜竊者會準(zhǔn)備工具，走私活動要購買和租用船只。成本中另一個主要的部分就是隱性成本。隱性成本中有一部分可以理解為如果把花費(fèi)在違法行為上的時間用于從事其他事情而獲得的收益，而另一部分就是因?yàn)檫`法而受到的懲罰，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為當(dāng)違法行為的成本小于收益的時候，也就是人們可以從這次經(jīng)濟(jì)活動中獲得利潤的時候，人們就會違法。在以上的成本收益分析中，我們最感興趣的就是懲罰這一部分隱性成本。因?yàn)檗D(zhuǎn)型期和以前時代相比，只有這一部分隱性成本發(fā)生了明顯的變化，而且社會控制對這一部分成本最有效，以下我們將對隱性成本中的懲罰進(jìn)行細(xì)致的分析。

懲罰包括法律上的懲罰和社會懲罰，它的量應(yīng)該等于懲罰的強(qiáng)度乘以懲罰的概率。從法律上的懲罰來講，中國是一個重刑國家，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，可以說懲罰的強(qiáng)度是很大的，但是在中國，懲罰的概率并不大。所以雖然懲罰的強(qiáng)度大，但是概率小，所以造成法律上懲罰的量并不大。另一方面就是社會的懲罰，社會的懲罰包括因?yàn)檫`法行為而成的社會地位下降的和社會機(jī)會的喪失，對于這個問題有很多學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了論述。中國傳統(tǒng)社會是一個封閉的流動性非常差的小農(nóng)社會，一個人一旦違法，那么他所生活的村莊或社區(qū)里的人都會知道，這將導(dǎo)致他社會地位的下降，而且他也會喪失很多發(fā)展的機(jī)會。而建國后、改革開放前的中國是一個高度組織化的社會，有學(xué)者將其稱為“泛軍事化組織，每一個社會成員都牢牢地被禁錮在社會結(jié)構(gòu)中一個特定的位置，受到強(qiáng)有力的監(jiān)控”，違法就意味著將永遠(yuǎn)失去在組織中的位置，可以說社會懲罰是非常大的。而在轉(zhuǎn)型期，人口的流動性增大，特別是在北京這樣的都市里，鄰居之間連姓名都不知道，就更不要說知道違法的情況了。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)社會以后，“個人與單位關(guān)系由一種人身依附關(guān)系轉(zhuǎn)為勞動合同關(guān)系”，過去能決定一個人命運(yùn)的人事檔案制度正在逐漸失去其強(qiáng)大的社會控制作用，所以轉(zhuǎn)型期社會懲罰是大大降低了。綜合兩方面懲罰來看，隱性成本中懲罰在轉(zhuǎn)型期是降低的，則成本與收益之間的差額就會增大，利潤就會增多，這也就能夠解釋為什么在轉(zhuǎn)型期違法的現(xiàn)象會有所上升。

類型Ⅰ的違法行為的一個主要原因就是違法的成本低于收益，而可以通過外界因素進(jìn)行控制的就是隱性成本中的懲罰，但是我們并不主張?zhí)岣呱鐣缘膽土P，因?yàn)樘岣呱鐣缘膽土P，雖然可以減少違法現(xiàn)象，但是這是要以限制人們的自由發(fā)展為代價的。同時“社會懲罰借以實(shí)施的單位系統(tǒng)與市場經(jīng)濟(jì)體制不相容。在法治社會里，社會懲處只是犯罪成本中很小的一部分，乃至于可以忽略不計(jì)。讓犯罪人受到應(yīng)有的法律懲處，這才是法治社會的題中之義”。所以要減少這一類型的違法行為最重要的是提高法律的懲罰，而最有效的辦法是就是提高懲罰的概率，但是并不是說懲罰的概率是100%就是最優(yōu)，因?yàn)樘岣邞土P的概率必須投入大量的成本，但是當(dāng)邊際成本大于降低違法所帶來的邊際收益時，就不經(jīng)濟(jì)了。所以還要注意一個適當(dāng)?shù)某潭取?/p>

類型Ⅱ：這一類的違法行為指人們是違反了國家的法律但是卻符合民間規(guī)范的規(guī)定，也就是說有這類違法行為的人在國家法律與民間規(guī)范的沖突的時候，選擇了遵守民間規(guī)范。從我們的調(diào)查中看，回答有過“春節(jié)期間在城區(qū)放鞭炮”行為的人占到被訪者的10%，而且由于我們在上文中提到的原因，實(shí)際的數(shù)字還應(yīng)該更高。薩維尼認(rèn)為：“實(shí)在法共同體據(jù)以確立和界定的兩種因素是民族性和屬地性……隨著時間推移和文明的進(jìn)步，法律共同體的第二種根源將逐漸取代第一種根源”。

我們所討論的民間規(guī)范較多地具有民族性的特征，國家法律較多地具有屬地性特征。國家法律正在逐漸取代民間規(guī)范，但是民間規(guī)范的背后是傳統(tǒng)的中國文化，國家法律背后蘊(yùn)藏著許多西方的現(xiàn)代的文化?！皟煞N法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立。今天中國的國家法律就是走了西化的路子?！?/p>

所以，有的學(xué)者認(rèn)為晚生的社會比早發(fā)的社會產(chǎn)生沖突和社會失范更嚴(yán)重。

在這樣的背景下，我們認(rèn)為用文化沖突解釋這一類違法行為是比較合適的。文化沖突理論的代表人物美國社會學(xué)家塞林，他認(rèn)為文化沖突有兩種類型即縱向文化沖突和橫向文化沖突，縱向文化沖突是指隨著文明的發(fā)展，在發(fā)展的不同時期的文化互相沖突時產(chǎn)生的法律規(guī)范的沖突；橫向文化沖突則是在同一時期內(nèi)由于兩種文化準(zhǔn)則對立而產(chǎn)生的法律規(guī)范的沖突。

中國正處在社會的轉(zhuǎn)型期，不僅有傳統(tǒng)與現(xiàn)代的文化沖突（縱向），也有東西方文化沖突（橫向）?！拔幕瘻?zhǔn)則的沖突必然導(dǎo)致行為的沖突，而違法就是行為規(guī)范之間的沖突?！?/p>

我們在問卷中設(shè)計(jì)的“春節(jié)期間在城區(qū)放鞭炮”的問題就屬于縱向文化沖突下產(chǎn)生的違法行為，禁放的法規(guī)反映現(xiàn)代文明的需求，而放鞭炮則是適應(yīng)了傳統(tǒng)文化的規(guī)定，“當(dāng)國家法與傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，并試圖改變傳統(tǒng)習(xí)俗的時候，實(shí)質(zhì)上是在改變一種已有的、普遍的行為模式?！比藗儚闹鲃拥胤拿耖g規(guī)范到被動地服從國家法律是一個很艱難的過程，往往出于行為慣性選擇遵從傳統(tǒng)規(guī)范，所以才造成了違法。

這類違法行為是在國家法律與民間規(guī)范之間發(fā)生的沖突，并且試圖取代民間規(guī)范的情境下出現(xiàn)的，所以最根本的問題是解決國家法律與民間規(guī)范的沖突。對這種沖突的研究，一些西方學(xué)者得出了“法不能改變習(xí)慣”，“法必須與習(xí)慣相適應(yīng)”的結(jié)論，而且世界各國法制史上的一些例證也表明了法與習(xí)慣的這種關(guān)系，即如果法律違背了習(xí)慣，這種法律注定是要失敗的。

所以國家法律在與民間規(guī)范的互動過程中，我們就應(yīng)該反思徹底的“取代模式”是否可行，這種取代是否能達(dá)到預(yù)期的效果？事實(shí)上在北京，國家法律已經(jīng)做出了妥協(xié)，如在城區(qū)劃定一定的區(qū)域作為集體燃放區(qū)，在一定程度上緩和了兩種規(guī)范的沖突。

類型Ⅲ，這一類違法行為的出現(xiàn)，是民間規(guī)范對這種行為沒有規(guī)定的情況下對國家法律的違反，具體到我們的問卷中設(shè)計(jì)的“未購買自行車稅牌”的行為。我們假設(shè)在北京這樣的大城市中，居民至少是知道應(yīng)該購買自行車稅牌的，但是從數(shù)據(jù)上看，人們對這一類行為的違反程度是最高的，人們?yōu)槭裁磿畈辉敢庾袷剡@一類型的法律呢？新的規(guī)范制定出來以后不能被有效地執(zhí)行，那么我們就有理由懷疑法律本身的合法性問題。所謂合法性，是指人們對法律、規(guī)則或制度的一種態(tài)度，是對有關(guān)規(guī)則的產(chǎn)生或有關(guān)規(guī)則制定者及其權(quán)威的判斷。弗里德曼強(qiáng)調(diào)合法性是一種態(tài)度，它不是制度形態(tài)，而是屬于意識形態(tài)，“合法性表示一種態(tài)度，在其他情況相等的情況下，這個態(tài)度影響人們的舉動，人們遵守合法的法律?！?/p>

在這次調(diào)查中，我們將合法性分為“意識到的責(zé)任”和“對權(quán)威的支持”兩個維度進(jìn)行評價，并與美國芝加哥的研究進(jìn)行了對比。與芝加哥的被訪者相比，北京的被訪者在“意識到的責(zé)任”方面顯得更低，對警察、法院、法官的公正性的滿意度高于芝加哥，但芝加哥的被訪者比北京的被訪者對警察更為“尊重”，更為他們“自豪”。北京居民對法律“合法性”

的認(rèn)同程度不如芝加哥公民高。兩國合法性的差異源于中西方法治化道路的不同。西方的法律體系根植于西方的文明，而這里的“西方并不是指古希臘、古羅馬和以色列民族，而是指轉(zhuǎn)而吸收古希臘、古羅馬和希伯來典籍并以會使原作者感到驚奇的方式對它們予以改造的西歐諸民族”。所以，“西方的法律制度，價值和概念是有意識地被世代相傳了數(shù)個世紀(jì)”，西方法律體系的建立是經(jīng)過數(shù)次的斗爭和選擇，更多地呼應(yīng)了社會的需要，最終成為“適應(yīng)人類生活”的法律，所以在以美國為代表的西方社會中，法律體系不僅有深厚的歷史根基，而且在今天的社會中仍然有非常高的合法性。

中國是一個典型的發(fā)展中國家，我們的現(xiàn)代化是一種外發(fā)型的“遲發(fā)現(xiàn)代化”過程，為了達(dá)到社會現(xiàn)代化的目標(biāo)，并盡快趕上發(fā)達(dá)國家，我們采取的是有意識地促進(jìn)社會現(xiàn)代化的策略，政府在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮強(qiáng)有力的支配和指導(dǎo)作用。作為國家推行現(xiàn)代化的一部分，法治化的推行也表現(xiàn)出了自上而下，依靠政府力量的特征。中國法治化和現(xiàn)代化過程“又是一個國家重建的過程，是建立和強(qiáng)化國家政權(quán)的行政管理、財(cái)政稅收、軍隊(duì)和警察，并以此保證國家推動社會現(xiàn)代化的過程?！?/p>

因此我們的法治化更多地呼應(yīng)了國家的需要，國家法律的建立是依靠政府權(quán)威，人們對法律合法性的認(rèn)同源于對政府權(quán)威的認(rèn)同。在今天人們對法律合法性的認(rèn)同程度離法治化國家的水平還有差距的時候，對于一些新的法律規(guī)定（比如購買自行車稅牌），人們既不清楚為什么要立這個法，也對為什么一定要遵守感到不確定。所以，這樣的“法律也仍然會受到抵制，無法真正進(jìn)入社會，而往往只是停留在字面上。這樣的法律即使目的是為了整個社會的長遠(yuǎn)利益或未來利益，也難在短時期獲得人們的認(rèn)同，甚至視這種法律為異己的壓力”。

從微觀層次上看，心理學(xué)研究中有一條模仿定律，認(rèn)為“社會就是彼此相互模仿的人所組成的”，模仿具有示范功能，當(dāng)人們遇到?jīng)]有先例可循的情況時，往往會注意身邊的人是怎么做的，然后去模仿，所以榜樣的行為會涉及一群人，這就是模仿的漣漪功能。而我們的一些立法出臺時沒有堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)，沒有講清楚為什么要立，人們?yōu)槭裁匆袷?，有一些人從自己的判斷出發(fā)就不去遵守，而最初的這種不遵守沒有受到任何懲罰，所以越來越多的人就去模仿，最后導(dǎo)致這項(xiàng)規(guī)定形同虛設(shè)。

解決這一類型的違法最根本的是要建立起法律獨(dú)立的權(quán)威。伴隨著法律權(quán)威的逐漸建立，政府權(quán)威必然有所下降，同時，人們對法律合法性的認(rèn)同程度也會由低到高逐漸增強(qiáng)。從具體的操作層面看，要想減少這一類型的違法，也可以利用模仿的一些功能，在新法頒布的初期，大力宣傳遵法守法的典型，發(fā)揮新聞媒體的作用，為人們樹立模仿的榜樣，這樣即使人們對這項(xiàng)法律還存有一定的困惑，也會模仿好的榜樣，最終實(shí)現(xiàn)此類違法現(xiàn)象的減少。

結(jié)束語

中國的法治化道路已經(jīng)走了二十余年，國家法律正在逐步取代民間規(guī)范發(fā)揮約束社會成員行為的功能。關(guān)于中國法治化道路的問題，已經(jīng)有很多學(xué)者發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，一些人主張法律移植，模仿西方的法律體系，而另一些學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)借鑒本土資源。我們通過對國家法律與民間規(guī)范的不同關(guān)系下的違法行為進(jìn)行實(shí)證研究，分析了不同違法類型背后的原因，對中國法治道路提出了一些思考。借鑒西方法治道路的經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為中國應(yīng)該走一條有自己法律特色的道路。在國家法律的制定過程中，應(yīng)充分考慮國情、民情，在國家法律在與民間規(guī)范的互動過程中，能在沖突的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)、妥協(xié)。否則，法律將被大規(guī)模地違反，這將有損法律的權(quán)威，最終對我國法治化的推行是不利的。

注釋；

①[美]約翰·麥·贊思：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版，第2頁。②蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期。③鄭戈：《韋伯論西方法律的獨(dú)特性》，《思想與社會》第一輯；韋伯：《法律與價值》，上海人民出版社2001年版。④高鴻鈞：《21世紀(jì)中國法治展望》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2001年第4期第16卷。⑤在韋伯看來理想類型是研究社會和解釋現(xiàn)實(shí)的一種概念工具，近似于自然科學(xué)研究中的理想模型。⑥參見[美]本杰明·卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館2000年版。⑦參見高