行政法學(xué)方式研究論文

第第頁行政法學(xué)方式研究論文一、引言

法既是一個應(yīng)然命題，也是一個實然命題，既要考慮應(yīng)然向?qū)嵢坏倪^渡、實然向應(yīng)然的回轉(zhuǎn)，也要考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗之間的統(tǒng)合與合理論證。不同論者對于法學(xué)理論體系及方法的認(rèn)知是不同的，如自然法學(xué)派與實證法學(xué)派之間的爭論就體現(xiàn)了這一點。行政法學(xué)作為法學(xué)一個重要的部門法學(xué)亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關(guān)注如何將經(jīng)由理論之高度抽象化、形式化的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實；同時又要關(guān)注如何從社會實踐抽象或完善行政法學(xué)理論的課題。遺憾的是學(xué)界對此問題很少予以關(guān)注，而這恰恰正是深入推進(jìn)行政法學(xué)理論建構(gòu)與行政法制建設(shè)亟需解決的一個重要課題。對此，一方面可加強(qiáng)行政法規(guī)范解釋理論的研究，通過法律方法的運用促動學(xué)科的研究層次與水準(zhǔn)，切實推進(jìn)法制建設(shè)。另一個層面就是要對傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論進(jìn)行反思與批判，重構(gòu)新的方法論。從學(xué)術(shù)史的視角來看，一門學(xué)科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關(guān)聯(lián)，方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定，研究途徑的比較選擇，研究手段的篩選和運用，研究目的的限定等，在某種程度上其決定了一門學(xué)科能夠研究什么和不能夠研究什么，決定了學(xué)科的視野與深度?！胺椒ㄕ撌抢碚搶ψ陨淼淖杂X審視，是學(xué)科對本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段之反省，而我國行政法學(xué)卻缺少對方法論的關(guān)注?！薄胺椒ㄕ撋系木窒抟灿绊懥宋覈姓▽W(xué)的深層探究，以致囿于陳說，鮮有創(chuàng)新，因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學(xué)應(yīng)尋求方法論上的創(chuàng)新，從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題，如此，方會有行政法學(xué)百花齊放格局的形成，才會有真正繁榮興盛的行政法學(xué)?！盵1]由此可見，這一問題系屬行政法學(xué)科中較為宏大的課題，需要學(xué)界大家予以關(guān)注，筆者以有限之水平、褊狹之視角，盡力為之，但仍存瑕疵，尚請學(xué)人寬容并加以共同討論。

二、方法論與法學(xué)方法論

根據(jù)學(xué)者們的考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_(dá)到一個目的而采用的行動、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法論”的體系基礎(chǔ)，而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當(dāng)性，從而為人們思維提供相應(yīng)的科學(xué)基礎(chǔ)?！胺椒ㄕ撌且苑椒閷嵺`基礎(chǔ)，通過理論抽象而獲得的有關(guān)方法知識體系的說明?！盵3]

方法論（Methodology）的必要性在于為人們進(jìn)行理論研究提供了必備的條件，可以活躍研究主體的思維，是一種科學(xué)贏得其學(xué)科地位的重要力量?！霸谡飞闲凶叩孽俗訒竭^那跑在錯路上的快腿。不但如此，一個人在錯路上跑時，愈是活躍，愈是迅捷，就迷失得愈遠(yuǎn)?！盵4]方法論對于學(xué)科的創(chuàng)新性也是十分重要的，“對學(xué)術(shù)而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質(zhì)恐怕是發(fā)現(xiàn)新方法（它需要研究者的創(chuàng)意），而不是單純適用通常的方法?！盵5]方法論的創(chuàng)新往往會推動學(xué)科的深層遞進(jìn)與發(fā)展。

各種學(xué)問的“研究”，都須以方法論為其基礎(chǔ)，法學(xué)研究更是如此。事實證明，方法論的研究不僅是促成法學(xué)研究科學(xué)化、規(guī)范化的動力，也是消解法學(xué)教條主義的良方，促動了實然與應(yīng)然、價值與規(guī)范的流轉(zhuǎn)往返。從學(xué)科發(fā)展的視角來看，法學(xué)方法論是在法學(xué)研究進(jìn)入到一定階段之后，“學(xué)科對本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段之反省”。[6]“反省”也即“內(nèi)省”，其體現(xiàn)了對法學(xué)研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視，同時也表明了“方法論”與“方法”的分野：任何學(xué)術(shù)研究活動都離不開一定的方式和手段，學(xué)者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法；而從方法論的高度予以研究，顯然使學(xué)者們超越了技術(shù)性的局限，從而達(dá)到了理論上的建構(gòu)，所以“法學(xué)方法論則主要是指關(guān)于法學(xué)研究（或開展和進(jìn)行法學(xué)研究的）方法的理論”。[7]“法學(xué)方法論系以一套先設(shè)的假定為準(zhǔn)據(jù)，確定基本的研究立場，從事法學(xué)理論之建構(gòu)，進(jìn)而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現(xiàn)象、法之科學(xué)技術(shù)及法之實踐功能等之研究態(tài)度之科學(xué)也?！盵8]由于方法論在中國是一個較新穎的術(shù)語，所以有必要加以進(jìn)一步辨析。

第一，其與研究某一學(xué)科的方法或著簡稱為研究方法是否存在區(qū)別？對于法學(xué)的研究方法，一般的法理學(xué)教材中均設(shè)有專節(jié)予以介紹，如階級分析的方法、規(guī)范分析的方法等等，在行政法學(xué)教材中也會涉及到，稱為“行政法學(xué)的研究方法”，主要包括辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法、理論聯(lián)系實際的方法、系統(tǒng)分析方法、比較方法、案例分析方法以及經(jīng)濟(jì)分析方法等。[9]在列舉這些方法的基礎(chǔ)上，許多學(xué)者將研究方法的總和視同為方法論，就是說方法論不過是代替方法的一個比較動聽的同義語而已。[10]這不僅僅是法學(xué)的做法，其他學(xué)科也是如此。[11]筆者認(rèn)為這種“總和”并不應(yīng)是簡單地羅列，而應(yīng)是具有一定體系的理論與意識，如國外學(xué)者認(rèn)為政治學(xué)方法論是指政治學(xué)研究的“過程和假設(shè)有關(guān)的知識和技術(shù)體系”。[12]它的主要內(nèi)容至少應(yīng)包括兩個層面：一是分析途徑，又稱“理論”（theory），指的是研究政治現(xiàn)象所遵循的通則，即選擇研究問題、研究資料和研究角度的準(zhǔn)則，它為法學(xué)研究提供一定的分析框架和理論模式；二是研究技術(shù)，是指收集并分析有關(guān)法律現(xiàn)象的材料所使用的特殊手段，諸如調(diào)查研究、內(nèi)容分析和統(tǒng)計學(xué)等。由于中國法學(xué)理論發(fā)展時間較短，積累不深，所以就目前的狀況來看，方法論有時只能針對具體方法而言，但隨著時間的推移，方法論應(yīng)涵蓋分析途徑與技術(shù)兩個層面，且以前者為重。[13]

第二，其與法律方法是否存在區(qū)別？對于這個問題，有學(xué)者進(jìn)行了詳盡的考察，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分法學(xué)方法與法律方法。法學(xué)方法，即法學(xué)研究方法，其關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學(xué)的第一個基本命題，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說便是法學(xué)方法論。而法律方法是應(yīng)用法律的方法，其中狹義上的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，廣義上的法律方法則包括法律推理方法等。[14]我個人比較贊同這樣的區(qū)分，法學(xué)方法論與具體的、技術(shù)性的研究方法截然不同，后者只需在規(guī)則、技術(shù)的層次上解決如何進(jìn)行法學(xué)研究和如何制定、適用法律的問題，只是法律方法。而前者必然含有“價值判斷”的內(nèi)容，也就是說，法學(xué)方法論是一種主體意識非常明確的法學(xué)研究方法和法律適用方法的體系建構(gòu)。例如，自然法學(xué)派采用“價值分析”的立場，以公平、正義等“應(yīng)然”觀念來解構(gòu)、批判法律制度，從而使“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的？”成為一種立論的根本與分析的基點。同樣，規(guī)范法學(xué)與社會法學(xué)則以實證的態(tài)度，分別從規(guī)范的角度與社會的角度來證成法律的存在原理。為此有學(xué)者建議將法律方法改稱為法律技術(shù)，以區(qū)分二者。[15]在行政法學(xué)界也有將方法問題分為行政法學(xué)方法和行政法制方法的做法。[16]

當(dāng)前，中國法學(xué)研究往往較多地把方法論看作是單一抽象的概念或與方法混同，很少對分析路徑進(jìn)行研究。不過，近年來對方法論的研究開始偏重于法解釋學(xué)的論述，這是可喜的一步，但如前所述，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

三、行政法學(xué)方法論

行政法在形式上缺乏統(tǒng)一的行政法典，且行政法規(guī)范又多散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中，而同時行政法學(xué)作為獨立的學(xué)科發(fā)育甚晚，所以對行政法學(xué)的研究而言，方法論是極為重要的。[17]

（一）傳統(tǒng)方法論（行政行為形式論）

行政法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)，也是所有法學(xué)門類中發(fā)展較晚的一門學(xué)科，這與行政法學(xué)研究的內(nèi)容及外部環(huán)境不無關(guān)系。法國最先開始以法學(xué)的角度來研究行政法律，但由于研究多沿襲行政學(xué)的方法，[18]以行政組織特別是不同行政部門的任務(wù)和活動為出發(fā)點，附帶總結(jié)和闡述了大量的、具有代表性的法律規(guī)定。實際上這里研究的是特別行政法或稱行政法各論，其后的德國也是如此。[19]不過這種情況，自奧特?，斞牛∣ttoMayer）出版的《德國行政法》后發(fā)生了改變，“完成了從‘國家學(xué)’向‘法學(xué)’方式研究的轉(zhuǎn)變，從而使他無愧于德國行政法之父的美譽?！盵20]“不描寫個別的行政管理分支（如稅法、營業(yè)法、公路法等），而是從繁雜的憑經(jīng)驗（尤其法院和其他機(jī)關(guān)的判例和實踐）而總結(jié)出來的現(xiàn)象中分析法的一般范疇。這樣‘法學(xué)方法’（diejuritischeMethode）開始進(jìn)入了行政法學(xué)。這一點尤其表現(xiàn)在分析行政法共同原理的總論中。”[21]“法學(xué)方法”的目的不僅在于收集和評價法律材料，而且要構(gòu)建一般性概念、深入的觀點、普遍適用的行政法結(jié)構(gòu)，從而將紛雜不一的行政法學(xué)原理，有系統(tǒng)的“總則化”。這種做法不僅為德國行政法學(xué)指引了一個明確的發(fā)展方向，而且影響了歐陸日本等多國。[22]

也正是由于這種法學(xué)方法的引入，導(dǎo)致早期的行政法學(xué)十分熱衷于條文的注釋。無論是在法國還是德國都是如此的做法，以注釋為能事，著眼于形式邏輯概念的構(gòu)造本身來研究行政法的基本問題。[23]如在德國，依奧特。瑪雅[24]建立的行政法學(xué)，行政法總論研究的課題僅止于行政機(jī)關(guān)的行政處分，進(jìn)而形成了大陸法系行政法學(xué)的基本框架，即“法律保留－行政處分－行政救濟(jì)”。在此基礎(chǔ)上，學(xué)科的研究重點也僅在于法律釋義（對裁量、不確定法律概念等專門術(shù)語的討論也以實定法律條文的適用為重心），強(qiáng)調(diào)法律適用的安定性，未及紛繁的行政實踐，未及政策形成的領(lǐng)域（這種現(xiàn)象是以概念法學(xué)之方法研究行政法學(xué)的主要體現(xiàn)）。其二，盡管力圖強(qiáng)調(diào)法學(xué)特征，但行政法學(xué)與行政學(xué)仍難分界域。早期行政法學(xué)將研究重點放在行政主體及其權(quán)限等問題上，故在內(nèi)容多與行政學(xué)重疊，甚至連美國行政法學(xué)早期人物古德諾（F.J.Goodnow）編寫的行政法學(xué)讀本，也是以行政組織為主的。[25]第三，明顯帶有的民法學(xué)痕跡。如行政行為與民事上的法律行為之間的傳承關(guān)系為眾人皆知，其他如公用征收、公所有權(quán)等概念術(shù)語也源自于民法學(xué)。[26]其四，以行政法總論為研究核心。當(dāng)時，學(xué)者們的研究重點一般都著力于行政法學(xué)的總論之上?！皬拇?，行政法學(xué)尋找到與普通法學(xué)的相通點，因而同甘共苦”。[27]傳統(tǒng)方法論對于行政法總論的關(guān)注，目的并不在于毫無遺漏地針對行政法各個領(lǐng)域詳加規(guī)范，僅在于提出一個法治國家的基本架構(gòu)：[28]亦即法律保留、依法行政、獨立審判、國家賠償與補(bǔ)償，以及隨著時代發(fā)展而不斷加入的議題，如行政程序、信息公開以及電子政府法案等。總之，傳統(tǒng)行政法學(xué)在形成一項制度或者進(jìn)行學(xué)術(shù)建構(gòu)的時候，總是以高度抽象的語言來展開討論（使行政處分形式化），很少言及具體行政實踐，[29]確切地講很少照顧到行政法各論的進(jìn)一步發(fā)展。[30]基于上述特點，大陸法系國家一般將傳統(tǒng)方法論稱為行政行為形式論。

之所以呈現(xiàn)以上幾個特點，原因在于：一方面是由于受到無法律便無行政的形式法治主義的影響，在行政法學(xué)理論體系設(shè)計中將行政活動中各種行為，予以型式化、類型化、抽象化，進(jìn)而從實定法的角度劃定該行為之容許性與界限。另一方面由于強(qiáng)調(diào)行政行為的適法性特征，因而行政法學(xué)明顯呈現(xiàn)概念法學(xué)、形式法學(xué)的傾向，強(qiáng)調(diào)法律形式與司法控制，忽視行政形成過程的相關(guān)因素。拉班德（Lanband）曾講“關(guān)于現(xiàn)行實定法規(guī)，與為其價值判斷對象之事實，有完全認(rèn)識理解之必要；然除此之外，法律學(xué)即盡于純粹論理的思維過程”，更謂“一切歷史的政治的以及哲學(xué)的考察，與具體的法律事實之解釋學(xué)，全無關(guān)系?！盵31]麥克爾（A.Merkl）、凱爾森（H.Kelsen）沿著這一路徑，向前邁進(jìn)，行政法學(xué)領(lǐng)域中，概念日漸成熟。這對于一個學(xué)科的形成與發(fā)展是具有極其重要意義的。與其他相關(guān)學(xué)科相比，如行政學(xué)與行政法學(xué)二者同樣關(guān)心行政，但相比之下，行政法學(xué)在概念構(gòu)造、邏輯推演方面要精密得多、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚唷?/p>

雖然傳統(tǒng)方法論對于形成行政法學(xué)的獨立性，對于實踐具有較強(qiáng)的可操作性（行政機(jī)關(guān)可以之作為指導(dǎo)依法行政，司法機(jī)關(guān)可對應(yīng)每一種行政行為受理審查），但時代發(fā)展，尤其是行政法各論問題的解決對傳統(tǒng)方法論提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者分析認(rèn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政處分為特征，缺乏形成之視點，“重心在于由侵害行政發(fā)展而成之行政處分概念以作為公權(quán)力之表示方式，其焦點則集中于合法性與個人權(quán)利保護(hù)。行政之觀念乃由其執(zhí)行功能確定，即依邏輯上涵攝之法律適用，學(xué)理因此主要之方向為‘正確決定’?！盵32]至于行政的形成功能則很少考量。行政處分只是決定過程的終點，而非過程本身，但現(xiàn)代行政出現(xiàn)了行政私法、給付行政、契約行政等方式，使得傳統(tǒng)的行政行為形式論顯然已不足以適應(yīng)現(xiàn)代行政現(xiàn)象?！皞鹘y(tǒng)的行政法很容易帶有只是解釋現(xiàn)存的行政法規(guī)和判例這種傾向，這幾乎成了行政法解釋學(xué)。而對作為行政法規(guī)和判例前提的社會現(xiàn)實不夠關(guān)心?！盵33]社會生活當(dāng)中產(chǎn)生的新問題，如關(guān)于BOT或政府采購合同性質(zhì)的探討總是無法得出確切的答案，或許最為妥當(dāng)?shù)拇鸢冈谟诎l(fā)揮行政法各論的功能，這也就為行政法學(xué)方法論的進(jìn)一步發(fā)展提供了廣闊空間。

（二）現(xiàn)代行政的發(fā)展

現(xiàn)代行政是能動的行政，積極的行政，是否行使、怎樣行使、以及何時行使行政權(quán)，原則上以行政責(zé)任作出判斷，這有利于行政機(jī)構(gòu)運用統(tǒng)一的政策解決行政過程中需適用統(tǒng)一政策解決的問題，防止政策的不統(tǒng)一和不連貫。也就是說行政已不僅僅是法執(zhí)行機(jī)關(guān)，而且還要參與公共政策的形成。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)代行政不再以行政強(qiáng)制、行政處罰或行政許可單一形式展開，其同時還包括行政指導(dǎo)、行政計劃、行政契約、行政私法等新的方式與制度。顯然，傳統(tǒng)方法論將各種行為形式切割開來進(jìn)行局部性考察，難以適應(yīng)現(xiàn)實的需要?！霸趶那暗男姓▽W(xué)中，曾經(jīng)著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質(zhì)。即所謂局部性考察。但是，在現(xiàn)實的行政中，單獨使用一種行為形式的情形極少，通常是多個行為形式結(jié)合起來使用，或者作為多個行為形式的連續(xù)而進(jìn)行的。不將這樣的宏觀過程置于視野，就不能將行政法現(xiàn)象作為整體來把握，并且也不能正確認(rèn)識個別的行為形式的法效果?！盵34]而同時，行政法律關(guān)系中僅局限于行政主體與行政相對人的認(rèn)識也發(fā)生了變化，有時還涉及到許多利害關(guān)系人，如核電站許可的情況下的附近公民等，行政法律關(guān)系的面向呈現(xiàn)多維性。

現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強(qiáng)?，F(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財政行政，而廣泛涉及社會保障、環(huán)境保護(hù)、資金助成、能源規(guī)制等領(lǐng)域，大量的行政案件主要依靠的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的專業(yè)知識和技能來解決的問題。這種多年的業(yè)務(wù)經(jīng)驗與諳熟的法律適用技巧是應(yīng)當(dāng)受到其他機(jī)關(guān)尊重的，所以連一向以司法審查為權(quán)重的美國聯(lián)邦最高法院也不得不講道：“正當(dāng)謝弗林[35]本身所顯示的法律文本的模糊性經(jīng)常是政策問題而非法律問題……當(dāng)國會通過授權(quán)或在法律結(jié)構(gòu)內(nèi)留有解釋性的空間（aninterpretivegap）時，其就將政策制定（policymaking）的權(quán)力授予了行政機(jī)關(guān)，對行政機(jī)關(guān)政策決定的審查程度是要受到限制的”。[36]

現(xiàn)代行政合目的性的特點更為突出。司法和行政雖然都起到了將立法機(jī)關(guān)制定的法律具體化的作用，然而，行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋、適用法律時，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求的目的，即行政的合目的性。此種追求導(dǎo)致在與社會現(xiàn)實的聯(lián)系方面，行政遠(yuǎn)比司法要緊密得多。這也使得人們開始更加關(guān)注行政的整個運作過程，開始廣泛涉及行政法各論，出現(xiàn)了公共企業(yè)法、公共設(shè)施法、社會保障行政法、資金助成行政法、開發(fā)行政法、都市行政法、文化教育行政法、環(huán)境保護(hù)行政法等。如在德國自1970年代開始，對行政程序、行政任務(wù)私營化、給付行政中的法律關(guān)系、溝通協(xié)調(diào)與放松規(guī)制等內(nèi)容的關(guān)注，極大地促進(jìn)了行政法總論的改革與發(fā)展。當(dāng)然，這種研究仍有不足，如雖引入行政契約，但同樣是取向法律行為形式而非行為之實質(zhì)內(nèi)容。

傳統(tǒng)方法論僅研究局部而不考量整體，僅研究單一行為而非復(fù)數(shù)行為，僅研究法效果而不關(guān)注行政過程，呈現(xiàn)出靜態(tài)而非動態(tài)性。相反現(xiàn)代行政則要求方法論要關(guān)注整體、復(fù)數(shù)行為、行政過程。在一個民主、多元與現(xiàn)代的社會中，行政發(fā)生了巨大的變化，其也要求我們要進(jìn)一步更新方法論。

（三）新的方法論的探索

20世紀(jì)以來，隨著法理論的不斷變化，價值論法學(xué)、批判法學(xué)、社會法學(xué)等紛紛出現(xiàn)，逐漸匯合成一股價值開放的法學(xué)方法論的研究熱潮，從而使得行政法學(xué)進(jìn)入到了新的境界。以日本為例，自1960年代以來，行政法學(xué)方法論受到行政法學(xué)界廣泛關(guān)注，出現(xiàn)了“私法特別法論”（渡邊洋三）、“行政特有法論”（今村成和）、“市民公法論或行為規(guī)范論”（高柳信一）、“特殊法論”（兼子仁）、“行政過程論”（鹽野宏與遠(yuǎn)藤博也）、“行政領(lǐng)域論”（室井力）、“公法和行政私法論”（成田賴明）等等新的行政法學(xué)方法論，[37]可謂行政法學(xué)方法議論的戰(zhàn)國時期。至1990年代至今，出現(xiàn)了與行政學(xué)融合、法社會學(xué)接近的理論，更有提倡立法政策論或法務(wù)政策論的。[38]以下?lián)衿湟榻B日本的行政過程論、德國的行政法律關(guān)系論以及美國的政府規(guī)制理論。

1.行政過程論[39]

由于行政國家的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)的研究方法，被認(rèn)為不但有礙于對行政法現(xiàn)象的考察，并且無法適應(yīng)實際需要。于是學(xué)者們開始逐漸重視行政過程的研究，提倡“行政過程論”。首位界定“行政過程”概念的是日本的圓部逸夫，“如自作為行政國家特征之現(xiàn)代國家現(xiàn)實功能觀察，不得不承認(rèn)行政擔(dān)負(fù)大部分之政策決定與政策執(zhí)行功能。如將此種行政功能自行為連鎖觀點予以理解掌握時，即可名之為行政過程?！喲灾?，所謂行政過程，系指于憲法下，行政權(quán)為達(dá)成其行政目的，所得利用之法令上、慣例上一切手段所構(gòu)成之一連串手續(xù)上之連鎖?！边h(yuǎn)藤博也則認(rèn)為行政過程為調(diào)整行政法上的各種利害關(guān)系提供了場所。鹽野宏則認(rèn)為行政過程是實現(xiàn)具體權(quán)利義務(wù)的實踐過程。盡管學(xué)者的主張在表述上各有千秋，但在強(qiáng)調(diào)行政實態(tài)把握的重要性，主張“必須對行政活動作動態(tài)考察”方面，針對行政行為形式論的局限而進(jìn)行理論擴(kuò)展，則是共通的。行政過程論主要的特點在于：（1）針對行政手段復(fù)雜多樣的現(xiàn)象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照現(xiàn)實，積極肯定行政過程的獨特性，正視現(xiàn)代行政的積極責(zé)任，這正是做學(xué)問目的之所在。（2）肯定行政的自由領(lǐng)域，并不排除其受法的拘束性，將行政過程從非正式的秘密狀態(tài)引到正式的公開狀態(tài)，允許各種利益團(tuán)體參與行政過程，即為法拘束的重要體現(xiàn)。（3）傳統(tǒng)的法律解釋論嚴(yán)格劃分法律解釋與立法政策，視法律的政策評價為禁忌，要求解釋忠于實定法。這種現(xiàn)象與現(xiàn)實是不相適應(yīng)的，行政過程論認(rèn)為應(yīng)將法律的政策性評價納入到行政法學(xué)中去。

2.行政法律關(guān)系論[40]

這一方法論是由德國學(xué)者所提起的，其產(chǎn)生背景也是基于現(xiàn)代行政利益復(fù)雜與多元化以及大量復(fù)雜的未型式化行政行為出現(xiàn)等課題。依據(jù)學(xué)者研究整理，行政法律關(guān)系論形成的原因主要有：（1）戰(zhàn)后法治國家思想高漲，強(qiáng)調(diào)國家與公民之間關(guān)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)與對待性質(zhì)；（2）行政處分以外之行為形式，即行政契約、行政計劃，以及未型式化行政作用逐漸增加，導(dǎo)致行政活動呈現(xiàn)多樣化形態(tài)；（3）隨著給付行政的發(fā)展，許多行政活動無法以行政處分等行政作用，一次、局部處理的繼續(xù)性法律關(guān)系來展開；（4）涉及第三利害關(guān)系人的行政作用增加，導(dǎo)致多面或多角行政法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)。據(jù)此，許多學(xué)者主張將法關(guān)系論定位為以行政處分核心之傳統(tǒng)行政法學(xué)之反命題，認(rèn)為：“行政處分不過系發(fā)展中關(guān)系之一個快照，亦即以行政處分形成、變更或消滅法律關(guān)系；然自實證法觀點言，此一法律關(guān)系較諸行政處分更為重要。蓋其（行政處分）最終排除以行政處分以外方法所形成、變更或消滅之眾多法律關(guān)系。就此而言，法律關(guān)系較諸行政處分，明顯系一種更為包括的制度。如果說確有一個概念、一個制度，值得占有行政法之核心地位的話，這就是法律關(guān)系?！钡聡鞒@一理論的學(xué)者NorbertAchterberg認(rèn)為所謂法律關(guān)系，系指“依法規(guī)范所形成之二個或數(shù)個主體間之關(guān)系”，主張依法律關(guān)系，將各個人之間的社會關(guān)系，依據(jù)法規(guī)范加以形成，進(jìn)而在法律關(guān)系的框架下分析問題，解決問題。行政法律關(guān)系論主要的意義在于：（1）行政法律關(guān)系論以規(guī)范命題與法現(xiàn)象為媒介，以表述規(guī)范構(gòu)造與社會現(xiàn)象構(gòu)造的概念，所以在法解釋方法論上使用法律關(guān)系概念，將可明確使法體系對社會現(xiàn)象開放。（2）行政法律關(guān)系論關(guān)注各種法律關(guān)系，有助于從整體角度研究與考察單數(shù)或復(fù)數(shù)的行政行為。不過，總的來講，目前德國多數(shù)學(xué)者仍以傳統(tǒng)行政行為形式論為行政法學(xué)核心內(nèi)容，行政法律關(guān)系論僅以修正或補(bǔ)充傳統(tǒng)行政法學(xué)之不足而存在，尚未達(dá)到與傳統(tǒng)行政行為形式理論相提并論的地位。

3.政府規(guī)制理論[41]

自20世紀(jì)70年代末、80年代起，政府規(guī)制改革在美國展開，行政法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了這片新的視野，他們跳出僅對政府規(guī)制程序以及司法審查進(jìn)行研究的傳統(tǒng)框架，力圖從行政法學(xué)的角度開始研究政府規(guī)制的實質(zhì)，標(biāo)志著“新的行政法學(xué)”方法論的開始。[42]美國行政法學(xué)界借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)的方法，開始建立起一種新的話語，“他們不僅僅站在傳統(tǒng)研究法律形式、法律原則和法律規(guī)范的角度，同時，更結(jié)合運用經(jīng)濟(jì)的、政治的和社會的方法。與經(jīng)濟(jì)、政治學(xué)家涉足法律領(lǐng)域不同，他們對政府的基本運行更為精通，因為無疑他們曾是法律程序（也就是政治程序）的專家。所以，他們能夠?qū)σ郧昂苌偕婕暗恼\行的具體領(lǐng)域，比如環(huán)境、公共安全、社會福利進(jìn)行入木三分的政策分析，從中尋求和回答有關(guān)‘美好社會’與‘美好政府’這樣宏觀而廣泛的問題。”[43]這樣一種新的方法論（盡管在美國沒有人這樣稱呼），標(biāo)志著美國的行政法學(xué)者們正在致力于揭示傳統(tǒng)行政法學(xué)遺忘的一角，開始將程序性問題與實體性問題結(jié)合起來考慮，探索政治的與政策的形成過程，發(fā)現(xiàn)政策爭議、政治影響、決定公共政策的法律限制以及它們之間的相互關(guān)系。[44]

現(xiàn)代行政國家的興起與發(fā)展，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)開始積極參與公共政策的形成。行政已不僅僅是法律的“傳送帶”，[45]而且亦成為在法律的框架下可以充分行使裁量權(quán)和選擇公共政策的部門，這也使得形式主義的法治開始向?qū)嵸|(zhì)主義的法治轉(zhuǎn)向。相應(yīng)于此，在行政法學(xué)的研究中，學(xué)者們也逐漸拓展了自己的視角，開始對行政過程中的實體性因素予以描述、分析和判斷，對公共政策的形成和實施過程予以關(guān)注?？偟膩碇v，這些方法論改變了以往以注解概念為主的靜態(tài)研究方法，而更加著重于法在社會秩序中的形成、發(fā)展、構(gòu)造及效果分析等動態(tài)的觀察，并由此產(chǎn)生了動態(tài)研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且變動不居，這也使居于行政法學(xué)核心地位的“解釋論”走向了與“立法論”并重的局面。行政法學(xué)分析路徑呈現(xiàn)出雙向性的特點，既關(guān)注局部也觀察整體，既關(guān)注效果也觀察過程。而就具體技術(shù)而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等方法都較好地融入到了行政法學(xué)的研究之中，顯示出行政法學(xué)的開放性。當(dāng)然我們也要警惕把行政法學(xué)帶向無邊際、無所不包的學(xué)科的危險境地。這是德國學(xué)者福爾斯托霍夫的告誡，[46]借助政治學(xué)、行政學(xué)、政策科學(xué)的方法研究法律，目的在于使狹義的政治廣義法律化，而廣義的法律則應(yīng)超越狹義的政治。否則這種政策定向或政治化的法學(xué)理論會由于統(tǒng)治者政策的改變而隨時可能喪失其解釋力，其所遺留下來的只是一些沒有解釋的問題或帶有特定時代官方話語印記的空洞術(shù)語，人們很難在其中尋求真正有價值的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，反而可能發(fā)現(xiàn)其對抽象的法學(xué)理論所帶來的“詞的暴力”現(xiàn)象或造成法學(xué)之學(xué)術(shù)品格的損害。[47]

四、中國行政法學(xué)方法論的探索

國外新的方法論的探索是對純粹法學(xué)、實證主義法學(xué)極端化的反動，但在中國長期處于缺乏形式和邏輯分析，與政治倫理價值相混淆的另一極端，這對于處于轉(zhuǎn)型中的社會的法律變革與法學(xué)研究是極為不利的，由此我們不僅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成為一個有著自身概念體系、內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的學(xué)科；而同時亦應(yīng)注重實質(zhì)主義法治的實現(xiàn)，引介其他學(xué)科的優(yōu)秀成果。這對于行政法學(xué)的方法論便提出的較高的要求。

（一）民國時期

中國“對行政法學(xué)的研究，大約是從清末開始”，[49]其后經(jīng)過白鵬飛等人大量譯介（主要針對日本行政法學(xué)，1927年上海商務(wù)印書館出版的白鵬飛《行政法總論》，也是大量參考他的日本老師美濃部達(dá)吉的著作寫成的），逐步形成了行政法學(xué)自身的學(xué)科體系。這一時期的學(xué)者們對于行政法學(xué)方法論問題進(jìn)行了初步的探索，形成了一些頗有見地的論點。[50]如范揚曾言：“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處。惟為便利讀者了解起見，關(guān)于法制原理，不得不加說明，立法上未完備之處，亦不得不略抒所見，所以完全采取此種見地，亦覺以為未可。但行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲；應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣。”[51]主張排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政法學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究之適當(dāng)對象；從純粹法學(xué)立場考察現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。趙琛則從“編纂注釋法律”和“法理解釋”區(qū)別的角度說明行政法學(xué)的方法論問題?！捌澟e學(xué)者間研究方法二則，以供研究之用。第一‘盡集現(xiàn)行法令，編纂而解釋之，’然有左之缺點：1.行政法變更無常，必欲得一研究之歸結(jié)點，恐杳渺無盡期。2.泥守此法，徒成為器械的作用。3.行政法令，隨機(jī)應(yīng)變，無論有如何精密之規(guī)定，終不能盡法理上之理論。第二‘當(dāng)依抽象的論定行政之形式，不以現(xiàn)行法令之編纂為目的?！苏f似較完善，亦有左之缺點：1.理論上巧于分析，事實上恐不無疏漏之虞。2.有養(yǎng)成偏重法理解釋，輕視現(xiàn)行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合兩說兼而有之不可；但法學(xué)之目的，以養(yǎng)成法理的觀念為主，集合法令，乃其從焉者，是以近世學(xué)者，每多采用第二方法也?！盵52]可見他們的觀點與傳統(tǒng)的行政行為形式論基本上是相契合的，進(jìn)而利用其“確立了行政法學(xué)基本范疇、基本原理，內(nèi)容涉及行政法學(xué)諸領(lǐng)域，并以三民主義、五權(quán)分立理念為指導(dǎo)，創(chuàng)設(shè)了本土化之中國行政法學(xué)體系，可謂開中國行政法學(xué)研究之先河。”[53]此種景象，對于行政法學(xué)在中國的啟蒙是極其重要的。只可惜這一切被革命的沖動所代替，歷史曾給予我們機(jī)會，但我們卻沒有抓住。

（二）新中國（以下均簡稱為中國）時期

1950年代，中國在建設(shè)和研究行政法方面基本是抄襲蘇聯(lián)模式，但沒過多久，由于受到“法律虛無主義”和“為綱”的影響，同其他部門法一樣，行政法和行政法學(xué)受到了冷落。十一屆三中全會后，中國的行政法與行政法學(xué)得到了迅速發(fā)展。1983年，出版的新中國第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》，對促進(jìn)中國行政法學(xué)的教學(xué)研究、建立行政法教義學(xué)、普及和發(fā)展行政法學(xué)有著重要的意義。此后，中國行政法學(xué)進(jìn)入發(fā)展階段。這里由于篇幅關(guān)系，不再描述成績，僅對于20余年間行政法學(xué)方法論上的不足作一分析。

可以講，短短的20多年間，中國行政法學(xué)不僅完成了思想啟蒙工作，而且在制度建構(gòu)與學(xué)術(shù)研究方面均取得了較大的成就。傳統(tǒng)方法論在中國的影響與滲透是有的，但并不能說是相當(dāng)成功的?！霸谶@一過程中，行政法學(xué)是作為借鑒國外經(jīng)驗，推動改革，促進(jìn)立法的理論而產(chǎn)生起來的，或者說是圍繞著體制改革而展開的。因此，行政法學(xué)者從一開始就是以改革者而不是保守主義者和法典注釋者的面貌出現(xiàn)的，行政法學(xué)從一開始就是以立法論而不是以解釋論的形式出現(xiàn)的，注釋理論或規(guī)范分析，發(fā)展和流行于《行政訴訟法》頒行以后?！盵54]起初，中國憲政建設(shè)剛剛起步，行政法現(xiàn)象尚未充分顯露，而行政法學(xué)研究卻早已起步，但就研究的分析途徑而言，政治宣示性的現(xiàn)象極為明顯，[55]有學(xué)者稱之為“政法法學(xué)”。[56]但之后的立法論，則與國外的立法論是有很大差異的，僅僅是法條層面的比較法研究，屬于較低層次的立法論。很少有從實證的角度，例如歷史的、社會的、經(jīng)濟(jì)的方法進(jìn)行立法研究，更不用說對有關(guān)制度設(shè)計本身的方法論的關(guān)注了，[57]造成的結(jié)果是“往往有意無意地將行政法制度與其生長環(huán)境隔裂開來，或者將其放在真空中分析，或者將其放在自己的價值構(gòu)造中評介”。[58]體現(xiàn)為為立法建言時忽視政策選擇，立法往往憑空產(chǎn)生；忽視民意，缺乏科學(xué)性；體現(xiàn)在進(jìn)行法學(xué)研究時，抽象地談?wù)摲l，為現(xiàn)行立法作注解，[59]缺乏應(yīng)有的批判精神。正如國外學(xué)者所言，中國學(xué)者甚至根本就沒有意識到立法論與解釋論的區(qū)別。[60]隨著學(xué)科的不斷發(fā)展與研究的深入，雖試圖擺脫政治學(xué)等相關(guān)學(xué)科的附庸角色，但粗線條的立法政策往往使行政法學(xué)流變?yōu)楹唵蔚男姓l注釋學(xué)，方法論僅停留于以分析法解法條的方式研究行政法的表面層次，沒有深入到行政法的背后，去尋找支撐行政法學(xué)深層次或哲學(xué)層面的東西；[61]停留于靜態(tài)制度研究的層次上，力圖對其基本概念架構(gòu)和內(nèi)容進(jìn)行探討，而很少涵攝其實際施行情形方面的探求，忽視實定法與法執(zhí)行之間的距離，致使理論研究與社會實踐相脫節(jié)。從而對于實踐當(dāng)中提出的許多重大疑難問題，如行政主體理論、行政公產(chǎn)問題[62]等未能拿出令人滿意的答案。之所以會出現(xiàn)這樣的局面，一方面是因為法制建設(shè)的時間較短，學(xué)界的研究主要集中在立法建議和法規(guī)評論方面，而法解釋方面的研究也僅處于起步階段，對于傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論尚未加以充分吸收與繼承。以當(dāng)前中國行政法教科書體系為例，其大體包括以下章節(jié)：[63]緒論、行政法主體、行政行為、行政復(fù)議、行政訴訟與行政賠償。緒論包括行政法學(xué)的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原則及行政法與行政法學(xué)的歷史發(fā)展。行政法主體包括了行政機(jī)關(guān)、其他行政主體、國家公務(wù)員、行政相對人及行政法制監(jiān)督主體。行政行為包括抽象行政行為、具體行政行為及行政程序。該書還列舉了300個關(guān)鍵詞。雖試圖以行政行為形式論展開行政法學(xué)的研究，但許多基本的概念（如行政行為、行政立法等）仍存爭議，內(nèi)在邏輯與規(guī)則體系尚未完全形成，導(dǎo)致行政法學(xué)并不足以自我完結(jié)和自我復(fù)制。另一方面，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的發(fā)展給行政法學(xué)提出了更高的要求，那種只重視行政是否依法律，而不問法律內(nèi)容的形式主義法治觀念面臨行政國家或者福利國家時陷入到一種前所未有的困境，使得傳統(tǒng)方法論局限性日益明顯。前現(xiàn)代、現(xiàn)代甚至是后現(xiàn)代的課題都涌現(xiàn)至行政法學(xué)者的面前，[64]一時間出現(xiàn)了前所未有的慌亂。如面對當(dāng)前世界以放松規(guī)制為主流的政府改革實踐，中國的行政法學(xué)者不僅要關(guān)注本應(yīng)規(guī)制而未規(guī)制的領(lǐng)域（如經(jīng)濟(jì)性規(guī)制），還要對本不應(yīng)規(guī)制的領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制緩和或不規(guī)制（如社會性規(guī)制），更要研究規(guī)制工具（如利率制定、準(zhǔn)入許可、排污權(quán)交易、信息披露制度等）的合理配置。如何尋求規(guī)制的“黃金分割點”，傳統(tǒng)的方法論顯然難以作出合理的回應(yīng)。固守傳統(tǒng)可能的結(jié)果甚至是失去傳統(tǒng)中的精華，因此這也就要求學(xué)者們對于行政法學(xué)方法論的關(guān)注要從自發(fā)逐漸轉(zhuǎn)向自覺。

總體而言，中國行政法學(xué)界對方法論的自覺性研究并不多，但也不能說沒有。如有學(xué)者將中國行政法學(xué)研究方法類型化為實證行政法學(xué)與價值側(cè)重行政法學(xué)。認(rèn)為在中國行政法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的初始階段，后者占主導(dǎo)地位，最突出的反映在20世紀(jì)50年代和20世紀(jì)70年代末80年代初。此后，前者占據(jù)了統(tǒng)治地位。[65]此外，前多年的“行政法學(xué)理論基礎(chǔ)”的探討過程中，亦可看出一些端倪。[66]無論是“管理論”、“控權(quán)論”還是“平衡論”，都從一個側(cè)面表明了論者的研究切入點，不過遺憾的是學(xué)者們僅是抽象地演繹各種理論模式而不是由點遞進(jìn)、深入研究。而在具體的研究方法上，則主要以規(guī)范分析和注釋法學(xué)的方法為主，比較方法、哲學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、行為科學(xué)方法、社會學(xué)分析方法等較少涉及?？傊?dāng)前中國由于行政法制建設(shè)及行政法學(xué)起步較晚，尚未形成積淀深厚的行政法學(xué)方法論體系。

（三）問題與反思

受傳統(tǒng)方法論的影響，在行政法學(xué)研究中出現(xiàn)了過于偏重行政行為，較少注意政策制訂的現(xiàn)象。雖然目前中國行政法學(xué)著作中亦討論行政計劃（尤其是計劃裁量問題）或行政部門制定法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的裁量權(quán)，[67]但其終究集中于法律保留原則與行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合憲性）、背后之經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展條件與不足或因此而帶來的負(fù)面因素等較少著墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了學(xué)科的發(fā)展。“行政法學(xué)充滿公共性從而包含動態(tài)性與政經(jīng)整體之思考?！盵68]或許有時與其勉強(qiáng)探討某種行為究竟歸屬于行政處罰或行政強(qiáng)制行為，不如直接檢討其作為一種政策手段在該領(lǐng)域之合法性與合憲性。再如對于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之內(nèi)涵，其制定的考量因素、制定過程、涉及內(nèi)容以及背后各種因素的分析，接近于行政學(xué)公共政策之制訂的討論。這表明了兩門學(xué)科的共通性。但長期以來，出于兩門學(xué)科學(xué)者的自覺的界分（基于學(xué)科分工）或警惕行政法學(xué)流變?yōu)樾姓W(xué)（相反亦成立），這一方面以及許多的議題，行政法學(xué)未及研究。此說是否長期以往嚴(yán)重束縛行政法的發(fā)展，不無疑問。其他方面，諸如行政法各論研究的薄弱，[69]給付行政、計劃行政、人事行政、財務(wù)行政以及其他的部門行政法的進(jìn)一步研究，都需要我們從方法論方面進(jìn)行創(chuàng)新。此外，如何從單一的繼承外國行政法學(xué)中解放出來，發(fā)展本土化的理論也需要我們從方法論方面進(jìn)行創(chuàng)新。

這種情況下，出于對國外方法論的借鑒以及適應(yīng)現(xiàn)代行政法發(fā)展的需要，學(xué)者們并未滿足現(xiàn)狀，并未放棄自省、反思與批判的任務(wù)，對行政法學(xué)方法論仍然進(jìn)行了不少的省察。尤其是近些年來，這樣的探索較多。如有學(xué)者提出的“行政法政策學(xué)”就頗值得關(guān)注，[70]論者在分析現(xiàn)代行政特點的基礎(chǔ)之上，指出“從行政法政策學(xué)的角度對政策形成過程中行政的作用、行政法的特殊性質(zhì)、現(xiàn)代國家的利益反映機(jī)制、輿論監(jiān)督的作用以及如何把握人民的意思表示等問題進(jìn)行探討，以揭示現(xiàn)代行政法學(xué)研究必須重視價值和利益多元化、復(fù)雜化的方法論?！辈贿^這種方法論會不會因為未能正確把握政策抉擇而重新走向所謂的“政法法學(xué)”，會不會僅僅只是在為國家的政策作詮釋，會不會又使有些人以官方法律家自居，收斂起理論批判的鋒芒，將全部的注意力和學(xué)術(shù)興趣置于對官方現(xiàn)行政策及意圖的說明和詮釋，力圖將政治與政策學(xué)術(shù)化、知識化，都不無疑問。此外有學(xué)者提出的“功能視角中的行政法”，認(rèn)為行政法學(xué)研究“不能僅僅以演繹的方式或從制度內(nèi)在的角度去關(guān)注法律制度，從功能的方面進(jìn)行考察則不失為一個很有益的研究方法”。[71]但過于強(qiáng)調(diào)功能或者系統(tǒng)的反思性，是否因此而使行政法學(xué)喪失自己的學(xué)術(shù)規(guī)范、缺乏獨立性呢？在中國行政法學(xué)未成為嚴(yán)格的社會科學(xué)之前，是否需要方法上的“開放”呢？政府規(guī)制理論目前也有學(xué)者在研究，但行政法學(xué)者能否真正介入到某一個行政領(lǐng)域之中，滿足規(guī)制實踐的種種需求，仍不無疑問?！霸诋?dāng)代美國行政法學(xué)家中，布雷耶大法官專長風(fēng)險和能源規(guī)制，皮爾斯教授專長電力和天然氣市場規(guī)制，夏皮羅教授以職業(yè)安全和衛(wèi)生規(guī)制見長，幾乎每個行政法學(xué)者都有著自己的‘獨門暗器’?！盵72]中國行政法學(xué)者能否練成及怎樣練成這種“獨門暗器”呢？等等。這些問題，都是現(xiàn)代行政法學(xué)方法論面臨與亟需解決的課題。

五、結(jié)論

適值中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會20周年華誕，本文就行政法學(xué)方法論問題作了一個初步的探討。當(dāng)然由于水平有限，不足之處亦是較多，尚請學(xué)界批評。而同時，自己對此問題的研究方法亦存有缺憾，如未能以實證的方法進(jìn)行數(shù)據(jù)或案例分析，尚須在今后的研究中加以注意。不過作為總結(jié)，我想說明以下幾點：

1.在中國，立法和法學(xué)研究的一個重要傳統(tǒng)是將倫理和政治價值觀過多地混雜于法律的具體內(nèi)容，不大注意分清“是”與“應(yīng)當(dāng)”、事實與價值之間的區(qū)別，因而往往把“是”推論為“應(yīng)當(dāng)”，或者用“應(yīng)當(dāng)”或傳統(tǒng)價值觀來推導(dǎo)“是”，即成為立法的主導(dǎo)原則與法學(xué)研究的主要方法，因而出現(xiàn)與現(xiàn)實相脫節(jié)、難以適應(yīng)社會發(fā)展之需的現(xiàn)象。[73]而同時，人們?nèi)鄙賴?yán)謹(jǐn)精確深入地分析、闡述、根據(jù)乃至形式化的抽象思維的習(xí)慣，往往是原則性地表述總體印象，或者從政治綱領(lǐng)、標(biāo)語演繹出一套法學(xué)理論和原理。在接受傳統(tǒng)方法論方面，中國的行政法學(xué)雖經(jīng)20余年的長足發(fā)展，但仍有缺乏形式和邏輯分析、與政治倫理相混淆的情形，這對正處于轉(zhuǎn)型時期的法律變革的確不利。正因如此，我們?nèi)杂斜匾梃b傳統(tǒng)方法論中的合理因素。

2.方法論中不應(yīng)單純以法律保留、構(gòu)成要件明確性原則、授權(quán)明確性原則等為主要視點，應(yīng)以立法－行政過程或者關(guān)系為檢討對象，[74]有時還應(yīng)回歸到憲法層面去思考爭論的問題。在行政立法方面需要有政策考量之內(nèi)涵，需要結(jié)合各行政部門實踐，仔細(xì)研究，而非簡單地將法律照抄為行政規(guī)則。在行政行為法方面，應(yīng)注重對新的行政行為類型進(jìn)行建構(gòu)與省察。是否傳統(tǒng)的類型于個案中是絕對排斥的，非制式的行政行為如何合理規(guī)制等等，都應(yīng)納入到研究范疇。在行政與司法之關(guān)系探討方面，也不能僅局限于個別類型是否可訴，而應(yīng)加上政策考量之內(nèi)涵，進(jìn)而深入探討尊重與審查的界限。而在建構(gòu)新的方法論的時候，應(yīng)當(dāng)注意到方法論的開放性、綜合性及協(xié)調(diào)性等特點。

3.所謂行政法各論是指“各種個別之行政法律之賴以建立所需之法現(xiàn)象、制度與支配之原理所形成理論或?qū)W說?！盵75]學(xué)界行政法學(xué)教科書多以總論為主，而在德國其以行政法為名者，論述范圍大皆及于各論，僅以行政法總論或一般行政法為名者，則不論及各論，而另以行政法各論或個別行政法加以研究。中國目前行政法學(xué)教材多以行政法、行政法學(xué)、行政法與行政訴訟法（學(xué)）為名稱，大部分僅涵蓋總論部分，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，值得進(jìn)一步規(guī)范。[76]相較而言，行政法各論具有政策辯論的意涵，但囿于方法論的不足，學(xué)生或者實務(wù)界總是企圖將各論的問題套用在總論的各種既有命題之中，造成了許多的困難。在今后的研究中，應(yīng)通過細(xì)致入微的實地調(diào)查和定量分析，關(guān)注真實世界的行政法問題，逐步拓展以問題意識為導(dǎo)向的部門行政法研究。同時，在難以全面涉及行政法各論的情況下，要求我們要適當(dāng)?shù)財U(kuò)張總論的研究領(lǐng)域，如對給付行政的關(guān)注，對行政公產(chǎn)的關(guān)注，對部門行政領(lǐng)域的行政程序與統(tǒng)一行政程序法典關(guān)系的關(guān)注等，從而實現(xiàn)總論與各論的互動。

日本著名法學(xué)家我妻榮曾言：“不伴隨探究實現(xiàn)應(yīng)有理想的法律學(xué)是盲目的，不伴隨實際探究法律中心的法律學(xué)是空虛的，不伴隨法律構(gòu)成的法律學(xué)是無力的?！盵77]愿以此語與行政法學(xué)的研習(xí)者共勉。

注釋：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社2005年版，第51頁。

[2]參見[德]阿·邁納著，王路譯：《方法論導(dǎo)論》，北京：三聯(lián)書店1991年版，第6頁。

[3]胡玉鴻著：《法學(xué)方法論導(dǎo)論》，濟(jì)南：山東人民出版社2002年版，第97頁。

[4][英]培根著，許寶湀譯：《新工具》，北京：商務(wù)印書館1984年版，第33頁。

[5]轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館2003年版，第122頁。

[6][德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館2003年版，第119頁。

[7]文正邦著：《當(dāng)代法哲學(xué)研究與探索》，北京：法律出版社1999年版，第153頁。

[8]楊奕華著：《法學(xué)方法論研究范疇之商榷》，載楊建華教授七秩誕辰祝壽論文集編輯委員會編輯：《法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻——楊建華教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺北：臺灣月旦出版社股份有限公司1997年版，第153頁。

[9]參見皮純協(xié)主編：《行政法學(xué)》，北京：群眾出版社2000年版，第19－20頁；張劍寒著：《行政法學(xué)之傳統(tǒng)研究方法》，載刁榮華編：《現(xiàn)代行政法基本論》，臺北：臺灣漢林出版社1985年版，第1頁以下；林紀(jì)東著：《行政法》，臺北：臺灣三民書局1985年版，第126－140頁。

[10]參見孫國華主編：《法理學(xué)教程》，北京：中國人民大學(xué)出版社1994年版，第22－27頁；葛洪義主編：《法理學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第28頁以下；沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2000年版，第24頁以下。

[11]如政治學(xué)，參見童國棟著：《試析政法學(xué)方法論研究的幾個原則》，載《探索》1997年第1期。

[12]參見[美]杰克·普拉諾著，胡杰譯：《政治學(xué)分析辭典》，北京：中國社會科學(xué)出版社1986年版，第85頁。

[13]參見涂懷瑩著：《行政法專題研究》，臺北：臺灣五南圖書出版公司1999年版，第3－6頁。不過該學(xué)者則將方法論分為三個層次，第二、三層次分別為研究路徑與技術(shù)，第一層次則應(yīng)屬于認(rèn)識論的內(nèi)容。

[14]參見鄭永流著：《法學(xué)方法抑或法律方法？》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（六），北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁以下。不過，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以稱為法學(xué)方法……”，第30頁。如有論者就認(rèn)為憲法學(xué)方法與憲法方法并無實質(zhì)區(qū)別，參見鄭賢君著《憲法學(xué)為何需要方法論的自覺？——兼議憲法學(xué)方法論是什么》，載《浙江學(xué)刊》2005年第2期。

[15]參見胡玉鴻著：《方法、技術(shù)與法學(xué)方法論》，載《法學(xué)論壇》2003年第1期。亦可參見林來梵、鄭磊著：《法律學(xué)方法論辯說》，載《法學(xué)》2004年第2期。

[16]參見畢洪海著：《轉(zhuǎn)型中的行政法學(xué)》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（七），北京：法律出版社2004年版，第372頁。

[17]參見[日]鈴木義男等著，陳汝德等譯：《行政法學(xué)方法論之變遷》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第1－4頁。

[18]如法國較早的行政法學(xué)教科書，由熱朗多男爵于1829－1830年連續(xù)出版的5冊《法國行政綱要》，即為一例。參見皮純協(xié)主編：《行政法學(xué)》，北京：群眾出版社2000年版，第6頁。

[19]參見陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1－2頁；[德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，北京：法律出版社2000年版，第18－19頁。

[20][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁。

[21][德]何意志著：《德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托。邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展》（代中文序），載[德]奧托。邁耶著，劉飛譯：《德國行政法》，北京：商務(wù)印書館2002年版，第2頁。該書原文由德國vonDuncker&Humblot出版社于1895年發(fā)行第一版，1924年發(fā)行第3版，其后復(fù)于1969年再次印刷。

[22]有關(guān)德國行政法學(xué)的發(fā)展，可參見陳新民著：《德國行政法的先驅(qū)者－德國19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展》，載陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），濟(jì)南：山東人民出版社2001年版，第115頁以下。

[23]參見王珉燦主編：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23頁；張劍寒著：《行政法學(xué)之傳統(tǒng)研究方法》，載刁榮華主編：《行政現(xiàn)代法基本論》，臺北：臺灣漢林出版社1985年版，第5頁。

[24]其曾師從拉班德（Lanband），協(xié)助其進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，接受了拉班德的法實證主義思想，力圖使行政法學(xué)理論化、數(shù)學(xué)化。此后的麥克爾（A.Merkl）、凱爾森（H.Kelsen）等人繼承了這一思想，視“法律僅為實定的所立與之規(guī)范”，將行政法學(xué)研究范圍，局限于實定法，凡社會學(xué)的、倫理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以稱為‘純粹’法理論，是因為它旨在集中認(rèn)識法律本身，并從這種認(rèn)識中清除一切不屬于被恰當(dāng)?shù)卮_定為法律認(rèn)知對象的東西。這就是說，純粹理論旨在將法律科學(xué)從所有外在因素中解脫出來。這是基本的方法論原則?！睆亩鴦?chuàng)立了純粹法學(xué)或規(guī)范法學(xué)的行政法學(xué)。

[25]SeeF.J.Goodnow，ThePrinciplesofAdministrativeLawoftheUnitedStates，Gaunt，1999.

[26]參見[德]奧托·邁耶著，劉飛譯：《德國行政法》，北京：商務(wù)印書館2002年版。

[27][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁。

[28]參見翁岳生編：《行政法2000》（上），北京：中國法制出版社2000年版，第107－108頁；[德]拉德布魯赫著，米健譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第132頁；何勤華著：《西方法學(xué)史》，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年版，第272－274頁。

[29]“有價值的單個研究是很多的，但行政法學(xué)也必須通過對其整體內(nèi)容的系統(tǒng)研究和總結(jié)形成其特有的法律觀念，以同這些原有的法律部門等同起來?！币奫德]奧托。邁耶著，劉飛譯：《德國行政法》，北京：商務(wù)印書館2002年版，第22頁。

[30]不過也有例外，如在德國聯(lián)邦行政程序法立法之時，便有如何納入各論及如何確保各論之自由形成的討論。而中國目前的行政程序立法討論過程中，鮮有人討論這一問題，這也正是受了傳統(tǒng)方法論的影響。

[31]轉(zhuǎn)引自[日]鈴木義男等著，陳汝德等譯：《行政法學(xué)方法論之變遷》，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第61頁。

[32]陳春生著：《行政法之學(xué)理與體系（一）――行政行為形式論》，臺北：臺灣三民書局1996年版，第10頁。

[33][日]和田英夫著，倪健民譯：《現(xiàn)代行政法》，北京：中國廣播電視出版社1993年版，第17頁。

[34][日]鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37頁。

[35]ChevronU.S.Av.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.467U.S.837（1984）。關(guān)于該案的中文譯名，有稱“謝弗朗”的，也有稱“切弗林”的。美國聯(lián)邦最高法院由此案確立了著名的謝弗林尊重原則，主張對行政機(jī)關(guān)的合理解釋予以尊重。

[36]Paulyv.BethenergyMines，Inc.，111S.Ct.2534（1991）。

[37]關(guān)于這些方法論的中文簡介可參見楊建順著：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社1998年版，第111－128頁。

[38]參見蔡秀卿著：《現(xiàn)代國家與行政法》，臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第9頁。

[39]參見楊建順著：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社1998年版，第121－123頁。

[40]參見賴恒盈著：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，臺北：臺灣元照出版公司2003年版，第92－131頁；張錕盛著：《行政法學(xué)另一種典范之期待：法律關(guān)系理論》，《月旦法學(xué)雜志》2005年6月。

[41]SeeStevenP.Croley，TheoriesofRegulation：IncorporatingtheAdministrativeProcess，ColumbiaLawReview，Vol.98No.1，January1998.

[42]當(dāng)代美國行政法學(xué)從僅僅關(guān)注行政程序，走向了程序與實體問題并重、聯(lián)邦與州級行政并重的局面。這種新視角對行政法及行政法學(xué)的發(fā)展起到了推動的作用，值得中國行政法學(xué)借鑒。SeeJosephP.Tomain&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation，49Admin.L.Rev.377，380（1997）；alsoseeStephenBreyer，RegulationandItsReform，HarvardUniversityPress，1982.SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，pp.1-2；ArthurE.Bonfield，StateLawintheTeachingofAdministrativeLaw：ACriticalAnalysisoftheStatusQuo，61Tex.L.Rev.，95（1982）；SeeArthurEarlBonfield&MichaelAsimow，StateandFederalAdministrativeLaw，WestPublishingCo.，1989.

[43]董炯著：《行政管制研究》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。

[44]參見朱新力、宋華琳等著：《現(xiàn)代行政法學(xué)與政府規(guī)制》，載/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日訪問。

[45]SeeR.Stewart，TheReformofAmericanAdministrativeLaw，（1975）88HarvardLawReview1667，p1667；J.L.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，pp.16-24.

[46]參見蔡志方著：《行政法之概念、對象及范圍》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），臺北：臺灣五南圖書出版公司2000年版，第27－28頁。

[47]行政法學(xué)將會“自我降格為政策闡釋學(xué)和推行政治權(quán)威主義的合法工具”，見包萬超著：《作為嚴(yán)格社會科學(xué)的行政法學(xué)》（上），載《法制日報》1999年12月19日。

[48]就連日本法學(xué)界，依然認(rèn)為沒有完成近代化的課題，所以有必要避免企圖“克服和超越近代”的盲動，而主張“繼續(xù)拘泥”于“西方近代”的論斷。此觀點值得中國學(xué)界認(rèn)真省思。參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法――規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，北京：法律出版社2001年版，第62頁。

[49]參見王珉燦主編：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25頁。

[50]參見沈巋著：《1949年以前行政法學(xué)研究