格式條款規(guī)制方式的思考與完善

0引言根據(jù)《民法典》第四百九十六條“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。法律規(guī)制是指立法主體通過創(chuàng)制法律規(guī)范對其以外的對象進行的調(diào)控。因此，格式條款的法律規(guī)制可定義為立法主體通過創(chuàng)制法律規(guī)范對格式條款所進行的調(diào)控。1我國當下格式條款的規(guī)制方式根據(jù)《民法典》關(guān)于格式條款的規(guī)定，歸納總結(jié)出訂入規(guī)制、解釋規(guī)制與效力規(guī)制3種方式；而根據(jù)規(guī)制主體的不同，可以將格式條款的規(guī)制方式分為立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制和社會規(guī)制4種規(guī)制方式。本文將從后者的分類方法對格式條款的規(guī)制方式展開論述。首先，一切規(guī)制得以存在的前提和基礎(chǔ)是有法可依，而立法主體制定的與格式條款相關(guān)的法律條文即為格式條款立法規(guī)制的具體體現(xiàn)，是調(diào)控格式合同的最基本依據(jù)。在強調(diào)依法治國的現(xiàn)代社會中，通過立法以明確相關(guān)法律規(guī)定為格式條款司法規(guī)制、行政規(guī)制以及社會規(guī)制提供完整清晰的評價標準，此為立法規(guī)制。其次，在依照具體法律規(guī)定下，法院對格式合同進行審查并對其條款做出法律效力判斷的規(guī)制方法即是司法規(guī)制?；蛘哒f，格式條款的司法規(guī)制是通過法院對格式合同糾紛的審理，將具體的法律規(guī)定與實際情況相結(jié)合，否定不公平格式條款的效力，保障格式條款相對人的合法權(quán)益，而格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵就是法院在審理案件時要對格式合同及其內(nèi)容的合法性進行審查。再次，行政機關(guān)依照法律規(guī)定通過檢查和監(jiān)督的方式進行規(guī)范調(diào)整格式合同內(nèi)容，有效防止和糾正格式合同中潛在不公平條款的方式是為行政規(guī)制。在格式條款的規(guī)制方式中，行政規(guī)制具有較強的主動性，行政主管機關(guān)會主動依職權(quán)對特定行業(yè)使用的合同做出與之情況相適應(yīng)的規(guī)定；或?qū)δ承┖贤氖褂锰岢鼍唧w的示范文本，包括事前規(guī)制和事后規(guī)制，此種主動的行政規(guī)制方式基本貫穿格式合同訂立的整個過程。最后，隨著近年來行業(yè)自律、消費者保護組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督的逐漸興起，我國逐步形成了初步的社會規(guī)制，一定程度上迫使企業(yè)在合理使用格式條款時形成被動自覺，其主要表現(xiàn)為消費者組織以及有關(guān)社會團體利用宣傳輿論等方式產(chǎn)生廣泛的社會影響，對提供格式合同的經(jīng)營者充分施加壓力與威懾，最終達到對格式合同的有效監(jiān)督。2目前格式條款規(guī)制存在的問題社會快速變遷引起的信息爆炸，格式條款本身在處理信息方面具有高效性的優(yōu)勢，使其應(yīng)用更為廣泛。而適用越多其規(guī)制方式暴露的問題越多，這些問題表現(xiàn)為以下具體幾個方面:2.1規(guī)制思維僅局限于私法領(lǐng)域我國目前關(guān)于格式條款的規(guī)制方式仍局限于私法的思維模式，主流觀點強調(diào)對私權(quán)利只能進行有限干預，且許多公權(quán)力參與的干預方式在理論與實務(wù)界依然不被認可[1]。有學者認為，私法是意思自治之法，是基于交易方之間的意思表示，不應(yīng)受第三方進行干涉。誠然，這樣的觀點有著強大的私法理論支撐，不過隨著經(jīng)濟社會飛速發(fā)展，格式合同以及格式條款的廣泛應(yīng)用，合同主體已不再局限于特定雙方，而是變成提供方與不特定群體之間的抽象性交易，對該類合同，逐漸形成了以行業(yè)為主導，提供方制定并由供給需求的市場關(guān)系為保障實施的特定交易群體規(guī)范，已然嚴重背離了私法意思自治的理論范疇?；诤贤p方地位嚴重不平等的現(xiàn)實情況，如仍以固有理論自持，那么強勢的一方將在這樣的保護下不斷榨取弱勢的一方，不利于對消費者群體的保護。2.2規(guī)制方式間缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)目前國家對格式條款的諸個規(guī)制方式皆是狹隘地從各規(guī)制主體視角進行調(diào)控，存在各自為政的情況，在對待格式條款問題上形成“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的尷尬局面，沒有建立起協(xié)調(diào)并舉、合力對癥的規(guī)制體系。從立法規(guī)制方面看，我國《民法典》只對格式條款做出了十分概括的規(guī)定，實際操作性較差，且《消費者權(quán)益保護法》《海商法》《保險法》中對格式合同的特殊規(guī)定，也不能輻射當下各種類型的格式合同及條款，故不將立法規(guī)制納入整體規(guī)制體系，結(jié)合其他規(guī)制方式進行具體和完善，其規(guī)制地位與價值很難完全得以體現(xiàn)。而在司法規(guī)制中，雖然規(guī)制效力具有終極性，但由于被動性、事后性和低效性等缺陷，注定了在規(guī)制格式條款方面存在著先天不足的問題，主要表現(xiàn)為在規(guī)制格式條款的作用在實踐中不明顯，且個案判決對其他格式條款的問題缺乏威懾性。在行政規(guī)制方面，我國對格式條款主要以事先審查為主，然而審查主體內(nèi)部存在著嚴重的保護主義，導致對格式條款事先審查的效果并不理想，且事后規(guī)制嚴重缺乏主動性，以致行政規(guī)制整體上處于一種監(jiān)督不足的狀態(tài)。由于我國消費者權(quán)利意識參差不齊，社會對格式合同規(guī)制難以形成充分合力，現(xiàn)實作用尚不明顯，社會規(guī)制未能得以完全建立，加之社會規(guī)制缺乏法律的約束力，有的企業(yè)對其視若無物，因此目前仍不足以獨立作為一支規(guī)制力量?？偠灾?，格式條款立法規(guī)制下未能形成與其他規(guī)制需求相配套的法律體系；行政規(guī)制與社會規(guī)制亦未能有效地彌補司法規(guī)制的滯后與被動，響應(yīng)相應(yīng)個案判決，以達到強化威懾的作用；行政規(guī)制與社會規(guī)制二者之間沒有在主動性與權(quán)威保障等方面進行有效配合。故而每種規(guī)制方式的缺漏都沒有與其他規(guī)制方式之間形成科學配合，進行有效彌補，規(guī)制主體間的協(xié)調(diào)配合缺乏相應(yīng)制度設(shè)計。3格式條款規(guī)制不力的內(nèi)在邏輯格式條款規(guī)制難以達到理想效果，本質(zhì)上是市場經(jīng)濟下經(jīng)營者群體與消費者群體結(jié)構(gòu)性失衡在個別交易中的客觀反映，是市場失靈在格式條款交易領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。而格式條款交易領(lǐng)域的市場失靈，又主要來源于消費者的剛性需求下格式條款交易中客觀的信息成本和主觀的認知局限。3.1經(jīng)營者與消費者存在嚴重的信息壁壘經(jīng)營者群體與消費者群體之間存在著嚴重的信息壁壘。市場經(jīng)濟下，商事經(jīng)營活動具有天然的趨利性，合同提供方會本能地隱藏修飾對消費者不利的條款約定，加大消費者識別處理信息的難度；此外，消費者處理信息能力不足，信息處理難度的加大更容易導致消費者放棄或部分放棄對相關(guān)信息的理解與處理，進而直接導致其自身合法權(quán)益受到損害。上述兩種因素的相互結(jié)合客觀上造成經(jīng)營者與消費者之間產(chǎn)生群體性的信息不對稱[2]。人們對長篇幅艱澀文字的閱讀會天然產(chǎn)生一定的排斥情緒，而消費者在交易過程中，涉及的交易信息復雜繁多，合同內(nèi)容專業(yè)且多，客觀上都加劇了消費者對相關(guān)信息的處理難度，故而消費者普遍會忽略部分信息以達到交易目的，存在著對交易信息處理的逃避心理。對交易信息的收集獲取、識別和理解，消費者都存在著不同程度的障礙，加之經(jīng)營者對格式合同的字體排版多以密集細小的形式呈現(xiàn)，在形式表現(xiàn)方面，增加了消費者獲取與處理信息的難度，降低消費者對關(guān)鍵信息的感知認識，并且在交易條款內(nèi)容的專業(yè)性和復雜性的綜合影響下，短暫的閱讀與簽約時間更容易進一步導致消費者放棄對格式合同中重要條款信息的處理。但是，信息處理難只是導致產(chǎn)生信息壁壘的一部分原因，而消費者最終是否放棄以及放棄對多少信息的處理仍然受其自身主觀層面的影響，不能確定信息處理難度的加大絕對會導致消費者放棄處理信息。不過，從宏觀視角看，信息處理難度的增加大大提高了消費者群體放棄審閱條款的概率。一旦大量的消費者不閱讀條款，必將導致格式條款下經(jīng)營者與消費者的利益失衡，引發(fā)格式條款交易領(lǐng)域的市場失靈。3.2消費者主觀上具有認知局限研究表明，消費者在做出消費決定時容易受到個人的認知局限影響，如偏見、短視、個人好惡、專業(yè)知識等。受到這些認知局限的影響，消費者在做出消費決定時，往往會無意識地忽略一些重要信息，導致最終交易結(jié)果損害自身利益。當格式條款埋設(shè)了擴大風險或放棄利益的內(nèi)容時，認知局限的存在會導致消費者無視或無法有效審閱發(fā)現(xiàn)條款所涉及的風險，并做出交易決定?；谡J知局限的影響，消費者即使收集獲取條款信息內(nèi)容，卻難以清晰地認識條款背后所涉及的重要法律利益，導致該信息無法被納入決策的權(quán)衡范圍。3.3消費者客觀上具有交易需求對消費者而言，經(jīng)營者一般都形成了相當程度的行業(yè)壟斷，并在交易過程中都占據(jù)著絕對優(yōu)勢或者是由行業(yè)整體自身形成的特定的銷售規(guī)則與銷售價格，在客觀上增加了消費者滿足相應(yīng)需求的難度。以教育為例展開，我國父母希望子女成材的心理在與學區(qū)制度相結(jié)合后，對房地產(chǎn)、貸款和教育培訓等產(chǎn)生了一系列巨大的消費需求，相對開發(fā)商、銀行和教培企業(yè)等經(jīng)營者，其處于明顯的弱勢地位。基于整個社會對成才的樸素愿望，借此形成巨大的市場需求并實現(xiàn)壟斷經(jīng)營。對特定的消費群體的交易需求，其所對應(yīng)經(jīng)營企業(yè)的壟斷能力均不容小覷?？傊?，在特定的社會環(huán)境和特定的社會心理下，大部分人為了滿足特定的交易需求，不得不處于被動地位，不得不接受經(jīng)營者們提供的格式條款，而對商品的實際價值，又存在著明顯的不公平性。4格式條款規(guī)制方式的完善思考4.1理論上明確公共規(guī)制思維目前學術(shù)界認為公共規(guī)制是指公權(quán)力主體通過制定和實施法律規(guī)則對市場進行有意識地干預活動[3]。其正當性在于經(jīng)營者與消費者之間交易話語權(quán)的全面單向傾斜，宗旨是保護群體性消費者，可從合理的市場行為中擁有合理的集體利益，掌握相當?shù)慕灰自捳Z權(quán)。簡言之，將消費者群體的整體消費需求作為籌碼，使經(jīng)營者群體重視并提供能夠滿足消費者群體需求的格式條款。與追求個別交易公平的私法相比，公共規(guī)制致力于在從整體的視角實現(xiàn)經(jīng)營者與消費者群體間交易的實質(zhì)公平。故文章認為，要明確公共規(guī)制思維在現(xiàn)代交易中的重要性，在理論上要完善其合法性，以便達到更好的規(guī)制效果。4.2實踐上統(tǒng)籌創(chuàng)新規(guī)制措施立法規(guī)制是所有規(guī)制方式的基礎(chǔ)，可以說是格式條款規(guī)制的“規(guī)制之母”。首先，認清其在整個格式條款規(guī)制中的地位，對各規(guī)制方式進行梳理完善、統(tǒng)籌整合，配套立法，以整體思維解決多元化規(guī)制體系中的法律問題，從而實現(xiàn)綱舉目張。其次，司法規(guī)制要對格式條款是否訂入合同進行嚴格審查，對不符合法律原則與法律規(guī)定的，原則上一律將其排除合同之外。當司法判例普遍將格式條款的審查提高層次，個別案件威懾力也會相應(yīng)提高，經(jīng)營者也會相應(yīng)自覺地將格式合同公平化，從而達到理想的規(guī)制效果。行政規(guī)制方面，依據(jù)立法規(guī)制形成的法律基礎(chǔ)，強化行政規(guī)制在事前事中的規(guī)制力度，細化打破信息壁壘的具體措施。對具體措施的制訂，文章認為，在主管部門對事前合同的審查階段，可將合同中涉及消費者重大利害關(guān)系的條款提取，以摘要的形式置于合同首頁，從而降低消費者的閱讀與決策成本；為進一步確保消費者真實理解條款信息，還可在合同末頁設(shè)置關(guān)鍵信息警示欄，并由主管部門對相關(guān)條款以白話釋明，降低專業(yè)詞匯對消費者的模糊性。如出現(xiàn)對消費者不合理的條款，主管部門應(yīng)進行合理化修正，并對格式合同提供方進行約談、批評教育，對拒不修正的依法進行相應(yīng)處罰。在社會規(guī)制方面，建立集體起草機制，實現(xiàn)由強勢經(jīng)營方單獨提供條款向集體磋商過渡，為格式條款交易設(shè)定整體性的交易公平基準[4]。在以往締約過程中，弱勢的消費者欠缺合同自主性，難以形成足夠的籌碼與強勢經(jīng)營方進行談判，而集體起草過程中消費者群體的加入有助于平衡雙方的談判地位，增強消費者群體對權(quán)利義務(wù)分配結(jié)果的影響程度[5]。在公權(quán)力的協(xié)調(diào)配合下，對應(yīng)集體磋商起草的條款或合同，由行政主管機關(guān)參與制定強制性清單目錄，但行政主管機關(guān)不能干涉條款或合同的具體內(nèi)容。在公權(quán)力的主導與保障下，經(jīng)營者與消費者群體能夠進行更平等的交易活動，有著更合理的權(quán)利義務(wù)分配。實際上，集體起草中公權(quán)力的參與有效保障了消費者群體的交易地位，極大提升了條款的合意程度，強化了雙方意思自治。此外，在建立集體起草的基礎(chǔ)上，輔以科學的社會審查機制。對因客觀情況難以進行集體磋商起草的合同，應(yīng)引進多家無利害關(guān)系第三方