公共基礎公務員考試輔導之法理學

公共基礎公務員考試輔導之法理學

導讀：我根據(jù)大家的需要整理了一份關于《公共基礎公務員考試輔導

之法理學》的內容，具體內容：一、定義(一)法律職業(yè)與法的定義

1.法的定義法是反映統(tǒng)治階級意志，由國家制定或認可并以國家強制

力保證實施的行為規(guī)范體系，它通過規(guī)定人們在相互關系中的權利

和義務，...

一、定義

(一)法律職業(yè)與法的定義

1.法的定義

法是反映統(tǒng)治階級意志，由國家制定或認可并以國家強制力保證實

施的行為規(guī)范體系，它通過規(guī)定人們在相互關系中的權利和義務，

確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關系和社會秩序，是統(tǒng)治階

級實現(xiàn)階級統(tǒng)治和社會管理的工具。

2.法律方法和法律思維的特點

(1)用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。

(2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題。

(3)必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問

題。

這其中，根據(jù)法律說理是核心。對于法律從業(yè)者來說，是否能夠忠

于法律，就是他最重要的職業(yè)道德和職業(yè)操守。

3、法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及

其對象。

(1)法律必須發(fā)展為獨立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律

從業(yè)者行為的準則。

(2)法律從業(yè)者還必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而

準確地把握法律。

(二)法的現(xiàn)象與法的本質

1.以往的法律理論從方法論的角度看可以分為三類

(1)從法本身理解法律，認為法律產生、發(fā)展、變化的根源在于法

的自身。

(2)雖然是從法的外部揭示法律的根源，又都直接或間接地把這種

根源歸結為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產物。

(3)從社會現(xiàn)象交互作用的角度把握法的定義。

2.從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的產生

(1)神意論(歷史上最早出現(xiàn)的觀點)。

(2)意志論(如黑格爾關于法是自由意志的體現(xiàn))o

(3)正義論(古羅馬法學家塞爾蘇士認為:法乃善良、公正之藝術)。

3、從法本身理解法

(1)規(guī)則論(一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規(guī)則體系)。

(2)命令論(這種觀點與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則

體系，所不同的是，規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內部,

而命令論則認為法律規(guī)則的效力來源于權力)。

(3)判決論或預測論(這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持

這種觀點的人認為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法

官的傾向和意見，法官關于案件的處理意見才是真正的法)。

4、從法與其他社會現(xiàn)象的關系角度理解

(1)19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始

將法置于一定的社會現(xiàn)象領域進行研究。

(2)這種觀點總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)

象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用

的產物。

5、法的本質的展現(xiàn)過程反映了法的本質的層次性

(1)法的本質最初表現(xiàn)為法的正式性。①法的正式性體現(xiàn)在法總是

公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的;②法的正式性

還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權力機制保證實現(xiàn);③法的正式性也體

現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。

(2)法的本質其次反映為法的階級性。①法所體現(xiàn)的國家意志，從

表面看具有一定的公共性、中立性;②按照馬克思主義觀點，由于國

家形成于階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立

時期的階級關系。法所體現(xiàn)的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，

國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。

(3)法的本質最終體現(xiàn)為法的社會性。馬克思主義法律理論分析社

會的特點在于:①認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反

映;②社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產矣系;③生

產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發(fā)展變化的;④生產力

的不斷發(fā)展最終導致法律在內的整個社會的發(fā)展變化。

(三)法的特征

1.法是調整人的行為的社會規(guī)范

(1)法律與自然法則。①自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)

象的存在與人的思維和行動無關，因此它不具有文化的意蘊;②社會

規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結果。從這個意義上說，

社會規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。

(2)法律與其他社會規(guī)范。法律是一種以公共權力為后盾的、具有

特殊強制性的社會規(guī)范;而習慣、道德、宗教、政黨政策等社會規(guī)范

則建立在人們的信仰或確信的基礎上，通過人們的內心發(fā)生作用。因

此，它們不僅是人的行為的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎。

2.法是公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范目

前，國家形成法律有兩種基本方式。

(1)制定法律。

(2)通過國家認可的方式形成法律。國家認可有兩種情況:①國家立

法者在制定法律時將已有的、不成文的、零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、

條文化，使其上升為法律;②立法者在法律中承認已有的社會規(guī)范具

有法的效力，但卻未將其轉化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機關

靈活掌握，如有關〃從習慣〃、〃按政策辦〃等規(guī)定。

3、法是具有普遍性的社會規(guī)范

(1)在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力或約束力。

(2)法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前

人人平等。

(3)近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地

域性，但是法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。

4、法是以權利義務為內容的社會規(guī)范

國家法律與自然法則具有以下區(qū)別。

(1)法律以權利義務為內容，意味著一定條件具備時，人們可以從

事或不從事某種行為，必須做或必須不做某種事。至于法律的要求

對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的一個問題了。

(2)自然法則則不是人們的選擇問題，而是一定的條件具備，必然

出現(xiàn)一■定的結果。

5、法律是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)

范

(1)沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的。

(2)法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范。

(四)法的作用

根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮作用的形式和內容，法的作用可以分為規(guī)

范作用和社會作用。

1.法的規(guī)范作用

(1)指引作用。指法對人的行為具有引導作用。

①對人的行為的指引有兩種形式:個別性指引，即通過一個具體的

指示形成對具體的人的具體情況的指弓I;規(guī)范性指引，是通過一般的

規(guī)則對同類的人或行為的指引。

②從立法技術上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式:確

定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，

使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限；不確定的指

引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇

范圍。

(2)評價作用。法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為

合法與否的評判作用。

(3)教育作用。指通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響。

這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和示范作用。

(4)預測作用。憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會

如何行為。

(5)強制作用。指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法

律。

2.法的社會作用主要涉及三個領域和兩個方向

(1)三個領域。社會經濟生活、政治生活、思想文化領域。

(2)兩個方向。政治職能(階級統(tǒng)治的職能)、社會職能(執(zhí)行社會公

共事務的職能，

3、法律不是萬能的

(1)法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要〃

創(chuàng)造“社會。

(2)法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和

環(huán)境的制約。

(3)法律自身條件的制約，如語言表達力的局限。

二、法的要素

(一)法律規(guī)則

1.法律規(guī)則的邏輯結構

任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。

(1)假定條件。指法律規(guī)則中有關部門適用該規(guī)則的條件和情況的

部分，即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情

境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面:①法律規(guī)

則的適用條件;②行為主體的行為條件。

(2)行為模式:指法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體行為之方式或范型

的部分。根據(jù)行為要求的內容和性質不同，法律規(guī)則中的行為模式

分為三種:①可為模式；②應為模式；③勿為模式。

(3)法律后果。指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模

式的要求時應承擔相應的結果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律

意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同,

法律后果又分為兩種:①合法后果，又稱肯定式的法律后果;②違法后

果，又稱否定式的法律后果。

2.法律規(guī)則與法律條文

(1)從其表述的內容來看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范

性條文。規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的

條文，非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術

內容(如專門法律術語的界定、法律公布的時間、法律生效日期等)

的條文。

(2)法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。

并不是所有的法律條文都直接

規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一

個法律規(guī)則。

(3)在立法實踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界

限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類

情形:①一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述；②法律規(guī)則的內

容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;③一個條文表述不同法

律規(guī)則或其要素;④法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要

素。

3、法律規(guī)則的分類

(1)命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則(按照規(guī)則的內容規(guī)定不同)。

①命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務，即人們必須或應當做出

某種行為的規(guī)則。

②禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(不作為義務)，即禁止人

們作出一定行為的規(guī)則。

(2)確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則(按照規(guī)則內容的確定性

程度不同

①確定性規(guī)則，是指內容已經確定，無需援弓I或者參照其他法律

即可明確的法律規(guī)則。

②委任性規(guī)則，是指內容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，

由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。

③準用性規(guī)則，是指內容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是

可以援引或參照其他相應內容規(guī)定的規(guī)則。

（3）強行性規(guī)則和任意性規(guī)則（按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的

范圍或程度不同、。

①強行性規(guī)則，是指內容規(guī)定具有強制性質，不允許人們隨便加以

更改的法律規(guī)則。義務性規(guī)則、職權性規(guī)則屬于強行性規(guī)則。

②任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協(xié)商

確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規(guī)

則。

（二）法律原則

1.法律原則的種類

（1）公理性原則和政策性原則（按照法律原則產生的基礎不同。

①公理性原則是由法律原理（法理）構成的原則，是由法律上之事理

推導出來的法律原則，是嚴格意義的法律原則，例如法律平等原則、

誠實信用原則。

②政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一

些原則，如我國憲法中規(guī)定的〃依法治國，建設社會主義法治國家〃

的原則，〃國家實行社會主義市場經濟''的原則，婚姻法中〃實行計劃

生育〃的原則等。

（2）基本原則和具體原則（按照法律原則對人的行為及其條件之覆

蓋面的寬窄和適用范圍大?。?/p>

①基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法

的基本價值的原則，如憲法所規(guī)定的各項原則。

②具體法律原則是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定

情形的原則。

(3)實體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內容和問題不

同氣

①實體性原則是指涉及實體性問題的原則，例如，憲法、民法、刑

法、行政法中規(guī)定的多數(shù)原則。

②程序性原則是指涉及程序性(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)

定的〃一事不再理〃原則、辯護原貝I)、非法證據(jù)排除原則、無罪推定

原則。

2.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

(1)在內容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為

及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適

用上的〃自由裁量與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條

件的共性，而且關注它們的個別性。

(2)在適用范圍上，法律規(guī)則由于內容具體明確，它們只適用于某

一類型的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面

和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行

為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的

指導性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

(3)在適用方法上，法律規(guī)則是以〃全有或全無的方式〃應用于個案

當中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效

的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法。或者該規(guī)則

是無效的，對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是

以〃全有或全無的方式”應用于個案當中的，因為不同的法律原則具

有不同的〃強度〃，而且這些不同強度的原則甚至相互沖突的原則都可

能存在于一部法律之中。

（三）權利與義務

1.權利和義務的含義

（1）權利的概念。

①關于權利的本質。意思說認為權利是法律賦予人的意思力或意思

支配力；利益說認為權利就是法律所保護的利益;折中說（綜合意思

說和利益說）認為權利是保護利益的意思力或依意思力所保護的權

利。

②法律權利的特點。權利的本質由法律規(guī)范所決定，得到國家的認

可和保障;權利是權利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為，

因而權利具有一定的自主性;權利是為了保護一定的利益所采取的

法律手段。

（2）義務的概念。

①義務一般在下列幾種意義上使用：它是指義務人必要行為的尺度

（或范圍）；它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束；它是

指人們實施某種行為的必要性。

②義務的性質表現(xiàn)在:義務所指出的是人們的〃應然〃行為或未來行

為，而不是人們事實上已經履行的行為，已履行的〃應然〃行為是義

務的實現(xiàn)，而不是義務本身;義務具有強制履行的性質，義務人對于

義務的內容不可隨意轉讓或違反。

③義務在結構上包括兩個部分:義務人必須根據(jù)權利的內容作出一

定的行為，這表現(xiàn)為要求人們不得作出一定的行為，在法學上被稱〃

作為義務〃或〃積極義務〃;義務人不得作出一定行為的義務，被稱為〃

不作為義務〃或〃消極義務〃。

2.權利與義務的分類

(1)基本權利義務與普通權利義務(根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不

同笈

①基本權利義務是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經濟生活、

文化生活和社會生活中的根本權利和義務。

②普通權利義務是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權利和義務。

(2)絕對權利義務與相對權利義務(根據(jù)相對應的主體范圍)。

①絕對權利和義務又稱〃對世權利〃和〃對世義務〃，是對應不特定的

法律主體的權利和義務。

②相對權利和義務又稱〃對人權利”和〃對人義務〃，是對應特定的法

律主體的權利和義務。

③個人權利和義務、集體權利義務和國家權利義務(根據(jù)權利義務

主體的性質)。

3、權利和義務的相互聯(lián)系

(1)從結構上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)

展必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。

(2)從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。

(3)從產生和發(fā)展看，兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到

相對一致的過程。社會主義法律制度的建立，實行〃權利和義務相一

致〃的原則，使兩者之間的關系發(fā)展到了一個新的階段。

(4)從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷史

上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的

地位有主、次之分。在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權利

的保護。此時，權利是第一性的，義務是第二性的，義務設定的目

的是為了保障權利的實現(xiàn)。

三、法的價值

(一)法的價值的含義

1.法的價值

是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性

狀、屬性和作用。

2.法的價值的意義

(1)同價值的概念一樣，法的價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關系。

也就是說，它是由人對作為客體的法律的認識，從這個意義上而言,

法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關系

得以存在的。法律無論其內容抑或目的，都必須符合人的需要，這是

法的價值概念存在的基礎；

(2)法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)

了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。

(3)法的價值既包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求。

(二)法的價值判斷與事實判斷

1.價值判斷與事實判斷的概念

(1)價值判斷，即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的

主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。

(2)事實判斷，在法學上是用來指稱對客觀存在的法律原則、規(guī)則、

制度等所進行的客觀分析與判斷。換句話說，與價值判斷不同的是,

法律中的事實判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問

題，它并不主張或者說根本抵制從“應然〃的角度追問法律應當怎樣的

問題。

在法學思潮上，代表事實判斷的研究方法主要是三類。

(1)規(guī)范分析方法，強調研究法律規(guī)范本身存在的機制、蘊涵的意

義、解決的問題等，這可以凱爾森的純粹分析法學作為代表。

(2)社會實證方法，認為對法律問題的研究應當將其置于社會存在

的具體環(huán)境中，用社會需求、社會效果等標準來判斷法律的正當性。

法社會學所采用的正是這種方法。

(3)歷史實證方法，即認為只有歷史上法律資料的挖掘，才能證成

法律沿革的脈絡。歷史法學派正是通過這種方法來研究現(xiàn)行法律的

制定問題。

2.價值判斷與事實判斷的區(qū)別

⑴判斷的取向不同。

①法律的價值判斷由于是作為主體的人所進行的相關判斷，因而它

以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現(xiàn)出相關差異(例如，法律制

度上是公平優(yōu)先還是效率優(yōu)先的問題，不同的主體會根據(jù)自己的認

識或者處境作出不同的回答,

②事實判斷是以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向的。簡單地說，事

實判斷是為了得出法律的真實情況，如果該種判斷是正確的話，那

么它的結論就是不以人的意志為轉移(例如，〃法律的強制性是法律

的基本屬性〃這一事實判斷，就可以為法律生活中的具體事實所證

明)。

(2)判斷的維度不同。

①法律上的價值判斷，明顯地帶有個人的印記,具有很強的主觀性。

甚至可以說，與主體的情緒、情感、態(tài)度以及利益、需要等無關或

中立的判斷，并不能稱為價值判斷。

②相反，就法律上的事實判斷而言，其目的在于達到對現(xiàn)實法律的

客觀認識，因而無論是認識的過程抑或是認識的結果，都應當盡可

能地排除主觀性因素對認識問題的介人，而盡可能地做到〃情感中立〃

或〃價值中立。

(3)判斷的方法不同。

①法律上進行價值判斷是一種規(guī)范性判斷的方法，它關注法律應當

是怎樣的，什么樣的法律才符合人性和社會的終極理想。其基本目

的在于引申出〃應然〃的法律狀態(tài)與法律理想。

②法律事實判斷則是一種描述性判斷，其任務主要在于客觀地確定

現(xiàn)實法律制度的本來面目，是典型的〃實然〃判斷。

(4)判斷的真?zhèn)尾煌?/p>

①法的價值判斷的真?zhèn)?，取決于主、客體之間價值關系的契合程度。

換句話說，就法的價值而言，它必須經歷〃歷時性〃的考驗，由社會

來取舍、選擇。

②事實判斷不同，事實判斷的真?zhèn)沃饕Q于其與客體的真實情況

是否符合。

3、區(qū)分價值判斷與事實判斷的意義

(1)有利于明確認識、評價法律的多維角度，從而拓寬法學研究與

法律分析的視野。

(2)有利于協(xié)調事實與價值之間的固有張力，從而使得法學研究能

尋求事實與價值之間的固有平衡。

(三)法的價值的種類

1.自由

(1)法的價值上所言的〃自由〃，即意味著法以確認、保障人的這種

行為能力為己任，從而使主體與客體之間