【情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中的運用探究18000字（論文）】

情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中的運用研究目錄摘要 11引言 61.1研究目的及意義 61.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 72情勢變更制度概念界定 92.1情勢變更與不可抗力 92.1.1相同之處 92.1.2不同之處 102.2情勢變更與顯失公平 122.3情勢變更與商業(yè)風(fēng)險 122.3.1不同之處 132.3.2區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn) 133情勢變更制度在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的運用 153.1情勢變更在建設(shè)工程合同中的必要性 153.1.1建設(shè)工程施工合同標(biāo)的特殊 153.1.2影響因素廣泛 153.1.3合同履行周期長 153.1.4建設(shè)工程合同所涉相關(guān)概念辨析 163.2建設(shè)工程施工中的風(fēng)險類型 173.2.1不可抗力 173.2.2法律、政策法規(guī)的變化 173.2.3建材價格的異常漲跌 173.3情勢變更原則的適用范圍 183.3.1可調(diào)價格合同 183.3.2固定單價合同 183.3.3固定總價合同 183.4情勢變更原則的適用要件 193.4.1建設(shè)工程合同有效成立 193.4.2時間要件 193.4.3必須存在情勢變更的客觀事由 203.4.4不可預(yù)見性 203.4.5造成合同主體利益上的顯失公平 213.6實例分析 214情勢變更原則在建設(shè)工程合同中的適用建議 234.1明確界定相關(guān)概念 234.2確立一元應(yīng)對機制 234.3完善再協(xié)商前置程序 234.4及時保存情勢發(fā)生的依據(jù)和清單 245參考文獻 251引言1.1研究目的及意義2020年5月28日我國正式頒布了《民法典》，已經(jīng)于2021年1月1日正式施行。此次《民法典》的頒布是我國法律制度史上的一項重大變革?！睹穹ǖ洹氛狭恕睹穹倓t》、《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等多部法律，共七編，1260條堪稱是中國社會的百科全書。情勢變更制度是為了維護契約正義而對契約神圣原則做出的特殊限制，它的發(fā)展演變歷來在民法的研究上都有著舉足輕重的地位，原因就在于它可以使合同的雙方在合同成立生效以后面臨突發(fā)情況時有著補救的機會和權(quán)力，本質(zhì)上是為了促進交易雙方的實質(zhì)公平。然而值得我們注意的是情勢變更原則在我國的發(fā)展卻歷經(jīng)波折，1999年我國正式頒布《中華人民共和國合同法》，此部合同法并沒有將情勢變更原則正是納入到合同法體系當(dāng)中。直到2009年5月才在《合同法司法解釋二》第26條當(dāng)中得到體現(xiàn)。這導(dǎo)致在理論研究中遇到只聞情勢變更原則，卻不見法條規(guī)定的尷尬境地。在司法實務(wù)上法官若想運用情勢變更原則更是只能援引司法解釋的相關(guān)規(guī)定。而對于同屬大陸法系的德國等國家其關(guān)于情勢變更原則的研究和討論與運用遠(yuǎn)比我國完善的多。此次民法典合同編正式將情勢變更原則納入民法體系，在理論和司法實務(wù)上均有著重要的意義。建設(shè)工程作為國民支柱性行業(yè)來說，對促進我國發(fā)展、提升就業(yè)率，引領(lǐng)國民經(jīng)濟騰飛來說有著舉足輕重的意義。但建設(shè)工程本質(zhì)上是個微利行業(yè)，任何外部環(huán)境的突發(fā)情況和社會政策環(huán)境的變化都會為建設(shè)工程行業(yè)帶來巨大的影響。由于建設(shè)工程區(qū)別于一般的合同有著工期長、工程復(fù)雜，建筑材料價格波動大、主體多元，法律關(guān)系復(fù)雜、突發(fā)情況多等特性，這些特點都極易使得合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生動搖，對建設(shè)工程及雙方有著嚴(yán)重的影響，其運行更需要有情勢變更制度的保障。情勢變更原則能夠在情勢發(fā)生后，及時調(diào)整合同雙方當(dāng)事人之間的利益不平衡狀態(tài)，可以促進交易繼續(xù)、維護穩(wěn)定。情勢變更原則的運用研究主要集中體現(xiàn)在建設(shè)工程合同領(lǐng)域。本文所探討的也集中在情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的研究。對于建設(shè)工程合同領(lǐng)域來說，涉及到的范圍非常廣，其中尤以建設(shè)工程施工合同最為復(fù)雜，然而在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中適用情勢變更原則的范圍、構(gòu)成要件、具體操作程序還仍不明確。目前新頒布的《民法典》在情勢變更制度上做出了一些新的改變，與以往情勢變更制度有著很大的不同，如刪去不可抗力一詞，增加再協(xié)商前置程序，和增加仲裁機構(gòu)作為處理主體等，再加之長期以來我國情勢變更制度的運用存在著與相關(guān)概念混淆、適用程序復(fù)雜、司法實務(wù)界應(yīng)用率低等問題亟需進行系統(tǒng)的研究和論述。本文將在《民法典》有關(guān)情勢變更原則新修改之處結(jié)合建設(shè)工程合同領(lǐng)域的特點和難題進行研究，希望可以為情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的運用提供一點幫助。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀情勢變更原則起源于12—13世紀(jì)的注釋法學(xué)派著作《優(yōu)帝法學(xué)階梯注釋淺談情勢變更原則的歷史淵源作者：胡起進中國法院網(wǎng)2014-2-19》。學(xué)者將這種學(xué)說稱作“情勢不變條款說”這種學(xué)說假設(shè)每一個合同在訂立的時侯，都附有一個默示條款。此項默示條款的效力在于合同的繼續(xù)有效，應(yīng)當(dāng)以訂立時情勢能否繼續(xù)存在為條件。如果簽訂合同時的客觀情況，也就是訂立合同的基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許變更或解除合同。情勢變更制度的發(fā)展可以說也經(jīng)歷著萌發(fā)、興起、衰落、重新發(fā)揮其積極作用的東山再起階段。但總的來說其廣泛應(yīng)用在2淺談情勢變更原則的歷史淵源作者：胡起進中國法院網(wǎng)2014-2-19針對情勢變更制度的研究從內(nèi)容上看我國學(xué)者主要集中在對情勢變更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險、顯失公平等相關(guān)概念的辨析上、比較法研究以及具體實務(wù)運用當(dāng)中。針對建設(shè)工程領(lǐng)域集中在運用困難、運用必要性、構(gòu)成要件、適用范圍上。在我國情勢變更制度與不可抗力制度的適用上及概念區(qū)分上有部分學(xué)者存在分歧。如梁慧星、王利明教授認(rèn)為應(yīng)將情勢變更原則納入到立法體系當(dāng)中，而曹守曄法官認(rèn)為情勢變更原則是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，當(dāng)前很難將其與商業(yè)風(fēng)險、不可抗力進行一個清晰的劃分，也就很難做出一個科學(xué)的界定，為避免影響合同的嚴(yán)肅性，不應(yīng)當(dāng)納入《合同法》。萬方教授卻認(rèn)為我國當(dāng)前仍然應(yīng)堅持情勢變更與不可抗力制度的二元立法模式既分別立法，將情勢變更原則納入合同履行中的最后一節(jié)。而張平華教授認(rèn)為在面對情勢變更與不可抗力時可以采取一體化的應(yīng)對機制。尤其是在《民法典》修改后的第533條關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定相較《合同法司法解釋二》刪去了不可抗力一詞，學(xué)者張娜認(rèn)為這一修改意味著不可抗力引起合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生變化的情形可采用情勢變更制度來解決問題，這與張平華教授的觀點有相似之處，都認(rèn)為在兩種制度下可以靈活適用，而不必非此即彼。建設(shè)工程合同領(lǐng)域里關(guān)于情勢變更原則的使用范圍上，最為有爭議的固定價格合同能否適用情勢變更原則的問題上，有學(xué)者認(rèn)為固定價格合同既然已經(jīng)由合同雙方約定采取固定價款的方式，那么無論發(fā)生何種情形都應(yīng)當(dāng)各自承受風(fēng)險，而不再適用情勢變更原則，但于丹、楊玫等學(xué)者都認(rèn)為即使是固定價格合同，由于建設(shè)共工程行業(yè)的特殊性也應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則。從情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域運用的具體情形來看，哪些工程領(lǐng)域里的情形應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則是眾多學(xué)者研究的重點。彭興、謝俞韞等認(rèn)為建設(shè)工程合同里最為常見的有三種情形：一、因建材價格上漲，二、因政策法律變動，三、因異常氣候。針對情勢變更原則的修改與適用建議上，國內(nèi)研究集中在一、明確相關(guān)概念，二、修改修改冗雜的適用程序，三、完善再協(xié)商前置程序上。王利明教授認(rèn)為再協(xié)商前置程序的目的并不在于懲罰當(dāng)事人，因而他認(rèn)為當(dāng)事人無需為違反在交涉義務(wù)進行賠償。綜上所述，對于情勢變更原則的研究國內(nèi)大體上集中在對其概念、構(gòu)成要件、與相關(guān)概念辨析，德國合同受挫理論、英美法系合同落空制度等比較法研究。在與建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)的情勢變更原則研究中，較為集中的展現(xiàn)在對適用的必要性、構(gòu)成要件、適用情形、適用建議上。針對民法典新修改的幾個重要變化，缺乏整體的系統(tǒng)的論述，同時也缺少將宏觀的系統(tǒng)的理論與建設(shè)工程領(lǐng)域相結(jié)合。所以我認(rèn)為針對民法典對情勢變更原則的修改可以結(jié)合具體理論分析、案例分析再結(jié)合建設(shè)工程領(lǐng)域的特點研究。2情勢變更制度概念界定2.1情勢變更與不可抗力情勢變更與不可抗力一直在理論上難以區(qū)分，這也為司法實務(wù)界難以正確的運用這兩項制度造成了極大的困難?！睹穹ǖ洹奉C布后在《合同法司法解釋二》第26條的基礎(chǔ)上進行了改動，刪去了非不可抗力一詞，這是否意味著第533條情勢變更制度將不可抗力所引起的合同基礎(chǔ)動搖情形納入進調(diào)整范圍了呢？因此我們?nèi)孕杈颓閯葑兏c不可抗力這兩項原則之間進行區(qū)分和界定。《民法典》533條《中華人民共和國民法典》第五百三十三條合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。規(guī)定的情勢變更是指：合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的。《民法典》第180《中華人民共和國民法典》第五百三十三條合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。第一百八十條因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。2.1.1相同之處（1）在合同關(guān)系中，產(chǎn)生情勢變更與不可抗力的事件均具有無法預(yù)見、不能避免，不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，且造成的風(fēng)險分配給任何一方都是違背誠實信用原則和公平原則的，具有客觀性的特性。無法預(yù)見是指雙方當(dāng)事人在訂立合同時，依據(jù)當(dāng)時的社會外部環(huán)境或者自然人的認(rèn)知常識，就不能遇見該情形的發(fā)生，如若能夠遇見，雙方當(dāng)事人也不會在此情勢下簽訂合同，此所謂不可預(yù)見。不能避免是指，合同雙方當(dāng)事人中的任意一方都不能，也沒有能力阻止該情勢的發(fā)生。如2020年新型冠狀病毒，導(dǎo)致的一系列封城隔離措施在疫情最嚴(yán)重之時是人力所不能避免的，但疫情常態(tài)化后，人們面對疫情管控措施已經(jīng)有相當(dāng)熟悉的了解，完全有能力規(guī)避政府行政管控措施，因此這種情況下的疫情管控隔離措施不再算作是不可避免的情形，不能由此主張不可抗力免責(zé)或情勢變更制度變更或解除合同。不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人是指，該情勢的發(fā)生，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失或合同目的落空，并不能歸責(zé)于合同雙方當(dāng)中的任何一方。（2）在適用時間上，二者均要求發(fā)生在合同成立以后，履行結(jié)束以前。在雙務(wù)合同中合同履行完畢以前，本著契約神圣和鼓勵交易的原則，以及違約責(zé)任的限制，雙方都必須完成合同約定的義務(wù)，若此時發(fā)生了不可預(yù)見、不可避免、不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的情形導(dǎo)致合同雙方利益不平衡，合同關(guān)系難以繼續(xù)的情形就迫切需要適用情勢變更與不可抗力原則來調(diào)整合同關(guān)系，維護當(dāng)事人利益。如果導(dǎo)致情勢變更與不可抗力的情形發(fā)生在合同成立以前或締約過程之中，如因為對價款、標(biāo)的物、履行方式、社會外部政策經(jīng)濟條件理解不同或造成重大誤解的可以適用合同的可撤銷制度，來調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的利益。若相關(guān)情形發(fā)生在合同履行完畢以后，則合同關(guān)系已經(jīng)消滅，沒有適用情勢變更制度與不可抗力原則的空間。（3）在事件類型上具有相似性。我們首先需要明確的是不可抗力事件與不可抗力制度并不是同一個概念[1]蘇翔.情勢變更原則研究[D].華東政法大學(xué),2013.。不可抗力事件是指客觀發(fā)生的意外事件。這些事件具體可以概括為1、自然災(zāi)害2、政府行為（國家法律政策調(diào)整）3、社會異常事件，如戰(zhàn)爭、傳染病等。這些客觀發(fā)生的意外事件可能導(dǎo)致適用不可抗力，也可能導(dǎo)致情勢變更制度的適用。這取決于這些客觀發(fā)生的意外事件對合同的影響程度。而不可抗力制度是指因上述所說的意外事件而導(dǎo)致合同履行不能而發(fā)生的免責(zé)及免于繼續(xù)履行合同。而引起情勢變更事件原則上來說應(yīng)當(dāng)包含不可抗力事件，除此以外引起情勢變更原則的事件與不可抗力事件最大的不同在于具有一定的社會性，如經(jīng)濟政策的改變、市場價格不正常的變化、類似金融危機的市場的異樣轉(zhuǎn)變。這些情形能否作為引起情勢變更制度事件主要看其發(fā)生的劇烈程度即憑借社會大眾的認(rèn)知無法判斷，需要專業(yè)機構(gòu)來界定。如建材價格上漲多少幅度算正常的商業(yè)風(fēng)險，超過多少幅度算作情勢變更需要各地方政府做出統(tǒng)一界定和說明。而戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害這類不可抗力事件一經(jīng)發(fā)生即可確認(rèn)。[1]蘇翔.情勢變更原則研究[D].華東政法大學(xué),2013.（4）都造成了合同的履行障礙。不可抗力事件如戰(zhàn)爭、疫情管控、地震、洪水等一經(jīng)發(fā)生，在空間和時間上給合同的繼續(xù)履行造成了障礙和困難。如地震造成標(biāo)的物損毀，疫情防控措施導(dǎo)致停產(chǎn)停工。2.1.2不同之處（1）立法的出發(fā)點不同。不可抗力由于其事件的自然屬性和突發(fā)性，一經(jīng)發(fā)生對于合同的雙方當(dāng)事人都是巨大的打擊，造成的是合同的履行不能，本質(zhì)上更多的是“想而不能”而情勢變更原則適用要求情勢發(fā)生后，造成一方顯失公平，受不利影響的當(dāng)事人請求變更或解除合同。情勢發(fā)生后受不利影響的當(dāng)事人并非不能履行合同，而是繼續(xù)履行已經(jīng)極為困難，造成雙方利益極為不平衡，此時繼續(xù)履行對于受不利影響的當(dāng)事人極為不公平，是“能而不想”（2）在適用效果上不同。若發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能則當(dāng)事人依法免責(zé)，同時解除合同，這是法定免責(zé)。而情勢變更制度并不當(dāng)然的解除合同，而是基于鼓勵交易的原則依據(jù)當(dāng)事人的意愿變更合同，再協(xié)商不成的情況下請求人民法院或仲裁機構(gòu)解除合同。情勢變更與不可抗力制度在我國一直是二元立法模式，此種模式意在從立法上將情勢變更與不可抗力制度區(qū)分為兩種涇渭分明的制度，但在我國司法實務(wù)上卻存在著一元模式，造成了立法與司法實務(wù)不一致的混亂境地。此次《民法典》533條將“非不可抗力一詞”刪去，有眾多學(xué)者認(rèn)為這意味著不可抗力事件引起的合同履行顯失公平可以適用情勢變更制度首先進行變更合同，而并非直接解除合同。也有學(xué)者認(rèn)為《民法典》此舉只是為了體系上的完整，并非有將不可抗力事件納入情勢變更制度之意。我認(rèn)為情勢變更制度之所以被引入合同法，價值在于其是對合同拘束原則的一種解除和例外，是為了解決情勢引起的合同雙方當(dāng)事人之間利益的顯失公平。如果不可抗力事件引起的是合同履行顯失公平，動搖了合同當(dāng)事人賴以存在的雙方認(rèn)可的基礎(chǔ)，那么此時不可抗力事件所引起的后果是“能而不想”，也就是合同有繼續(xù)履行的可能，此時適用情勢變更制度，對合同進行變更。若當(dāng)事人之間就變更合同不能達成合意，則解除合同。而對于不能繼續(xù)履行的合同，則沒有變更合同的必要，適用不可抗力規(guī)則，直接進行解除合同，免除責(zé)任則是最好的解決方式。以新冠肺炎疫情為例，雖被定義為不可抗力，但最高法院在司法解釋中指出，可以根據(jù)公平原則來變更因疫情導(dǎo)致合同基礎(chǔ)動搖的合同，而并非一定要解除合同。紹興市越城區(qū)城南街道外山村經(jīng)濟合作社與紹興市祥鶴堂藥店有限公司房屋租賃合同糾紛一案正是發(fā)生于新冠疫情期間的案例，原告紹興市外山村經(jīng)濟合作社與被告祥鶴堂藥店有限公司于2018年6月13日簽訂租賃合同一份，約定原告將紹興市越城區(qū)公建房出租給被告，租賃期限為2018年8月16日起至2022年1月31日。約定第二年開始至租期止每年的7月份前付清房租。被告應(yīng)于2019年七月份之前付清第二年即2019年8月16日至2020年8月15日期間的租金150000元。但在合同約定期限內(nèi)被告一直未支付第二年的租金。根據(jù)合同約定，被告七日內(nèi)未按期支付租金，原告有權(quán)利解除合同。原告于資金交付截止日期七日后向被告發(fā)出解除合同通知。而與情勢變更原則有關(guān)的部分在于，被告請求由于租賃期間有一部分在新冠疫情期間，由于不可抗力導(dǎo)致的突發(fā)事件，請求減免兩個月的租金。法院的裁判結(jié)果是認(rèn)同。一審法院認(rèn)為原告提交的證據(jù)及其在庭審時的陳述，結(jié)合疫情對其經(jīng)營的影響大小、因果關(guān)系等因素，根據(jù)公平原則酌情減免原告在租賃期間的租金10000元。也就是說新冠疫情構(gòu)成不可抗力，導(dǎo)致不可抗力期間的租金問題，雖然未導(dǎo)致合同履行不能，但導(dǎo)致顯失公平，依據(jù)公平原則可以依據(jù)不可抗力酌情減免租金?？梢娫谝咔槠陂g我國各級地方法院已經(jīng)采取了一元的應(yīng)對機制。這為今后同類型不同情況的適用做出了示范和指導(dǎo)。情勢變更與不可抗力不管是從構(gòu)成要件、法律效果還是理論意義來說都具有一定的相似性，如果僅從事件定義上區(qū)分未免狹隘、機械也不夠靈活，已不能滿足于司法實務(wù)界的需要。因此不如從合同的履行程度之輕重來具體選擇適用情勢變更還是不可抗力。《民法典》533條同時將“不能達到合同目的”一詞已經(jīng)刪去，這更加明確情勢變更制度是“能而不想”也為依據(jù)合同能否履行來選擇具體適用情勢變更或不可抗力制度。2.2情勢變更與顯失公平情勢變更制度之所以要與顯失公平制度進行區(qū)分，在于顯失公平是情勢變更制度中一個重要的構(gòu)成要件。只有當(dāng)情勢的發(fā)生足以使合同雙方的當(dāng)事人之間利益顯失公平時，情勢變更制度才有適用的必要，若情勢只是造成合同雙方利益上微小的不平衡，則沒有必要適用情勢變更制度。顯失公平制度是合同可撤銷的情形之一，在民法典體系中被規(guī)定在第151條當(dāng)中。他們之間相似之處在于合同雙方當(dāng)事人之間都處于利益失衡的狀態(tài)。不同之處在于（1）成立時間不同情勢變更制度的適用要求合同已經(jīng)成立有效，且合同履行完結(jié)之前。而顯失公平制度要求發(fā)生在簽訂合同之時。（2）當(dāng)事人主觀狀態(tài)不一致顯失公平的存在是建立在一方當(dāng)事人利用某種錯誤、惡意的追求合同雙方利益的不平衡。而情勢變更制度是因為某種突發(fā)的情勢導(dǎo)致原本可以順利履行的合同，因突發(fā)情況動搖了合同的基礎(chǔ)，而造成合同雙方利益的顯失公平。這種突然的情勢，是雙方當(dāng)事人都無法預(yù)料到的，在主觀狀態(tài)上雙方當(dāng)事人均沒有故意的性質(zhì)。（3）適用法律后果不一致情勢變更制度因為情勢發(fā)生的突然性，為合同的繼續(xù)履行造成了障礙，因此只能適用變更或解除合同。而顯失公平制度因為一方當(dāng)事人惡意，造成合同在訂立之出就顯失公平，因此法律賦予受不利影響的當(dāng)時人可以請求撤銷合同，合同撤銷后自始無效。2.3情勢變更與商業(yè)風(fēng)險1999年《合同法》之所以未能將情勢變更制度納入，正是因為在立法上很難將情勢變更制度與商業(yè)風(fēng)險區(qū)別開。《民法典》正式頒布后，依然在情勢變更條款中將商業(yè)風(fēng)險排除。那么究竟什么是商業(yè)風(fēng)險，情勢變更與商業(yè)風(fēng)險有什么關(guān)系和區(qū)別呢？《民法典》并未做出明確的規(guī)定，因此我們?nèi)孕枰獙η閯葑兏贫扰c商業(yè)風(fēng)險進行區(qū)分。2.3.1不同之處商業(yè)風(fēng)險是商業(yè)經(jīng)營者為了獲得一定的經(jīng)濟利潤而必須或可能付出的一定損失。就像股票一樣，高風(fēng)險高收益，為了獲得其他經(jīng)濟產(chǎn)品所不能產(chǎn)生的高收益就必然要承受高風(fēng)險。這種商業(yè)風(fēng)險是當(dāng)事人能夠意識到并且自愿承擔(dān)的張那張那.情勢變更制度的適用研究[D].安徽財經(jīng)大學(xué),2020.2.3.2區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)（1）區(qū)別合同的交易性質(zhì)情勢變更的事由在一定程度上與商業(yè)風(fēng)險具有相似性，例如有色金屬這類價格活潑的物品，其本身的特性就是價格時常波動，如果此時法院支持以情勢變更為由變更或解除合同也不利于經(jīng)濟社會的穩(wěn)定性。而對于價格常年穩(wěn)定，或情勢數(shù)十年不經(jīng)常變化的環(huán)境此時價格的異常漲跌或政策環(huán)境的變化才會對合同雙方當(dāng)事人造成難以預(yù)料的后果。此時適用情勢變更制度變更或解除合同能夠極大的彌補這種突發(fā)的情況造成的合同利益嚴(yán)重失衡狀況。因此衡量情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的重點在于區(qū)分合同交易的性質(zhì)，對于一些價格活潑、時常處于價格變動的物品，則這種價格變動的風(fēng)險是應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見且是獲得利潤必須承擔(dān)的。（2）當(dāng)事人是否可以預(yù)見一般來說，交易雙方當(dāng)事人可以預(yù)見的屬于商業(yè)風(fēng)險，不可預(yù)見的屬于情勢變更。這主要是因為交易雙方作為經(jīng)常接觸市場環(huán)境的交易主體，其本身對市場就具有很高的敏感性，對于這類市場主體簽訂的合同我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他是已經(jīng)盡到了注意的義務(wù)。即便是應(yīng)當(dāng)注意但因失誤而未能進到義務(wù)的，也并不適用情勢變更原則。這是因為這種情況下具有可歸責(zé)性，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。（3）風(fēng)險是否能承受有的時候商業(yè)風(fēng)險和情勢的發(fā)生只是造成一方當(dāng)事人利益上的微薄損失，無需適用情勢變更制度對其進行變更。只有當(dāng)情勢或風(fēng)險造成的損失已經(jīng)使當(dāng)事人利益極為不平衡，甚至超過了違約的成本，則此時風(fēng)險是一方當(dāng)事人不能承受的，則據(jù)此可以適用情勢變更制度。3情勢變更制度在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的運用3.1情勢變更在建設(shè)工程合同中的必要性建設(shè)工程合同是指由承包人建設(shè)，發(fā)包人支付工程款的一種特殊的合同。其中包含建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同。建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同中最重要的一個環(huán)節(jié)，其主要內(nèi)容是承包人與發(fā)包人約定具體施工細(xì)節(jié)和價款的協(xié)議。其中建設(shè)工程施工合同相較其他建設(shè)工程合同更具復(fù)雜性，也正是因為這些特性致使情勢變更原則有適用的必要。3.1.1建設(shè)工程施工合同標(biāo)的特殊建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的是在建施工工程，如商品房、住宅樓、辦公樓、道路、橋梁等。這些工程的生產(chǎn)周期長，從勘察設(shè)計、主體施工再到附屬部分，經(jīng)歷的環(huán)節(jié)多，需要的建設(shè)時間也相對其他合同更長一些。同時建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的具有固定性即標(biāo)的不能夠移動，這導(dǎo)致建設(shè)工程易受當(dāng)?shù)氐刭|(zhì)狀況和天氣氣候影響。同時建設(shè)工程標(biāo)的龐大復(fù)雜，總價款高這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同懼怕因外部環(huán)境帶來的任何風(fēng)險和異動。3.1.2影響因素廣泛建設(shè)工程關(guān)乎國計民生，關(guān)系著千家萬戶。每一個在建施工工程不僅關(guān)系著發(fā)包方，承包方的利益，也關(guān)系著使用后每個人的安全問題，更與國家經(jīng)濟狀況的發(fā)展有密切的聯(lián)系。因此建設(shè)工程施工合同具有較強的國家管制性色彩，如對承包方資質(zhì)的要求、如建設(shè)工程必須招投標(biāo)等，這些都體現(xiàn)了國家意志的色彩。因此建設(shè)工程易受到國家政策、法律法規(guī)、社會外部環(huán)境、價格漲跌、雨雪天氣等多種因素的影響。3.1.3合同履行周期長建設(shè)工程施工合同由于工程主體復(fù)雜，所需的履行周期也比較長，少則幾月動輒幾年。由于建筑材料價格波動大，在長時間的工程履行期限內(nèi)極易出現(xiàn)因為外部市場環(huán)境帶來的合同風(fēng)險變動，因此情勢變更原則對于建設(shè)工程施工合同來說非常有適用的必要。只有情勢變更制度能夠為標(biāo)的復(fù)雜、金額巨大的建設(shè)工程施工合同帶來救濟的可能。建設(shè)工程在建一半遇到突發(fā)的情勢時，無法馬上更換合適的施工團隊，既無法保證工程質(zhì)量和進度更會造成承包方與發(fā)包方更大經(jīng)濟損失，同時也會造成資源的浪費，只有盡全力變更合同，維持合同的效力，使情勢的影響降到最低，用符合雙方當(dāng)事人意愿的解決方式，使在建工程能夠繼續(xù)建設(shè)才是對合同雙方當(dāng)事人最好的解決方案。3.1.4建設(shè)工程合同所涉相關(guān)概念辨析在建設(shè)工程領(lǐng)域中，最難區(qū)分的是情勢變更制度與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別，在有關(guān)建設(shè)工程合同領(lǐng)域因建材價格異常漲跌以情勢變更原則為由請求變更合同的案件，基本上會被各級法院以建材價格漲跌為商業(yè)風(fēng)險不屬于情勢變更制度為由進行駁回。劉澤華與李隆杰建設(shè)工程施工合同一案，是關(guān)于情勢變更原則的一個典型案例，也正展示出了我國司法審判界關(guān)于情勢變更原則在建設(shè)工程領(lǐng)域的適用現(xiàn)狀。其中涉及到的是因新冠疫情導(dǎo)致的人機材料價格上漲，請求依據(jù)情勢變更原則變更合同。但是由于疫情導(dǎo)致的不可抗力并沒有造成合同履行不能，因此不能解除合同。同時人機材料價格大幅上漲屬于商業(yè)風(fēng)險，不屬于情勢變更范疇內(nèi)的情勢而否決了被告的部分訴訟請求。因此在這里需要著重的分析這一對關(guān)系的區(qū)別。如前所述情勢變更制度的事件最顯著的區(qū)別在于具有一定的社會異常性。而商業(yè)風(fēng)險本身就是社會經(jīng)濟活動中不可避免的風(fēng)險，因此兩者具有一定的相似性。在建設(shè)工程領(lǐng)域，商業(yè)風(fēng)險主要包含以下幾種情況（1）資金風(fēng)險。建設(shè)工程是一項耗資巨大的工程，且承包方往往都是自行墊資施工，如果發(fā)包方未能及時給付相應(yīng)的工程進度款，則一旦資金不足，會拖延工期進度，甚至造成工程停工。（2）建材價格的變化。建材價格的變化是建設(shè)工程領(lǐng)域中最難與情勢進行區(qū)分的。作為商業(yè)風(fēng)險來說，建設(shè)工程發(fā)包方與承包方作為與建設(shè)工程行業(yè)經(jīng)常接觸的商業(yè)人士，理應(yīng)能夠在簽訂合同前對當(dāng)前的建設(shè)市場有合理的評估，從此處來看，建材價格的漲跌似乎不應(yīng)是支持情勢變更的理由，而更應(yīng)當(dāng)是雙方之間自負(fù)盈虧的一種商業(yè)風(fēng)險。但智者千慮也必有一失，隨著經(jīng)濟全球化逐步深入，建材價格受全球市場影響，有時候會發(fā)生突然的，異常的漲跌，是超過當(dāng)事人預(yù)期的，對于合同的當(dāng)事人來說，在此情勢下履行合同甚至超過違約的損失，那么受不利影響的當(dāng)事人自然不會去繼續(xù)履行合同。那么此種情況下，若仍然本著契約嚴(yán)守的原則，而絲毫不允許變更或解除合同，任由當(dāng)事人自行承擔(dān)風(fēng)險并不妥當(dāng)，也有違合同法領(lǐng)域的公平原則。因此我認(rèn)為在建設(shè)工程領(lǐng)域中，建材價格的漲跌如何區(qū)分重點在把握好兩個點：一是價格漲跌是否超過正?？山邮艿南薅?。二是價格漲跌是否可以預(yù)見。3.2建設(shè)工程施工中的風(fēng)險類型3.2.1不可抗力如前所述，不可抗力的情形大體包含自然災(zāi)害、政府行為、社會異常事件。在建設(shè)工程領(lǐng)域，一般在承包方施工前都會由發(fā)包方進行地質(zhì)勘探，依據(jù)發(fā)包方提供的材料進行施工。由于建設(shè)工程的特殊性，在較長的履行期間內(nèi)，一旦發(fā)生異常雨雪天氣，戰(zhàn)爭等將會直接影響工期。以此次新冠疫情為例，從2020年1月24日在武漢大爆發(fā)以來，最嚴(yán)重的武漢地區(qū)全體人民居家隔離不得外出，武漢封城直至2020年4月8日武漢才解封。由于各地疫情反復(fù)，疫情期間所有工程停產(chǎn)停工。在這三個多月的時間里，嚴(yán)重影響工期，對建設(shè)工程造成了不可挽回的損失。3.2.2法律、政策法規(guī)的變化建設(shè)工程合同是一個受國家管制較強的領(lǐng)域，從招投標(biāo)到簽訂合同、再到施工檢查驗收，每一項環(huán)節(jié)都有國家公權(quán)力的干涉和監(jiān)督，以招投標(biāo)為例，2019年國家擬對《招投標(biāo)法》進行修訂，有關(guān)建設(shè)工程領(lǐng)域必須招投標(biāo)的內(nèi)容有重大的修改。這些法條的修改將直接影響建設(shè)工程合同的效力和合同雙方的利益。政策法規(guī)的頒布具有一定的突發(fā)性，建設(shè)工程合同極易受到國家政策和法律法規(guī)的影響。有的政策具有臨時性和突發(fā)性，如舉辦為期幾個月的國際會議可能就會對入城車輛進行限制，或要求本轄區(qū)內(nèi)工程全部停工。這些政策的突發(fā)性有時是不能預(yù)料的，而這會給建設(shè)工程的施工帶來一定程度上的損失。3.2.3建材價格的異常漲跌自十四大以來，我國已經(jīng)初步確立社會主義市場經(jīng)濟體制，一改往日的以國家計劃經(jīng)濟為主的政策方針為由市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)為主，國家調(diào)控為輔助的經(jīng)濟策略。因此建筑材料價格的漲跌完全由市場和供求關(guān)系的情況影響。同時隨著經(jīng)濟全球化的進一步加深，建筑材料價格不僅會受到國內(nèi)市場的影響還會受到國際金融和經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的影響，如2008年金融危機給全球經(jīng)濟和各行各業(yè)帶來的重創(chuàng)。建設(shè)工程施工又是一個履行周期比較長的合同，因此在合同的履行期間極易發(fā)生建材價格的異常漲跌風(fēng)險。建材價格的異常上漲會造成工程造價上漲，脫離原計劃的預(yù)算，對施工方的資金造成嚴(yán)重威脅。不僅如此，建材價格的上漲也會造成工程進度緩慢，甚至是停工的風(fēng)險。同時一旦施工方為了降低因建材價格異常上漲帶來的資金的不足，采用質(zhì)量低廉的建材時，不僅會違背發(fā)包方的質(zhì)量要求，同時會帶來建筑安全隱患[1]曹威.建材價格波動對工程造價的影響及應(yīng)對策略[J].建材與裝飾,2020(09):133-134.。因此情勢變更制度的確立與適用，對建設(shè)工程發(fā)包方和承包方挽回?fù)p失是一項非常寶貴的制度。[1]曹威.建材價格波動對工程造價的影響及應(yīng)對策略[J].建材與裝飾,2020(09):133-134.3.3情勢變更原則的適用范圍根據(jù)2004年頒布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》中第八條的規(guī)定《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號：《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號3.3.1可調(diào)價格合同可調(diào)價格合同是指合同的總價根據(jù)圖紙、招投標(biāo)文件、設(shè)計要求結(jié)合當(dāng)時的建材價格、人工費用、機械費用等總結(jié)計算的一個暫定總價。在合同履行的過程之中，如若遇到通貨膨脹、建材價格等異常上漲的情況，允許合同雙方當(dāng)事人在合同約定內(nèi)進行價格的調(diào)整。在2017版《建設(shè)工程示范文本》第11條的規(guī)定中，價格調(diào)整的因素主要包含有兩種情形（1）市場價格波動引起的調(diào)整（2）法律變化引起的調(diào)整?？烧{(diào)價格合同允許當(dāng)事人在遇到風(fēng)險內(nèi)進行協(xié)商，對工程價款進行合理的變更。因此可調(diào)價格合同的風(fēng)險相對可控，并沒有什么適用情勢變更原則的空間。3.3.2固定單價合同固定價格合同是指在約定的風(fēng)險范圍以內(nèi)，不再對工程的價款進行調(diào)整，固定價格合同分為固定總價合同和固定單價合同。固定單價合同是指指根據(jù)單位工程量的固定價格與實際完成的工程量計算合同的最終總價的工程合同。在固定單價合同中，合同單價一次包死，不在因為外界的情勢變化進行調(diào)整，由承包人承擔(dān)價格的全部風(fēng)險。3.3.3固定總價合同固定總價合同是指在完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款，這一總價款在約定的范圍內(nèi)不在因情勢的突然發(fā)生而進行變更。固定價格合同的特點主要在于一次性包死，對于發(fā)包方來說可以節(jié)省大量的時間和精力，不用過多的投入時間去計量和核價。而對于承包方來說，則需要承擔(dān)更高的風(fēng)險。（1）價格風(fēng)險由于在固定價格合同中，雙方約定在一定風(fēng)險范圍內(nèi)不得對工程價款進行輕易的改變，這導(dǎo)致承包方單方面在工程施工期間承擔(dān)價格上漲的風(fēng)險。（2）工程量風(fēng)險在招投標(biāo)過程中，發(fā)包方往往只提供圖紙和說明，承包商要自己計算工程量，并得出工程總價。在有限的時間內(nèi)，對于計算的工程量難免有漏算、算錯等。同時在工程施工期間，難免遇到承包方設(shè)計變更，增加工程量的情況，在這種情況下承包方?jīng)]有索賠的機會，不利于維護自己的利益。（3）承包方索賠機會較少秦尤佳,郝斌.公平原則在建設(shè)工程施工合同中的適用——以固定價格計價方式約定不明為視角[J].中國建材科技,2017,26(05):106-107+110.由于固定價格合同一般是一次性包死的合同，承包方面對價格的異常漲跌、由工期延長導(dǎo)致的成本上升、工程量變更導(dǎo)致的價款問題等都沒有機會區(qū)索賠。同時在固定價格合同中，能否適用情勢變更原則的規(guī)定對價款進行變更在學(xué)理上也存在著爭議，這也正是本文討論的重點所在。秦尤佳,郝斌.公平原則在建設(shè)工程施工合同中的適用——以固定價格計價方式約定不明為視角[J].中國建材科技,2017,26(05):106-107+110.建設(shè)工程由于它本身是一個微利行業(yè)，同時承包方相較發(fā)包方而言處于天然的弱勢地位。固定價格合同的存在致使一旦發(fā)生價格的異常漲跌則承包方將會承擔(dān)巨額的損失，卻無力救濟。在招投標(biāo)過程中，為了能夠中標(biāo)，投標(biāo)人不可能過多的考慮未來價格上漲的風(fēng)險，往往是壓低投標(biāo)價格，獲得中標(biāo)的機會。因此一旦在履行過程中發(fā)生價格異常漲跌的風(fēng)險，則損失完全自行承擔(dān)。此時我們用可預(yù)見性來苛責(zé)承包方未免有失公平，因此在建設(shè)工程合同中約定固定價格方式來結(jié)算工程款的，當(dāng)遇到異常程度的價格風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)允許承包人運用情勢變更原則來救濟自己的權(quán)利。3.4情勢變更原則的適用要件3.4.1建設(shè)工程合同有效成立情勢變更原則的適用首先要求，建設(shè)工程合同必須有效成立。一項民事法律行為只有符合法律構(gòu)成要件的有效狀態(tài)，上升為法律行為，才能有適用該原則的必要。3.4.2時間要件情勢變更原則的適用要求情勢發(fā)生在合同生效以后，終止以前，這對于一般的合同來說并不難確定合同的生效時間，但對于建設(shè)工程合同來說，大部分的建設(shè)工程合同都需要經(jīng)過招投標(biāo)程序，因此我認(rèn)為建設(shè)工程合同中情勢變更原則適用的時間要件還需要結(jié)合招投標(biāo)程序進行特殊的考量?！睹穹ǖ洹返?71條《民法典》第四百七十一條當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾的方式。由于建設(shè)工程本身的特殊性和重要性，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。要求符合要求的建設(shè)工程必須進行招投標(biāo)。在招標(biāo)投標(biāo)程序中，招標(biāo)公告屬于要約邀請，投標(biāo)人的投標(biāo)行為屬于要約，而中標(biāo)通知書屬于承諾。根據(jù)《民法典》第483條：承諾生效時合同成立。那么類推到建設(shè)工程領(lǐng)域中，我們知道中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同即成立，當(dāng)事人須在中標(biāo)通知書30天內(nèi)訂立，不得背離招投標(biāo)文件的書面合同。這里存在的一個疑問在于根據(jù)《民法典》第490條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。那么建設(shè)工程合同經(jīng)過招投標(biāo)程序后，合同成立的時間該如何確定呢？根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第《民法典》第四百七十一條當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議3.4.3必須存在情勢變更的客觀事由對于建設(shè)工程施工合同來說，在合同有效成立以后，履行完畢以前，需要發(fā)生能夠引起合同基礎(chǔ)動搖的重大情勢。如建材價格的異常漲跌，水紋地質(zhì)天氣等因素的突變、戰(zhàn)爭、傳染病等社會異常事件。只有異常的情勢突然發(fā)生，動搖合同的基礎(chǔ)，才有適用情勢變更原則的空間。3.4.4不可預(yù)見性情勢變更原則要求情勢的發(fā)生，是雙方但是人都不可預(yù)見的。這種不可預(yù)見性并非是絕對的不可預(yù)見，而是依據(jù)正常的社會外部環(huán)境和能力，結(jié)合合同的性質(zhì)不可能預(yù)料。在建設(shè)工程領(lǐng)域，經(jīng)常需要通過招投標(biāo)來選擇承包方。招投標(biāo)的機制在于利用多家投標(biāo)人的競爭，來相對公平合理的選擇更合適的合作伙伴。對于招標(biāo)人來說這是非常有利的，而對于投標(biāo)人來說，為了盡可能的以相對較高的優(yōu)勢獲得機會，他們會壓低投標(biāo)價格，并不會考慮正常風(fēng)險以外的異常風(fēng)險。因此此時不能以此來苛責(zé)當(dāng)事人請求適用情勢變更原則來維護自己的利益。3.4.5造成合同主體利益上的顯失公平“情勢”的發(fā)生并不足以導(dǎo)致一定會適用情勢變更原則，只有因“情勢”的發(fā)生造成合同的雙方利益“顯失公平”時，才會適用情勢變更原則來平衡雙方當(dāng)事人實質(zhì)利益上的不公。顯然“顯失公平”是一個表達程度的詞匯，那么在法律效果上究竟要達到什么程度才符合情勢變更原則的要求呢？我認(rèn)為只有當(dāng)情勢的發(fā)生，造成一方利益完全有悖于當(dāng)事人在正常情況下簽訂的合同時所能到的利益。其次在面對突發(fā)的情勢，受不利影響的當(dāng)事人如果寧愿冒著違約的風(fēng)險，也不愿繼續(xù)履行合同時就可以認(rèn)定為情勢已經(jīng)造成雙方利益顯失不公平了。作為建設(shè)工程施工來說，其本身是一個周期長，合同標(biāo)的復(fù)雜的合同。涉及到工程的周期、建材價格的漲跌、人工費用的上漲下跌、地質(zhì)條件的變化等多種影響因素。把握建設(shè)工程合同雙方利益的顯失公平一定要從工程的整體收益來考慮。因為有些影響因素的突然變化，只能對工程的一部份造成影響，在利益上也只會造成微薄的變動，如果此時只從部分考慮，則不利于合同整體的穩(wěn)定，和社會經(jīng)濟秩序的長治久安。3.6實例分析在成都市浩航勞務(wù)有限公司、四川川交路橋有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，雅西公司將四川省雅安經(jīng)石棉至瀘沽段高速公路工程項目土建路基工程C24合同段承包給川交公司。隨后，川交公司、浩航公司即入場進行施工。川交公司（甲方）于2007年8月26日與浩航公司（乙方）簽訂一份《協(xié)作合同》，將其承包范圍內(nèi)的雅瀘高速公路C24合同段路基工程、橋梁基礎(chǔ)分包給浩航公司。雙方約定合同價款以固定單價的形式進行結(jié)算，雙方于2010年底完成工程的交付和驗收。隨后雙方對工程量和工程價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議。爭議焦點主要在于工程單價是否可以依據(jù)現(xiàn)實市場環(huán)境進行調(diào)整，以及情勢變更事實是否可以支持。在浩航公司進行工程施工的期間，工程施工地發(fā)生了5.12特大地震，造成了建筑材料價格的異常漲跌，于是浩航公司主張依據(jù)情勢變更制度，調(diào)整工程單價。此處涉及到建設(shè)工程施工領(lǐng)域適用情勢變更原則的兩個問題。一是固定單價合同是否可以調(diào)整工程材料價格，二是是否可以依據(jù)不可抗力請求變更合同。針對問題一，一審法院認(rèn)為雙方間簽訂固定單價合同，表明浩航公司愿意承擔(dān)施工期間的一切風(fēng)險，不應(yīng)支持其主張調(diào)價合同。但我認(rèn)為5.12大地震實屬不可預(yù)見、不可歸責(zé)的不可抗力事件，浩航公司在簽訂合同時，無法預(yù)見地震的發(fā)生以及造成的一系列后果，其是依據(jù)簽訂合同時所處的市場環(huán)境及風(fēng)險預(yù)測簽訂的合同，所愿意承擔(dān)的風(fēng)險也是正常社會環(huán)境下所發(fā)生的風(fēng)險，不包含地震災(zāi)難后造成的惡劣風(fēng)險。因此我不認(rèn)同一審以及二審法院做出的判決。針對問題二，在二審法院的判決文書中表明，案涉合同已經(jīng)履行完畢，因浩航公司沒有提供足以證明其在履行期間向人民法院請求變更或者解除合同的證據(jù)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條，浩航公司認(rèn)為因"5.12大地震"發(fā)生后導(dǎo)致人工和材料價格大幅上漲應(yīng)當(dāng)適用情勢變更的原則調(diào)增工程款的主張，法律依據(jù)不足，不予支持?？梢姸彿ㄔ褐圆恢С趾坪焦菊埱笞兏贤脑蛟谟诤坪焦緵]有及時提供證明人機材料價格上漲的依據(jù)，而并非法律事實不成立。綜上所述，此案例涉及到了建設(shè)工程領(lǐng)域中適用情勢變更原則中常見的難題，可以看出各級法院在審理此類案件中，與理論界存在矛盾和沖突。相關(guān)概念不能清晰界定、固定價格合同是否可以調(diào)整、適用程序不明確等問題。4情勢變更原則在建設(shè)工程合同中的適用建議4.1明確界定相關(guān)概念情勢變更原則在我國立法至今，一直不能與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險等相關(guān)概念進行明顯的區(qū)分，且在法律上也只有在司法解釋上有相關(guān)的規(guī)定。此次《民法典》正式將情勢變更原則納入到合同編的體系當(dāng)中，可以說時我國民法體系上的重大進步，標(biāo)志著情勢變更原則的適用將更加貼近司法實務(wù)。但在此次《民法典》頒布后，仍需要結(jié)合社會實際案件來更加明確情勢變更原則與相關(guān)概念的區(qū)分。同時有關(guān)新的修改之處具體該如何理解和適用還需要做出明確的規(guī)定。4.2確立一元應(yīng)對機制《民法典》533條在情勢變更原則中較以往的規(guī)定，刪去了非不可抗力一詞。結(jié)合新冠疫情期間審結(jié)的眾多案例，以及情勢變更與不可抗力的關(guān)系，我認(rèn)為在司法實務(wù)中，面對不可抗力或情勢變更的事件，不必再非此即彼的適用，可以建立起一元應(yīng)對機制，這種機制并非要求在制度上將兩項制度合二為一，而是在適用效果上靈活的適用兩項制度。如果不可抗力事件的發(fā)生造成合同履行困難，顯失公平并非合同目的不達，則可以靈活適用情勢變更原則，予以變更合同，以維護合同的效力，鼓勵交易。這種一元應(yīng)對機制可以有效的解決在司法實務(wù)界中因兩制度難以區(qū)分造成的適用困難。4.3完善再協(xié)商前置程序由于情勢變更原則，是對合同契約嚴(yán)守原則的例外。各國都對情勢變更原則的適用予以限制，在我國情勢變更條款的適用必須經(jīng)過嚴(yán)格的審核程序。原則上應(yīng)請高級人民法院審核，特殊情況下還需要報請最高人民法院審核。繁瑣的審批程序，長時間的審核時間，這些不僅造成了司法效率低，同時也在耗費當(dāng)事人的精力。尤其對于建設(shè)工程施工合同來說，一天的延長都是對承包方極大的損失。因此冗雜的審核程序已經(jīng)為情勢變更原則的適用造成了各種各樣的困難。在司法實務(wù)中法官甚至為了規(guī)避這些復(fù)雜的審核程序，而盡量不適用情勢變更原則。同時由于運用情勢變更原則，來解除或變更合同基本上憑借的是法官的主導(dǎo)，有的時候當(dāng)事人更愿意變更合同，而法官主導(dǎo)解除合同。在這種狀況下，法官的自由裁量權(quán)過大，也不利于情勢變更原則的適用?！睹穹ǖ洹奉C布后，在情勢變更原則條款中，增加了當(dāng)事人再協(xié)商前置程序。再協(xié)商前置程序有利于當(dāng)事人發(fā)揮和解調(diào)節(jié)的作用，更好的促進他們對交易的變更和繼續(xù)履行，同時也更有利于遵循當(dāng)事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同的每一個環(huán)節(jié)都與周圍的外部環(huán)境有著密切的聯(lián)系，極易受外部突發(fā)的情勢而造成合同基礎(chǔ)的各種動搖。因此引入在交涉制度，促使合同雙方秉持著公平誠實的原則在原合同的基礎(chǔ)上協(xié)商，更能夠貼合建設(shè)工程合同的實際需要，也更符合當(dāng)事人的利益。但再協(xié)商前置程序頒布后，在學(xué)界也引起了一定的爭議。一部分學(xué)者支持協(xié)商前置程序，也有學(xué)者認(rèn)為協(xié)商前置程序的適用不明確。對協(xié)商前置程序的性質(zhì)存在爭議。如再協(xié)商前置程序是否具有強制性、若違反強制性規(guī)定則有何后果尚不清晰，以及若雙方當(dāng)事人不能保證合理使用在交涉制度該如何處置，如果當(dāng)事人在在交涉過程中違背誠實信用原則，不能進行誠實磋商的，如何懲治以達到限制再交涉制度的使用不濫用的目的。這些問題在司法上并不明確。但也有教授不贊同協(xié)商前置程序的懲戒性，如王利明教授認(rèn)為再協(xié)商前置程序的目的并不在于懲罰當(dāng)事人，因而他認(rèn)為當(dāng)事人無需為違反在交涉義務(wù)進行賠償。因此我認(rèn)為在司法規(guī)定上應(yīng)在明確情勢變更制度再協(xié)商前置程序的性質(zhì)、適用程序，和違背該程序的懲罰措施。對建設(shè)工程合同來說，雙方當(dāng)事人有效的溝通比法官裁判解決更能貼近建設(shè)工程的實際，也更符合當(dāng)事人的利益。對于這類合同，我建議可以設(shè)立再協(xié)商前置程序回執(zhí)單，作為證明雙方當(dāng)事人已經(jīng)誠實的履行再協(xié)商程序，進入下一步司法程序的要件。4.4及時保存情勢發(fā)生的依據(jù)和清單在成都市浩航勞務(wù)有限公司、四川川交路橋有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，二審法院因浩航公司不能提交證明因不可抗力導(dǎo)致建材價格異常漲跌的依據(jù)為由駁回其請求。可見在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中，一旦發(fā)生此類事件，應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間留下證據(jù)和有關(guān)的會議紀(jì)要以能夠在訴訟中爭取優(yōu)勢。5參考文獻[1]曹守曄.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》之情勢變更問題的理解與適用[J].法律適用,2009(08):44-49.[2]萬方.我國情勢變更制度要件及定位模式之反思[J].法學(xué)評論,2018,36(06):57-66.[3]張平華,王暉.新冠疫情背景下的“不可抗力/情勢變更”一體化應(yīng)對機制[J].法律適用,2020(13):100-110.[4]張那.情勢變更制度的適用研究[D].安徽財經(jīng)大學(xué),2020.[5]于丹.論情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的適用[J].建筑,2017(07):48-51.[6]楊玫.情事變更原則在建設(shè)工程施工合同中的適用[D].西南政法大學(xué),2015.[7]彭興.論情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的適用[D].西南政法大學(xué),2013.[8]謝逾韞.情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的適用[D].廣西大學(xué),2015.[9]蘇翔.情勢變更原則研究[D].華東政法大學(xué),2013.[10]曹威.建材價格波動對工程造價的影響及應(yīng)對策略[J].建材與裝飾,2020(09):133-134.[11]秦尤佳,郝斌.公平原則在建設(shè)工程施工合同中的適用——以固定價格計價方式約定不明為視角[J].中國建材科技,2017,26(05):106-107+110.[12]李肖肖.論情勢變更規(guī)則的適用[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué),2020.[13]張睿.新冠疫情下“不可抗力”再思考及其應(yīng)用建議[J].建筑經(jīng)濟,2020,41(S1):34-37.[14]許成龍.疫情背景下茶企履約“情勢變更”原則之適用[J].福建茶葉,